“Alcune considerazioni in ordine alla
Jesolo (VE), 16 gennaio 2005
e-mail:
Il 10 gennaio 2004 è entrato in vigore l’articolo 51 della legge n. 3/2003, riguardante la tutela della salute dei non fumatori.
Le previsioni normative, contenute nell’articolo 51 della legge in discorso, sono andate ad innovare la precedente regolamentazione introdotta già dal 1975 con la legge n. 584, modificata da interventi successivi.
In sostanza, nella legge del 1975 i luoghi dove era vietato fumare venivano tassativamente elencati e, pertanto, al di fuori di questi non vigeva nessun obbligo giuridico di astenersi da detta pratica. Diversamente ora, l’articolo 51 della legge del 2003, all’opposto, vieta, in modo generalizzato, la pratica del fumo in ogni luogo chiuso con esclusione, previo adeguamento a particolari specifiche tecniche, di alcuni locali. In sintesi, con il rinnovato divieto, si comprende anche quello che precedentemente era elencato all’articolo 1 della legge n. 584 del 1975.
Pertanto deve ritenersi, in via generale, che le condotte illecite del divieto di fumo siano riferibili unicamente al disposto dell’articolo 51 e non anche a quelle della previsione dell’articolo 1, lett. a)[1] e b), della legge n. 584/75, fatto salvo la specialità della norma che circoscrive, con maggiore specificità, la condotta vietata così come previsto all’articolo 9[2] della legge n. 689/81. Questo è il caso del divieto di fumare nei locali delle pubbliche amministrazioni previsto specificatamente al comma 10[3] del precitato articolo 51. Diversamente dovremmo contestare, in concorso, le violazioni aventi medesima condotta, cosa che ritengo non sia possibile.
Ciò deve portarci a concludere che se anche non abrogato in modo esplicito l’articolo 1 della legge del 1975, lo sia implicitamente nella parte non riferita ai locali della pubblica amministrazione.
Più controversa diviene la verifica delle condotte previste al comma 3 dell’articolo 2 della legge n. 584 del 1975 (che per i primi due commi era stata fatta oggetto di abrogazione esplicita ad opera dell’art. 104[4] del D.P.R. n. 753/80), ove si prevede che“i conduttori dei locali di cui alla lettera b)[5], curano l'osservanza del divieto esponendo, in posizione visibile, cartelli riproducenti la norma con l'indicazione della sanzione comminata ai trasgressori.”
Sul punto sorgono fondati motivi di ritenere che la norma sia stata anch’essa abrogata per effetto dell’entrata in vigore dell’articolo 51 legge 3/2003 in quanto manca un esplicito richiamo dell’articolo 2, come peraltro dell’art. 1 e 7, (della legge n. 584/75) al comma 9 del citato articolo 51 il quale fa salvi, richiamandoli espressamente, gli articoli della legge del 1975, con ciò implicitamente abrogando gli altri.
Nello
specifico, il comma 9 in parola
prevede che : “Rimangono in vigore, in
quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 3, 5, 6, 8, 9, 10 e 11
della legge
11 novembre 1975, n. 584.”.
Ciò
significa che gli articoli:
1
(Individuazione dei luoghi ove era previsto il divieto di fumo);
2
(Obblighi dei soggetti gestori dei luoghi);
4
(Estensione benefici per impianti sale cinematografiche);
7
(le sanzioni relative agli articoli 1 e 2),
esclusi
dall’elencazione, sono stati abrogati nella parte non riguardante i locali
delle pubbliche amministrazioni, in forza della riserva del comma 10 dell’art.
51 in discorso.
Quanto
detto significa che l’obbligo di esporre il cartello da parte di “Coloro
cui spetta per legge, regolamento o disposizioni di autorità, assicurare
l'ordine all'interno dei locali indicati al precedente articolo 1, lettera a)
e b), nonché i conduttori dei locali di cui alla lettera b)”,
riferito alla legge n. 584/75 non sussiste se non per i responsabili delle
strutture pubbliche, così come meglio individuate nella Direttiva del
Presidente del Consiglio dei Ministri del 14 dicembre 1995[6]
e solo per questi.
Si sottolinea,
peraltro, che la direttiva è di per sé indicazione-raccomandazione che non
svolge i suoi effetti direttamente in capo ai singoli, ma deve essere recepita
dalle pubbliche amministrazioni a cui è indirizzata, le quali la renderanno
effettiva attraverso l’adozione di propri autonomi atti.
Ciò posto, nulla
rileva che al punto c) dell’articolo 4 della direttiva citata sia previsto
che:
“c)
per i locali condotti da soggetti privati, il responsabile della struttura,
ovvero il dipendente o collaboratore da lui incaricato, richiamerà i
trasgressori all’osservanza del divieto, e curerà che le infrazioni siano
segnalate ai pubblici ufficiali ed agenti competenti a norma dell’articolo 13
della legge 24 novembre 1981, n. 689;”, in
quanto questo precetto non è e non era previsto dalla legge a cui faceva
riferimento la direttiva in esame, e pertanto non sanzionabile se non inserito
nelle prescrizioni dell’autorizzazione di cui all’articolo 86[7] o 68-69[8]
TULPS a seconda dei casi.
Tuttavia, non
potrebbe essere comunque sanzionato ai sensi del comma 2 dell’articolo 7 in
relazione del comma 3 dell’articolo 2, in quanto entrambi abrogati
dall’articolo 51 della 3/2003, ma eventualmente, ove fosse inserito quale
prescrizione di autorizzazione per i pubblici esercizi o i locali di
intrattenimento e svago, dovrà essere sanzionato ai sensi degli articoli 17 e
17-bis[9]
in relazione dell’articolo 9[10]
del TULPS.
Medesimo
ragionamento va fatto relativamente all’“Accordo sancito in sede di
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province
autonome di Trento e di Bolzano, su proposta del Ministro della salute di
concerto con i Ministri della giustizia e dell'interno” il 16 dicembre 2004 in
attuazione al comma 7 dell’articolo 51 della legge del 2003.
Questo accordo è
previsto per la ridefinizione unicamente:
-
delle procedure per l'accertamento delle infrazioni;
-
la relativa modulistica per il rilievo delle sanzioni;
-
l'individuazione dei soggetti legittimati ad elevare i relativi processi
verbali;
-
di quelli competenti a ricevere il rapporto sulle infrazioni accertate ai
sensi dell'articolo 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689;
-
di quelli deputati a irrogare le relative sanzioni.
Lo stesso,
inoltre, non può prevedere nuove condotte sanzionate amministrativamente, in
quanto queste possono essere previste solo dalla legge statale o regionale[11].
Infatti, ai punti 2.1, 2.2 e 4, introducono obblighi con la pretesa di doverli
sanzionare ai sensi del comma 3 dell’articolo 2 e in relazione al comma 2
dell’articolo 7 della legge n. 584, senza tener conto che questi ultimi sono
stati abrogati nella parte non riguardante i locali pubblici, come meglio
precedentemente argomentato.
Ancora, deve
sottolinearsi tuttavia che la condotta prevista dalle norme della legge 584/75
appena citate, non prendono in considerazione mai l’obbligo riconducibile in
capo a soggetti gestori di pubblici esercizi o di attività di intrattenimento e
svago, relativi al dovere giuridico, peraltro sanzionabile amministrativamente,
di diffida o di segnalazione alle autorità di polizia
per le violazioni al divieto di fumo.
Ciò detto,
rimane il convincimento che le regole procedurali “ridefinite” con
l’accordo in argomento debbano essere
adottate con apposito atto di fonte secondaria (regolamento statale e
regionale), alla stessa stregua
della direttiva.
Infine, ulteriormente, vi è da sottolineare che la condotta
presa in considerazione dal comma 2 dell’articolo 2 della legge n. 584 e
sanzionata ai sensi del comma 2 dell’articolo 7, era unicamente il curare
“l'osservanza del divieto, esponendo, in posizione visibile, cartelli
riproducenti la norma con l'indicazione della sanzione comminata ai
trasgressori.” e non anche il richiamare i trasgressori e il segnalare ai
pubblici ufficiali e agenti l’infrazione del divieto di fumo.
In applicazione
del principio di legalità,[12] non essendo previsto
dalla legge tale previsione, non può essere sanzionata amministrativamente né
tanto meno penalmente.
Nulla rileva il
mantenimento esplicito, a mente del comma 9 dell’articolo 51 in discorso,
dell’articolo 5[13]
della legge 584/71, quando richiama le sanzioni di questa legge, in quanto lo
scopo della norma in esame è visibilmente mantenere la possibilità, da parte
dell’autorità di P.S., di esercitare il potere sanzionatorio accessorio, non
pecuniario, discrezionale, di revoca o sospensione della licenza 68 o 69
dell’autorità di P.S. in relazione al punto b) della stessa, riferita agli
impianti di condizionamento non funzionanti o non condotti in maniera idonea o
non perfettamente efficienti, prevista dall’articolo 140[14]
del Regolamento di esecuzione del TULPS. Ciò anche in considerazione del fatto
che la violazione delle prescrizione alle autorizzazioni di cui agli articoli 68
e 69 del TULPS non potrebbero comportare la sospensione o la revoca ai sensi
dell’articolo 17-bis predetto, in quanto questo prende in considerazione solo
le autorizzazioni di cui all’articolo 86 del citato T.U..
Si deve precisare
che la norma sanzionatoria al divieto di fumo previsto
dal comma 1 dell’articolo 51 della legge n. 3/2003 non è l’articolo
7 della legge n. 584/75, ma il comma 5 dell’articolo 51 della citata legge del
2003 che quantifica l’entità della sanzione pecuniaria pari a quella
dell’articolo 7 della legge del 1975 (abrogato nella parte non interessante il
divieto di fumo nei locali delle pubbliche amministrazioni o, all’inverso,
unicamente in vigore per queste ultime[15])
Riassumendo
(escluso le condotte poste in essere nei locali della pubblica amministrazione
al quale si applicano i precetti e le sanzioni di cui alla legge n. 584/75, per
principio di specialità, ai sensi del comma 1 dell’articolo 51 della legge
3/2003) il divieto di fumo è previsto in tutti locali chiusi, ad eccezione di:
a) quelli privati non aperti ad
utenti o al pubblico;
b) quelli riservati ai fumatori
e come tali contrassegnati.
Dall’articolo
51 si ricava inoltre che:
1)
i luoghi
riservati ai fumatori devono essere contrassegnati con appositi cartelli
come previsto dal punto 9 e 10 dell’allegato 1 al DPCM 23 dicembre 2003;
2)
negli esercizi e nei luoghi di lavoro riservati ai fumatori questi devono
essere dotati di impianti per la ventilazione ed il ricambio di aria
regolarmente funzionanti, nel rispetto delle specifiche tecniche previste
DPCM 23 dicembre 2003;
3)
negli esercizi di ristorazione,
ai sensi del comma 1, lettera b), devono
essere adibiti ai non fumatori uno o più locali di superficie prevalente
rispetto alla superficie complessiva di somministrazione dell'esercizio;
La sanzione
prevista per l’inosservanza dei doveri e divieti sopra descritti è
rinvenibile al comma 5 dell’articolo 51 della legge n. 3/2003, il quale
prevede una sanzione amministrativa pecuniaria[16]
unicamente da € 27,50 a 275,00. La misura della sanzione è raddoppiata
qualora la violazione sia commessa in presenza di una donna in evidente stato di
gravidanza o in presenza di lattanti o bambini fino a dodici anni.
Come
si può notare, NON si è
rinvenuto nell’articolo 51 della legge citata, l’obbligo di esporre i
cartelli per i non fumatori, ma solo per i locali
per fumatori e, NON vi è previsione alcuna dell’obbligo per i
“conduttori dei locali” di:
-
“richiamare i trasgressori
all'osservanza del divieto”
;
-
“segnalare immediatamente
le infrazioni ad uno dei soggetti pubblici incaricati della vigilanza,
dell'accertamento e
della contestazione
delle violazioni in precedenza indicati.”
[1]
esclusi
i riferimenti ai servizi di pubblico trasporto terrestre abrogati
esplicitamente per effetto dell’articolo 104 del D.P.R. n. 753/80
“Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale.”
[3]
Comma 10, articolo 51 legge n. 3/2003
“10. Restano ferme le disposizioni che disciplinano il divieto di
fumo nei locali delle pubbliche amministrazioni.”
[4]
ha abrogato tutti i riferimenti ai servizi di pubblico trasporto terrestre
contenuti nell'art. 1 lett. a), nonché i commi primo e secondo dell'art. 2
della presente legge.
[5]
Articolo 1, lett. B), legge n. 584/ 75
“b) nei locali chiusi che siano adibiti a pubblica riunione, nelle
sale chiuse di spettacolo cinematografico o teatrale, nelle sale chiuse da
ballo, nelle sale-corse, nelle sale di riunione delle accademie, nei musei,
nelle biblioteche e nelle sale di lettura aperte al pubblico, nelle
pinacoteche e nelle gallerie d'arte pubbliche o aperte al pubblico.”
[7]
Articolo 86, TULPS
(Esercizi pubblici)
Non
possono esercitarsi, senza licenza del Questore, alberghi, compresi quelli
diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè o altri esercizi in
cui si vendono al minuto o si consumano vino, birra, liquori od altre
bevande anche non alcooliche, né sale pubbliche per bigliardi o per altri
giuochi leciti o stabilimenti di bagni, ovvero locali di stallaggio e
simili.
La
licenza è necessaria anche per lo spaccio al minuto o il consumo di vino,
di birra o di qualsiasi bevanda alcoolica presso enti collettivi o circoli
privati di qualunque specie, anche se la vendita o il consumo siano limitati
ai soli soci.
La licenza è altresì necessaria per l'attività di distribuzione di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici di cui al quinto comma dell'articolo 110, e di gestione, anche indiretta, dei medesimi apparecchi per i giochi consentiti. La licenza per l'esercizio di sale pubbliche da gioco in cui sono installati apparecchi o congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da gioco di cui al presente comma e la licenza per lo svolgimento delle attività di distribuzione o di gestione, anche indiretta, di tali apparecchi, sono rilasciate previo nulla osta dell'Amministrazione finanziaria, necessario comunque anche per l'installazione degli stessi nei circoli privati.
[8]
Articolo 68, TULPS (Spettacoli e
trattenimenti pubblici)
“Senza
licenza del Questore non si possono dare in luogo pubblico o aperto o
esposto, al pubblico accademie, feste da ballo, corse di cavalli, né altri
simili spettacoli o trattenimenti, e non si possono aprire o esercitare
circoli, scuole di ballo e sale pubbliche di audizione.
Per le gare di velocità di autoveicoli e per le gare aeronautiche si
applicano le disposizioni delle leggi speciali”.
Articolo
69, TULPS (Spettacoli e trattenimenti pubblici)
“Senza licenza della autorità locale di pubblica sicurezza è vietato dare, anche temporaneamente, per mestiere, pubblici trattenimenti, esporre alla pubblica vista rarità, persone, animali, gabinetti ottici o altri oggetti di curiosità, ovvero dare audizioni all'aperto.”
[9]
Articolo 17, TULPS (in relazione alla
violazione delle prescrizioni di cui alle autorizzazioni di cui
all’articoli 68 e 69 TULPS)
1.
Salvo quanto previsto dall'art. 17-bis, le
violazioni alle disposizioni di questo testo unico, per le quali non è
stabilita una pena od una sanzione amministrativa ovvero non provvede il
codice penale, sono punite con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a lire
quattrocentomila.
2.
Con le stesse pene sono punite, salvo quanto previsto dall'art. 17-bis,
le contravvenzioni alle ordinanze emesse, in conformità alle leggi, dai
prefetti, questori, ufficiali distaccati di pubblica sicurezza o sindaci.
Articolo
17-bis, TULPS (in relazione alla violazione delle prescrizioni di cui alle
autorizzazioni di cui all’articoli 86 TULPS)
“1.
Le violazioni alle disposizioni di
cui agli articoli 59, 60, 75, 75-bis, 76, se il fatto è commesso
contro il divieto dell'autorità, 86,
87, 101, 104, 111, 115, 120, comma secondo, limitatamente alle operazioni
diverse da quelle indicate nella tabella, 121, 124 e 135, comma quinto,
limitatamente alle operazioni diverse da quelle indicate nella tabella, sono
soggette alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire un
milione a lire sei milioni.
2.
La stessa sanzione si applica a
chiunque, ottenuta una delle autorizzazioni previste negli articoli indicati
nel comma 1, viola le disposizioni di cui agli articoli 8 e 9.
3.
Le violazioni alle disposizioni di cui agli articoli 76, salvo quanto
previsto nel comma 1, 81, 83, 84, 108, 113, quinto comma, 120, salvo quanto
previsto nel comma 1, 126, 128, 135, escluso il comma terzo e salvo quanto
previsto nel comma 1, e 147 sono soggette alla sanzione amministrativa del
pagamento di una somma da lire trecentomila a lire due milioni.”
Articolo
17-ter, TULPS (in
relazione alla violazione delle prescrizioni di cui alle autorizzazioni di
cui all’articoli 86 TULPS)
“1.
Quando è accertata una violazione
prevista dall'art. 17-bis, commi 1 e 2, e dall'art. 221-bis
il pubblico ufficiale che vi ha
proceduto, fermo restando l'obbligo del rapporto previsto dall'art. 17 della
legge 24 novembre 1981, n. 689, ne
riferisce per iscritto, senza ritardo, all'autorità competente al rilascio
dell'autorizzazione o, qualora il fatto non concerna attività soggette
ad autorizzazione, al questore.
2.
Nei casi in cui è avvenuta la contestazione immediata della violazione, è
sufficiente, ai fini del comma 1, la trasmissione del relativo verbale.
Copia del verbale o del rapporto è consegnata o notificata all'interessato.
3.
Entro cinque giorni dalla ricezione della comunicazione del pubblico
ufficiale, l'autorità di cui al comma 1 ordina, con provvedimento motivato, la cessazione dell'attività condotta
con difetto di autorizzazione ovvero, in
caso di violazione delle prescrizioni, la sospensione dell'attività
autorizzata per il tempo occorrente ad uniformarsi alle prescrizioni violate
e comunque per un periodo non superiore a tre mesi. Fermo restando
quanto previsto al comma 4 e salvo che la violazione riguardi prescrizioni a
tutela della pubblica incolumità o dell'igiene, l'ordine di sospensione è
disposto trascorsi trenta giorni dalla data di violazione. Non si dà
comunque luogo all'esecuzione dell'ordine di sospensione qualora
l'interessato dimostri di aver sanato le violazioni ovvero di aver avviato
le relative procedure amministrative.
4.
Quando ricorrono le circostanze previste dall'art. 100, la cessazione
dell'attività non autorizzata è ordinata immediatamente dal questore.
5.
Chiunque non osserva i provvedimenti
previsti dai commi 3 e 4, legalmente dati dall'autorità, è
punito ai sensi dell'art. 650 del codice penale.”
[10]
Articolo 9, TULPS
“Oltre
le condizioni stabilite dalla legge, chiunque
ottenga un'autorizzazione di polizia deve osservare le prescrizioni, che
l'autorità di pubblica sicurezza ritenga di imporgli nel pubblico interesse.”
[13]
Articolo
5, legge n. 584/75
“Ferme
le sanzioni pecuniarie previste dalla presente legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare le misure di cui
all'articolo 140 del regolamento per la esecuzione del testo unico delle
leggi di pubblica sicurezza 18 giugno 1931, n. 773, approvato con regio
decreto 6 maggio 1940, n. 635, nei
casi:
a)
che si contravvenga alle norme di cui all'articolo 2, terzo comma;
b)
che gli impianti di condizionamento non siano funzionanti o non siano
condotti in maniera idonea o non siano perfettamente efficienti.
Indipendentemente
dai provvedimenti adottati dall'autorità di pubblica sicurezza,
l'autorizzazione alla esenzione dall'osservanza del divieto di fumare
prevista all'articolo 3, terzo comma, è sospesa dall'autorità locale di
pubblica sicurezza nei casi di cui alla lettera b) del precedente comma. La
sospensione può essere revocata dal sindaco, sentito l'ufficiale sanitario,
dopo la constatazione della precisa efficienza dell'impianto in esercizio,
qualora domanda in tal senso venga presentata dal conduttore del locale.
Nei
casi di ripetute violazioni delle disposizioni contenute nella lettera b)
del primo comma del presente articolo o di violazioni particolarmente gravi,
il sindaco può revocare,
sentito l'ufficiale sanitario, l'autorizzazione all'esenzione dall'osservanza del divieto di fumare
prevista dall'articolo 3, terzo comma.
[14]
Articolo 140, TULPS R.D. 6-5-1940 n.
635 (Approvazione del regolamento per l'esecuzione del testo unico 18 giugno
1931, n. 773 delle leggi di pubblica sicurezza.)
“Qualora non siano osservate le
disposizioni del § 14 del presente regolamento, il Questore (ora comune)
può sospendere, per un
periodo da tre giorni a tre mesi, o revocare la licenza di cui all'art. 68
della legge, salvo le sanzioni penali.
Nel
caso di revoca della licenza, non si può far luogo a concessione di una
licenza nuova, se non sia trascorso un anno dal giorno della revoca.
La
licenza revocata ad un coniuge non può di regola essere concessa all'altro
coniuge, né ai figli, né ai genitori del titolare della licenza
revocata.”
“10. Restano ferme le disposizioni che disciplinano il divieto di
fumo nei locali delle pubbliche amministrazioni.”
[16] Pari alla quantificazione comma 1 dell’articolo 7 della legge n. 584/75 aumentata del 10 % a mente del comma 189 della legge 311/2004 (finanziaria 2005)
Comma
189, articolo 1, legge n. 311/2004
“189.
Le sanzioni amministrative per
infrazioni al divieto di fumare, previste dall'articolo 51, comma 7, della
legge 16 gennaio 2003, n. 3, sono aumentate del 10 per cento.
190. I
proventi delle sanzioni amministrative per infrazioni al divieto di fumare
inflitte, a norma dell'articolo 51, comma 7, della legge 16 gennaio 2003, n.
3, da organi statali affluiscono al bilancio dello Stato, per essere
successivamente riassegnati, limitatamente ai maggiori proventi conseguiti
per effetto degli aumenti di cui al comma 189, ad appositi capitoli di spesa
dello stato di previsione del Ministero della salute per il potenziamento
degli organi ispettivi e di controllo, nonché per la realizzazione di
campagne di informazione e di educazione alla salute finalizzate alla
prevenzione del tabagismo e delle patologie ad esso correlate.
191. Resta
ferma l'autonoma, integrale disponibilità da parte delle singole regioni,
ai sensi degli articoli 17, terzo comma, e 29, terzo comma, della legge 24
novembre 1981, n. 689, dei proventi relativi alle infrazioni di cui al comma
189, accertate dagli organi di polizia locale, come tali ad esse direttamente
attribuiti.”
