Beni Ambientali. Annullamento ministeriale dell'autorizzazione paesistica
L’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesistica costituisce un provvedimento di amministrazione attiva, in quanto espressione del potere di cogestione del vincolo paesistico da parte dello Stato e della Regione (o Ente subdelegato), ed è posto ad estrema difesa del vincolo stesso, sicché va esclusa in radice la possibilità di configurare un potere statale di controllo in relazione all’autorizzazione paesistica rilasciata dalla Regione (o ente subdelegato). Ne consegue che, mentre alla decisione di annullamento di un atto controllato va riconosciuta, secondo i principi generali, la natura vincolata e di atto dovuto, il Ministero può ritenere pienamente giustificato l’accoglimento dell’istanza e non annullare l’autorizzazione paesistica rilasciata, seppure essa non risulti adeguatamente motivata (ferma restando, ovviamente, la tutela giurisdizionale del terzo che impugni la predetta autorizzazione). La natura discrezionale del potere statale di annullamento dell’autorizzazione paesistica esclude quindi in radice, in relazione ai provvedimenti che costituiscono espressione di tale potere, la possibilità di fare applicazione della prima parte dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, posto che tale disposizione riguarda espressamente i provvedimenti vincolati.
n. 8943/07 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede Napoli, Sezione settima, con l’intervento dei signori Magistrati:
Francesco Guerriero Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli Referendario
Carlo Polidori Referendario - estensore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6789/2001 proposto da SILVESTRI Gennaro, in qualità di legale rappresentante della Geofonda s.r.l., rappresentato e difeso, per mandato a margine del ricorso, dall’avvocato Alberto Vitale, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 16, presso l’avvocato Antonio Messina,
CONTRO
il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui uffici è ope legis domiciliato in Napoli via A. Diaz n. 11,
PER L’ANNULLAMENTO
del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia in data 13 marzo 2001, di annullamento del provvedimento a firma dell’ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento n. 3 in data 31 gennaio 2000, con il quale il ricorrente è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 151 del decreto legislativo n. 490/1999, a realizzare il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato sito alla via Petrulo nn. 11/21;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;
Udite alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007 le parti presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con atto notificato in data 28 maggio 2001 e depositato il successivo 27 giugno 2001, il ricorrente ha impugnato il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia in data 13 marzo 2001, di annullamento del provvedimento a firma dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento n. 3 in data 31 gennaio 2000, con il quale il ricorrente, previo parere favorevole espresso dalla Commissione Edilizia Integrata nella seduta del 27 gennaio 2000, è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 151 del decreto legislativo n. 490/1999, a realizzare il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato sito alla via Petrulo nn. 11/21.
Dalla motivazione del provvedimento impugnato si evince che “il progetto pervenuto non rispetta quanto previsto dal Tit. IV del P.U.T. relativamente agli interventi di restauro, in quanto non vengono eliminate tutte le superfetazioni, quali: il corpo di fabbrica al piano terra, antistante uno dei due arconi, il volume aggettante sul fronte est al piano ammezzato. La sistemazione esterna proposta, oltre ad essere a scapito del verde, appare del tutto casuale rispetto alla tipologia dell’intero fabbricato e dell’intero contesto. Si evidenzia, infine, che il decreto comunale è firmato dall’Ing. Capo e non dal Sindaco”.
Il ricorrente - premesso che l’intervento edilizio in questione si riferisce ad un fabbricato gravemente dissestato dal sisma del 23 novembre 1980 e non comporta alcuna modificazione planovolumetrica del fabbricato preesistente, né alterazioni dell’aspetto esteriore - ha chiesto l’annullamento dell’avversato decreto della Soprintendenza per i seguenti motivi.
I) Violazione dell’articolo 2 del Decreto direttoriale del 18 dicembre 1996; violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 32 della legge n. 47/1985 e 151, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490/1999; violazione degli articoli 1 e 7 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento e atipicità.
Innanzi tutto il ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato è illegittimo perché tardivo, essendo stato notificato oltre il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 151, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490/1999. Inoltre si duole della omessa comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’annullamento del provvedimento a firma dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento.
II) Violazione del combinato disposto degli articoli 50 e 107 del decreto legislativo n. 267/2000 e dell’articolo 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti e difetto di motivazione.
La presente censura concerne la parte della motivazione del provvedimento impugnato in cui è stata evidenziata l’incompetenza dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento ad emettere il nulla osta paesistico. In particolare il ricorrente sostiene che, alla luce del vigente riparto tra attività di gestione e attività direzione politico-amministrativa, la competenza ad emettere il nulla osta paesistico spetta proprio al responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale.
III) Violazione degli articoli 42 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’articolo 151 del Decreto Legislativo n. 490/1999; violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990; violazione dell’articolo 31 lett. c) della legge n. 457/1998 e degli articoli 2 e 27 della legge n. 219/1981; violazione e falsa applicazione del titolo IV della legge n. 47/1985; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, travisamento, sproporzione e sviamento.
Il ricorrente si duole del fatto che il provvedimento impugnato finisca per impedire del tutto il recupero di un immobile gravemente danneggiato dal terremoto del 23 novembre 1980, in palese contrasto con l’art. 2 della legge n. 219/1981, con il quale è stata dichiarata di preminente interesse nazionale l’opera di ricostruzione e sviluppo delle zone delle regioni colpite dal sisma, ed evidenzia che l’intervento edilizio proposto consiste nel restauro integrale del fabbricato preesistente - ivi comprese le superfetazioni indicate dalla Soprintendenza (il corpo di fabbrica al piano terra, antistante uno dei due arconi, ed il volume aggettante sul fronte est al piano ammezzato) - proprio perché non si è inteso modificare l’aspetto esteriore di tale fabbricato. Pertanto, considerata l’autonomia funzionale delle predette superfetazioni e dell’area esterna al fabbricato e delle relative opere di restauro, il ricorrente sostiene che il potere di controllo della Soprintendenza avrebbe potuto ritenersi correttamente esercitato solo se, invece di inibire il recupero integrale del fabbricato, fossero state inibite solo le opere relative alle superfetazioni e all’area esterna.
2. L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio in data 19 luglio 2001 per resistere al ricorso.
Il ricorrente ha depositato una memoria difensiva in data 2 luglio 2007.
3. Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il presente ricorso - avente oggetto il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia in data 13 marzo 2001, di annullamento del provvedimento a firma dell’ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento in data 31 gennaio 2000, con il quale il ricorrente è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 151 del decreto legislativo n. 490/1999, a realizzare il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato sito alla via Petrulo nn. 11/21 - è infondato alla luce delle seguenti considerazioni.
2. Innanzi tutto non possono trovare accoglimento le censure con le quali sono state dedotte la tardività del provvedimento di annullamento adottato dalla Soprintendenza e l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Quanto alla prima censura è sufficiente rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza, il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’arti. 151, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490/1999 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) decorre dalla ricezione, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione rilasciata completa della relativa documentazione tecnico-amministrativa (Cons. Stato, Sez. II, 18 gennaio 2006, n. 2449), ed attiene esclusivamente alla fase dell’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza e non alla successiva fase di comunicazione o notificazione del provvedimento di annullamento (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1261).
Ne consegue il ricorrente non ha ragione di dolersi della tardività dell’esercizio del potere di annullamento, lamentando che il provvedimento impugnato gli è stato notificato in data 28 marzo 2001, perché gli atti risultano trasmessi alla Soprintendenza in data 15 gennaio 2001 ed il provvedimento impugnato reca in calce la data del 13 marzo 2001.
3. Quanto alla seconda censura, si deve preliminarmente rammentare che, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 4 ottobre 2006, n. 9911; Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2005, n. 1361; 4 febbraio 2004, n. 395; 29 maggio 2002, n. 2988) formatasi in relazione a provvedimenti ministeriali di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalle Regioni (ovvero dagli Enti subdelegati) adottati prima dell’entrata in vigore dell’articolo 2 del Decreto Ministeriale n. 165/2002 (il quale, nell’aggiungere il comma 1 bis all’art. 4 del Decreto Ministeriale n. 495/1994, ha espressamente escluso dall’ambito di applicazione dell’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento i provvedimenti ministeriali di annullamento in questione), l’obbligo previsto dall’art. 7 della legge n. 241/1990 sussiste anche in relazione ai procedimenti finalizzati all’adozione di tali provvedimenti, in quanto il potere di annullamento ministeriale è esercitato nell’ambito di una successiva fase endoprocedimentale che ha natura diversa (di secondo grado) ed è di competenza di un diverso organo rispetto a quello che ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica.
Ciò posto il Collegio ritiene necessario evidenziare che, sebbene dagli atti di causa non risulti che sia stata data al ricorrente una rituale comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del provvedimento a firma dell’ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento del 31 gennaio 2000, risulta comunque provato che il ricorrente è stato posto in condizione di partecipare attivamente a tale procedimento. Infatti, a seguito della richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza con nota del 10 maggio 2000, il responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Piano di Sorrento con sua nota in data 18 maggio 2000 ha provveduto a richiedere al ricorrente la documentazione necessaria per l’ulteriore corso del procedimento e lo stesso ricorrente, in risposta a tale richiesta, prima ha trasmesso al Comune una memoria difensiva (recante il protocollo del 25 maggio 2000), con la quale ha contesto la legittimità della predetta richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza, e poi (con nota recante il protocollo del 13 dicembre 2000) ha finalmente trasmesso la documentazione richiesta.
Occorre quindi verificare se la circostanza che il ricorrente sia stato comunque posto in condizione di partecipare al procedimento, e vi abbia preso parte attivamente, incida o meno sulla rilevanza della acclarata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
4. Innanzi tutto il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame non possa farsi applicazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa - introdotto nel processo amministrativo dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 - per le seguenti ragioni.
4.1. L’art. 21 octies, comma 2, come noto, si articola in due distinte previsioni. La prima, a carattere generale, dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. La seconda, dedicata ad una specifica norma sul procedimento amministrativo - l’art. 7 della legge n. 241/1990 - afferma che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Da un confronto tra queste due previsioni emerge che le stesse sono accomunate dal divieto di annullare i provvedimenti che risultino affetti da vizi di legittimità di natura non sostanziale, ma si distinguono sotto tre profili. Innanzi tutto, come si è già accennato, la prima previsione ha carattere generale, avendo ad oggetto ogni possibile violazione delle norme sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti, mentre la seconda si riferisce soltanto alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Inoltre le due previsioni presentano un diverso ambito applicativo, perché la prima riguarda espressamente i provvedimenti vincolati, mentre la seconda si riferisce implicitamente ai provvedimenti discrezionali. Infine la non annullabilità opera diversamente nelle due fattispecie. Infatti, mentre la seconda disposizione è destinata a trovare applicazione solo nel processo e pone espressamente in capo all’Amministrazione l’onere di provare che, seppure fosse stata data comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato, comunque il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, nella prima disposizione la non annullabilità risulta genericamente subordinata alla condizione che sia palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
4.2. Quanto alla ratio della non annullabilità del provvedimento illegittimo, che accomuna le due previsioni dall’art. 21 octies, comma 2, si deve innanzi tutto escludere che un provvedimento difforme dal paradigma normativo, perché adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, possa essere considerato semplicemente irregolare. Infatti un provvedimento amministrativo deve qualificarsi irregolare quando, sulla base di una valutazione condotta in astratto, a priori e senza alcun riferimento alla fattispecie concreta, la difformità dal paradigma normativo che lo contraddistingue non può compromettere la migliore individuazione dell’interesse pubblico concreto, né la sua soddisfazione, né la riconducibilità dell’atto stesso all’autorità amministrativa. Invece, secondo il chiaro tenore letterale delle disposizioni in esame, l’idoneità o meno del provvedimento adottato in violazione di una norma sul procedimento o sulla forma a soddisfare l’interesse pubblico è destinata ad essere evidenziata di volta in volta dal giudice, all’interno del processo, con specifico riferimento ad una determinata fattispecie concreta.
Pertanto, in presenza di un vizio di legittimità che solo a seguito delle valutazioni richieste dalla norma ed effettuate ex post dal giudice non comporta l’annullabilità del provvedimento, si deve ritenere che l’art. 21 octies, comma 2, costituisca un’applicazione del “principio del raggiungimento dello scopo”, già enunciato dall’art. 156, comma 3, c.p.c. (secondo il quale “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”), fermo restando che lo scopo di cui trattasi - a differenza di quanto accade nell’art. 156, comma 3, c.p.c. - non è quello dell’atto procedimentale o della formalità omessi o imperfetti, bensì lo scopo generale dell’azione amministrativa complessivamente considerata, costituito dall’adozione di una decisione il cui contenuto dispositivo sia sostanzialmente conforme al paradigma normativo.
4.3. Poste tali premesse è possibile precisare, da un lato, l’ambito di applicazione della regola del raggiungimento dello scopo nel processo amministrativo e comprendere, dall’altro, il diverso modus operandi di tale regola nelle due distinte previsioni di cui si compone l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.
In proposito la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200) ha evidenziato che la diversa portata delle due previsioni dall’art. 21 octies, comma 2 - portata generale per la prima, che si riferisce ad ogni violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, e speciale per la seconda, che riguarda soltanto la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 - dipende dal fatto che la prima previsione è destinata a trovare applicazione in caso di attività vincolata, mentre la seconda parte si riferisce (seppure implicitamente) all’attività discrezionale.
La giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 20 novembre 2006, n. 9983) ha poi chiarito che solo in caso di attività vincolata il giudice può effettivamente verificare la corrispondenza del contenuto dispositivo del provvedimento finale al contenuto prescritto dalla legge, prescindendo da una verifica degli effetti delle eventuali violazioni di carattere procedimentale e formale sul contenuto dispositivo del provvedimento, perché tale contenuto è rigidamente predeterminato dalla legge e, quindi, attraverso l’esame dei motivi di ricorso può risultare palese che, nonostante l’esistenza di vizi procedimentali o formali, lo scopo dell'azione amministrativa è stato raggiunto. Pertanto, proprio in ragione della predeterminazione normativa del contenuto del provvedimento finale il giudice può procedere d’ufficio alla verifica del raggiungimento dello scopo senza che ciò si traduca in un vero e proprio stravolgimento dei rapporti tra Giudice amministrativo e Amministrazione, regolati dal principio della separazione dei rispettivi poteri.
Invece, sempre secondo tale giurisprudenza, laddove sussista discrezionalità amministrativa, perché la legge si è limitata ad indicare obiettivi e criteri lasciando all’Amministrazione il compito di individuare il contenuto dispositivo del provvedimento finale, si deve escludere in radice che possa emergere in modo palese il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa, proprio perché le violazioni di carattere procedimentale e formale sono presumibilmente destinate ad incidere sul contenuto dispositivo del provvedimento finale. Ed è questa la ragione per cui il legislatore ha previsto - seppure limitatamente alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 - che sia la stessa Amministrazione a dimostrare in giudizio che lo scopo dell’azione amministrativa è stato comunque raggiunto.
Se, quindi, in caso di attività vincolata, per effetto della generalizzata “dequotazione” dei vizi procedimentali e formali prodotta dalla introduzione della regola del raggiungimento dello scopo, si può affermare che il giudice amministrativo è oggi chiamato a conoscere della legittimità complessiva dell’azione amministrativa, sicché - volendo utilizzare una formula ancora più esplicita - l’oggetto del processo amministrativo non è più costituito dalla legittimità del provvedimento impugnato (nei limiti delle censure dedotte dal ricorrente), ma dal rapporto pubblicistico tout court, tali affermazioni non possono evidentemente valere nel caso in cui il processo amministrativo riguardi un provvedimento discrezionale. Infatti in caso di attività discrezionale l’introduzione della regola del raggiungimento dello scopo si traduce soltanto nella limitata possibilità offerta all’Amministrazione di sanare, attraverso la propria condotta processuale, il vizio derivante dall’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Quanto poi alle modalità attraverso le quali l’Amministrazione, in caso di acclarata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, può invocare in giudizio l’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della stessa legge, parte della giurisprudenza (T.A.R. Lazio Latina, 10 giugno 2005, n. 534) ritiene che sia necessario proporre un’apposita domanda riconvenzionale, debitamente notificata alla controparte. Il Collegio non condivide tale impostazione, che non trova riscontro nel testo dell’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della legge n. 241/1990, e ritiene che il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa possa costituire oggetto di un’apposita eccezione contenuta in una memoria non notificata alla controparte, proprio com’è accaduto nel caso in esame.
4.4. Passando ora alla fattispecie sottoposta all’esame del Collegio si deve innanzi tutto rammentare che, secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9), l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesistica costituisce un provvedimento di amministrazione attiva, in quanto espressione del potere di cogestione del vincolo paesistico da parte dello Stato e della Regione (o Ente subdelegato), ed è posto ad estrema difesa del vincolo stesso, sicché va esclusa in radice la possibilità di configurare un potere statale di controllo in relazione all’autorizzazione paesistica rilasciata dalla Regione (o ente subdelegato). Ne consegue che, mentre alla decisione di annullamento di un atto controllato va riconosciuta, secondo i principi generali, la natura vincolata e di atto dovuto, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2001, n. 685) ritiene che il Ministero possa ritenere pienamente giustificato l’accoglimento dell’istanza e non annullare l’autorizzazione paesistica rilasciata, seppure essa non risulti adeguatamente motivata (ferma restando, ovviamente, la tutela giurisdizionale del terzo che impugni la predetta autorizzazione).
La natura discrezionale del potere statale di annullamento dell’autorizzazione paesistica esclude quindi in radice, in relazione ai provvedimenti che costituiscono espressione di tale potere, la possibilità di fare applicazione della prima parte dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, posto che tale disposizione, come già evidenziato in precedenza, riguarda espressamente i provvedimenti vincolati.
Né può farsi applicazione, nel caso in esame, della seconda parte dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, perché l’Amministrazione resistente, pur essendosi costituita, non ha provato, né tanto meno eccepito in giudizio il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa.
5. Nonostante quanto precede, il Collegio ritiene che l’acclarata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 non possa condurre, nel caso in esame, all’annullamento del provvedimento oggetto del presente ricorso, dovendosi fare applicazione del principio del raggiungimento dello scopo della norma violata, che costituisce uno dei corollari dei principi generali di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa posti dall’art. 1 della legge n. 241/1990.
A tal riguardo si deve innanzi tutto rammentare che, ancor prima dell’introduzione dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 2003, n. 4866), anche con riferimento ai casi in cui era stata omessa una formale comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento dell’autorizzazione paesistica, aveva ritenuto idonei a raggiungere lo scopo della disposizione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 anche meccanismi procedurali alternativi, come ad esempio una formula espressa apposta in calce ad un documento comunicato all’interessato (ex multis, Cons. Stato, Sez. 22 aprile 2002, n. 2170), ovvero la c.d. conoscenza aliunde dell’inizio del procedimento (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1909).
Inoltre si deve ribadire che la comunicazione prevista dall’art. 7 della legge n. 241/1990 non costituisce un adempimento fine a sé stesso, ma è volta a consentire un’effettiva partecipazione attiva al procedimento da parte dei soggetti destinatari dell’attività amministrativa.
Ne consegue - a giudizio del Collegio - che la codificazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa non ha precluso l’operatività del principio, di origine pretoria, del raggiungimento dello scopo della norma violata, in forza del quale laddove sia provato (come nel caso in esame) che l’interessato è stato comunque posto in condizione di partecipare al procedimento amministrativo questi non può dolersi dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento stesso (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 21 maggio 2007, n. 5494).
Del resto, tale conclusione è in linea con la generale tendenza normativa alla “dequotazione” dei vizi procedimentali e formali dell’attività amministrativa (di cui lo stesso art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 è espressione) e non può certo essere posta in discussione sol perché il principio del raggiungimento dello scopo della norma violata non è stato codificato dal legislatore, dovendosi piuttosto ritenere, come già evidenziato in precedenza, che esso costituisca un mero corollario dei principi generali di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.
6. Quanto alle restanti censure dedotte dal ricorrente, non può trovare accoglimento il terzo motivo, con il quale viene dedotto che il provvedimento impugnato preclude integralmente il recupero di un immobile gravemente danneggiato dal terremoto del 23 novembre 1980, in contrasto con l’articolo 2 della legge n. 219/1981, e che nel caso in esame il potere di annullamento avrebbe potuto ritenersi correttamente esercitato solo se la Soprintendenza avesse inibito non il recupero integrale del fabbricato, ma solo l’esecuzione delle opere relative alle superfetazioni e all’area esterna.
Infatti, secondo una pacifica giurisprudenza (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2001 cit.; Sez. VI, 12 maggio 2004, n. 2985; 8 aprile 2004, n. 1994), il potere di annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesistica non presuppone un generale riesame nel merito delle valutazioni dell’Ente delegato perché, essendo riconducibile al più generale potere di vigilanza che il Legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni (o agli Enti subdelegati) in materia di gestione del vincolo, esso implica soltanto un controllo di legittimità delle autorizzazioni paesistiche rilasciate dalle Regione (o dagli Enti subdelegati).
Pertanto, se è vero che la Soprintendenza nell’esercizio dei suoi poteri di controllo può verificare la legittimità delle autorizzazioni paesistiche anche sotto tutti i profili sintomatici dell’eccesso di potere (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5099; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 10 dicembre 2004, n. 18694), ciò non significa che essa possa spingersi fino al punto di suggerire modifiche progettuali (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2001 cit.; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 8 giugno 2007, n. 6052; 21 maggio 2007, n. 5494), perché tali modifiche possono essere imposte esclusivamente dalla amministrazione comunale, cui compete la valutazione della compatibilità paesistica degli interventi edilizi.
Orbene, premesso che il ricorrente non contesta affatto la sussistenza dei vizi rilevati dalla Soprintendenza - ossia la violazione del titolo IV della legge regionale n. 35/1987 (recante il P.U.T. dell’area Sorrentino-Amalfitana) e, in particolare, dell’art. 27 che per gli interventi di restauro conservativo degli edifici prevede espressamente l’eliminazione delle superfetazioni, nonché l’incompatibilità tra la sistemazione proposta per l’area esterna al fabbricato e le esigenze derivanti dal vincolo - e si limita a censurare il fatto che la Soprintendenza abbia disposto l’annullamento integrale dell’autorizzazione paesistica invece di disporne l’annullamento parziale, il Collegio osserva che la censura in esame è infondata perché non tiene conto dei suindicati limiti al potere di annullamento ministeriale delle autorizzazioni paesistiche. Infatti, laddove si ammettesse la possibilità di un annullamento parziale dell’autorizzazione paesistica, l’esercizio del potere di annullamento si tradurrebbe inevitabilmente in una modifica del progetto presentato dall’interessato.
Né può ritenersi che tale conclusione sia superabile invocando l’articolo 2 della legge n. 219/1981, con il quale è stata dichiarata di preminente interesse nazionale l’opera di ricostruzione e sviluppo delle zone delle regioni colpite dal sisma del 23 novembre 1980, perché tale disposizione costituisce una norma programmatica e, come tale, inidonea ad incidere direttamente sulle modalità di esercizio del potere di annullamento ministeriale delle autorizzazioni paesistiche.
7. Quanto al secondo motivo di ricorso, come già evidenziato nella parte in fatto, concerne esclusivamente l’ulteriore vizio rilevato dalla Soprintendenza, ossia l’incompetenza dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento ad emettere l’autorizzazione paesistica.
Ne consegue che, una volta accertata l’infondatezza del terzo motivo e l’assenza di specifiche censure avverso gli altri vizi rilevati dalla Soprintendenza, il ricorrente non ha più alcun interesse all’esame del presente motivo di ricorso. Infatti l’eventuale riconoscimento della fondatezza di tale doglianza non escluderebbe comunque l’esistenza delle restanti cause giustificatrici del provvedimento adottato dalla Soprintendenza.
8. Stante quanto precede il presente ricorso deve essere respinto perché infondato.
Resta ferma evidentemente la possibilità per il ricorrente di presentare un nuovo progetto che tenga conto di quanto rilevato dalla Soprintendenza.
Tenuto conto della complessità delle questioni esaminate, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6789/2001, lo respinge perché infondato.
Dispone la compensazione di tutte le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio dell’11 luglio 2007.
Il Presidente
L’Estensore
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede Napoli, Sezione settima, con l’intervento dei signori Magistrati:
Francesco Guerriero Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli Referendario
Carlo Polidori Referendario - estensore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6789/2001 proposto da SILVESTRI Gennaro, in qualità di legale rappresentante della Geofonda s.r.l., rappresentato e difeso, per mandato a margine del ricorso, dall’avvocato Alberto Vitale, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 16, presso l’avvocato Antonio Messina,
CONTRO
il Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui uffici è ope legis domiciliato in Napoli via A. Diaz n. 11,
PER L’ANNULLAMENTO
del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia in data 13 marzo 2001, di annullamento del provvedimento a firma dell’ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento n. 3 in data 31 gennaio 2000, con il quale il ricorrente è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 151 del decreto legislativo n. 490/1999, a realizzare il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato sito alla via Petrulo nn. 11/21;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;
Udite alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007 le parti presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con atto notificato in data 28 maggio 2001 e depositato il successivo 27 giugno 2001, il ricorrente ha impugnato il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia in data 13 marzo 2001, di annullamento del provvedimento a firma dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento n. 3 in data 31 gennaio 2000, con il quale il ricorrente, previo parere favorevole espresso dalla Commissione Edilizia Integrata nella seduta del 27 gennaio 2000, è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 151 del decreto legislativo n. 490/1999, a realizzare il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato sito alla via Petrulo nn. 11/21.
Dalla motivazione del provvedimento impugnato si evince che “il progetto pervenuto non rispetta quanto previsto dal Tit. IV del P.U.T. relativamente agli interventi di restauro, in quanto non vengono eliminate tutte le superfetazioni, quali: il corpo di fabbrica al piano terra, antistante uno dei due arconi, il volume aggettante sul fronte est al piano ammezzato. La sistemazione esterna proposta, oltre ad essere a scapito del verde, appare del tutto casuale rispetto alla tipologia dell’intero fabbricato e dell’intero contesto. Si evidenzia, infine, che il decreto comunale è firmato dall’Ing. Capo e non dal Sindaco”.
Il ricorrente - premesso che l’intervento edilizio in questione si riferisce ad un fabbricato gravemente dissestato dal sisma del 23 novembre 1980 e non comporta alcuna modificazione planovolumetrica del fabbricato preesistente, né alterazioni dell’aspetto esteriore - ha chiesto l’annullamento dell’avversato decreto della Soprintendenza per i seguenti motivi.
I) Violazione dell’articolo 2 del Decreto direttoriale del 18 dicembre 1996; violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 32 della legge n. 47/1985 e 151, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490/1999; violazione degli articoli 1 e 7 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento e atipicità.
Innanzi tutto il ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato è illegittimo perché tardivo, essendo stato notificato oltre il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 151, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490/1999. Inoltre si duole della omessa comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’annullamento del provvedimento a firma dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento.
II) Violazione del combinato disposto degli articoli 50 e 107 del decreto legislativo n. 267/2000 e dell’articolo 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti e difetto di motivazione.
La presente censura concerne la parte della motivazione del provvedimento impugnato in cui è stata evidenziata l’incompetenza dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento ad emettere il nulla osta paesistico. In particolare il ricorrente sostiene che, alla luce del vigente riparto tra attività di gestione e attività direzione politico-amministrativa, la competenza ad emettere il nulla osta paesistico spetta proprio al responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale.
III) Violazione degli articoli 42 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’articolo 151 del Decreto Legislativo n. 490/1999; violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990; violazione dell’articolo 31 lett. c) della legge n. 457/1998 e degli articoli 2 e 27 della legge n. 219/1981; violazione e falsa applicazione del titolo IV della legge n. 47/1985; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, travisamento, sproporzione e sviamento.
Il ricorrente si duole del fatto che il provvedimento impugnato finisca per impedire del tutto il recupero di un immobile gravemente danneggiato dal terremoto del 23 novembre 1980, in palese contrasto con l’art. 2 della legge n. 219/1981, con il quale è stata dichiarata di preminente interesse nazionale l’opera di ricostruzione e sviluppo delle zone delle regioni colpite dal sisma, ed evidenzia che l’intervento edilizio proposto consiste nel restauro integrale del fabbricato preesistente - ivi comprese le superfetazioni indicate dalla Soprintendenza (il corpo di fabbrica al piano terra, antistante uno dei due arconi, ed il volume aggettante sul fronte est al piano ammezzato) - proprio perché non si è inteso modificare l’aspetto esteriore di tale fabbricato. Pertanto, considerata l’autonomia funzionale delle predette superfetazioni e dell’area esterna al fabbricato e delle relative opere di restauro, il ricorrente sostiene che il potere di controllo della Soprintendenza avrebbe potuto ritenersi correttamente esercitato solo se, invece di inibire il recupero integrale del fabbricato, fossero state inibite solo le opere relative alle superfetazioni e all’area esterna.
2. L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio in data 19 luglio 2001 per resistere al ricorso.
Il ricorrente ha depositato una memoria difensiva in data 2 luglio 2007.
3. Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il presente ricorso - avente oggetto il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia in data 13 marzo 2001, di annullamento del provvedimento a firma dell’ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento in data 31 gennaio 2000, con il quale il ricorrente è stato autorizzato, ai sensi dell’art. 151 del decreto legislativo n. 490/1999, a realizzare il restauro ed il risanamento conservativo di un fabbricato sito alla via Petrulo nn. 11/21 - è infondato alla luce delle seguenti considerazioni.
2. Innanzi tutto non possono trovare accoglimento le censure con le quali sono state dedotte la tardività del provvedimento di annullamento adottato dalla Soprintendenza e l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Quanto alla prima censura è sufficiente rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza, il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’arti. 151, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490/1999 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) decorre dalla ricezione, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione rilasciata completa della relativa documentazione tecnico-amministrativa (Cons. Stato, Sez. II, 18 gennaio 2006, n. 2449), ed attiene esclusivamente alla fase dell’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza e non alla successiva fase di comunicazione o notificazione del provvedimento di annullamento (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1261).
Ne consegue il ricorrente non ha ragione di dolersi della tardività dell’esercizio del potere di annullamento, lamentando che il provvedimento impugnato gli è stato notificato in data 28 marzo 2001, perché gli atti risultano trasmessi alla Soprintendenza in data 15 gennaio 2001 ed il provvedimento impugnato reca in calce la data del 13 marzo 2001.
3. Quanto alla seconda censura, si deve preliminarmente rammentare che, secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 4 ottobre 2006, n. 9911; Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2005, n. 1361; 4 febbraio 2004, n. 395; 29 maggio 2002, n. 2988) formatasi in relazione a provvedimenti ministeriali di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalle Regioni (ovvero dagli Enti subdelegati) adottati prima dell’entrata in vigore dell’articolo 2 del Decreto Ministeriale n. 165/2002 (il quale, nell’aggiungere il comma 1 bis all’art. 4 del Decreto Ministeriale n. 495/1994, ha espressamente escluso dall’ambito di applicazione dell’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento i provvedimenti ministeriali di annullamento in questione), l’obbligo previsto dall’art. 7 della legge n. 241/1990 sussiste anche in relazione ai procedimenti finalizzati all’adozione di tali provvedimenti, in quanto il potere di annullamento ministeriale è esercitato nell’ambito di una successiva fase endoprocedimentale che ha natura diversa (di secondo grado) ed è di competenza di un diverso organo rispetto a quello che ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica.
Ciò posto il Collegio ritiene necessario evidenziare che, sebbene dagli atti di causa non risulti che sia stata data al ricorrente una rituale comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del provvedimento a firma dell’ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento del 31 gennaio 2000, risulta comunque provato che il ricorrente è stato posto in condizione di partecipare attivamente a tale procedimento. Infatti, a seguito della richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza con nota del 10 maggio 2000, il responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Piano di Sorrento con sua nota in data 18 maggio 2000 ha provveduto a richiedere al ricorrente la documentazione necessaria per l’ulteriore corso del procedimento e lo stesso ricorrente, in risposta a tale richiesta, prima ha trasmesso al Comune una memoria difensiva (recante il protocollo del 25 maggio 2000), con la quale ha contesto la legittimità della predetta richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza, e poi (con nota recante il protocollo del 13 dicembre 2000) ha finalmente trasmesso la documentazione richiesta.
Occorre quindi verificare se la circostanza che il ricorrente sia stato comunque posto in condizione di partecipare al procedimento, e vi abbia preso parte attivamente, incida o meno sulla rilevanza della acclarata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
4. Innanzi tutto il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame non possa farsi applicazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa - introdotto nel processo amministrativo dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 - per le seguenti ragioni.
4.1. L’art. 21 octies, comma 2, come noto, si articola in due distinte previsioni. La prima, a carattere generale, dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. La seconda, dedicata ad una specifica norma sul procedimento amministrativo - l’art. 7 della legge n. 241/1990 - afferma che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Da un confronto tra queste due previsioni emerge che le stesse sono accomunate dal divieto di annullare i provvedimenti che risultino affetti da vizi di legittimità di natura non sostanziale, ma si distinguono sotto tre profili. Innanzi tutto, come si è già accennato, la prima previsione ha carattere generale, avendo ad oggetto ogni possibile violazione delle norme sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti, mentre la seconda si riferisce soltanto alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Inoltre le due previsioni presentano un diverso ambito applicativo, perché la prima riguarda espressamente i provvedimenti vincolati, mentre la seconda si riferisce implicitamente ai provvedimenti discrezionali. Infine la non annullabilità opera diversamente nelle due fattispecie. Infatti, mentre la seconda disposizione è destinata a trovare applicazione solo nel processo e pone espressamente in capo all’Amministrazione l’onere di provare che, seppure fosse stata data comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato, comunque il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, nella prima disposizione la non annullabilità risulta genericamente subordinata alla condizione che sia palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
4.2. Quanto alla ratio della non annullabilità del provvedimento illegittimo, che accomuna le due previsioni dall’art. 21 octies, comma 2, si deve innanzi tutto escludere che un provvedimento difforme dal paradigma normativo, perché adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, possa essere considerato semplicemente irregolare. Infatti un provvedimento amministrativo deve qualificarsi irregolare quando, sulla base di una valutazione condotta in astratto, a priori e senza alcun riferimento alla fattispecie concreta, la difformità dal paradigma normativo che lo contraddistingue non può compromettere la migliore individuazione dell’interesse pubblico concreto, né la sua soddisfazione, né la riconducibilità dell’atto stesso all’autorità amministrativa. Invece, secondo il chiaro tenore letterale delle disposizioni in esame, l’idoneità o meno del provvedimento adottato in violazione di una norma sul procedimento o sulla forma a soddisfare l’interesse pubblico è destinata ad essere evidenziata di volta in volta dal giudice, all’interno del processo, con specifico riferimento ad una determinata fattispecie concreta.
Pertanto, in presenza di un vizio di legittimità che solo a seguito delle valutazioni richieste dalla norma ed effettuate ex post dal giudice non comporta l’annullabilità del provvedimento, si deve ritenere che l’art. 21 octies, comma 2, costituisca un’applicazione del “principio del raggiungimento dello scopo”, già enunciato dall’art. 156, comma 3, c.p.c. (secondo il quale “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”), fermo restando che lo scopo di cui trattasi - a differenza di quanto accade nell’art. 156, comma 3, c.p.c. - non è quello dell’atto procedimentale o della formalità omessi o imperfetti, bensì lo scopo generale dell’azione amministrativa complessivamente considerata, costituito dall’adozione di una decisione il cui contenuto dispositivo sia sostanzialmente conforme al paradigma normativo.
4.3. Poste tali premesse è possibile precisare, da un lato, l’ambito di applicazione della regola del raggiungimento dello scopo nel processo amministrativo e comprendere, dall’altro, il diverso modus operandi di tale regola nelle due distinte previsioni di cui si compone l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.
In proposito la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200) ha evidenziato che la diversa portata delle due previsioni dall’art. 21 octies, comma 2 - portata generale per la prima, che si riferisce ad ogni violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, e speciale per la seconda, che riguarda soltanto la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 - dipende dal fatto che la prima previsione è destinata a trovare applicazione in caso di attività vincolata, mentre la seconda parte si riferisce (seppure implicitamente) all’attività discrezionale.
La giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 20 novembre 2006, n. 9983) ha poi chiarito che solo in caso di attività vincolata il giudice può effettivamente verificare la corrispondenza del contenuto dispositivo del provvedimento finale al contenuto prescritto dalla legge, prescindendo da una verifica degli effetti delle eventuali violazioni di carattere procedimentale e formale sul contenuto dispositivo del provvedimento, perché tale contenuto è rigidamente predeterminato dalla legge e, quindi, attraverso l’esame dei motivi di ricorso può risultare palese che, nonostante l’esistenza di vizi procedimentali o formali, lo scopo dell'azione amministrativa è stato raggiunto. Pertanto, proprio in ragione della predeterminazione normativa del contenuto del provvedimento finale il giudice può procedere d’ufficio alla verifica del raggiungimento dello scopo senza che ciò si traduca in un vero e proprio stravolgimento dei rapporti tra Giudice amministrativo e Amministrazione, regolati dal principio della separazione dei rispettivi poteri.
Invece, sempre secondo tale giurisprudenza, laddove sussista discrezionalità amministrativa, perché la legge si è limitata ad indicare obiettivi e criteri lasciando all’Amministrazione il compito di individuare il contenuto dispositivo del provvedimento finale, si deve escludere in radice che possa emergere in modo palese il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa, proprio perché le violazioni di carattere procedimentale e formale sono presumibilmente destinate ad incidere sul contenuto dispositivo del provvedimento finale. Ed è questa la ragione per cui il legislatore ha previsto - seppure limitatamente alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 - che sia la stessa Amministrazione a dimostrare in giudizio che lo scopo dell’azione amministrativa è stato comunque raggiunto.
Se, quindi, in caso di attività vincolata, per effetto della generalizzata “dequotazione” dei vizi procedimentali e formali prodotta dalla introduzione della regola del raggiungimento dello scopo, si può affermare che il giudice amministrativo è oggi chiamato a conoscere della legittimità complessiva dell’azione amministrativa, sicché - volendo utilizzare una formula ancora più esplicita - l’oggetto del processo amministrativo non è più costituito dalla legittimità del provvedimento impugnato (nei limiti delle censure dedotte dal ricorrente), ma dal rapporto pubblicistico tout court, tali affermazioni non possono evidentemente valere nel caso in cui il processo amministrativo riguardi un provvedimento discrezionale. Infatti in caso di attività discrezionale l’introduzione della regola del raggiungimento dello scopo si traduce soltanto nella limitata possibilità offerta all’Amministrazione di sanare, attraverso la propria condotta processuale, il vizio derivante dall’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Quanto poi alle modalità attraverso le quali l’Amministrazione, in caso di acclarata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, può invocare in giudizio l’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della stessa legge, parte della giurisprudenza (T.A.R. Lazio Latina, 10 giugno 2005, n. 534) ritiene che sia necessario proporre un’apposita domanda riconvenzionale, debitamente notificata alla controparte. Il Collegio non condivide tale impostazione, che non trova riscontro nel testo dell’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della legge n. 241/1990, e ritiene che il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa possa costituire oggetto di un’apposita eccezione contenuta in una memoria non notificata alla controparte, proprio com’è accaduto nel caso in esame.
4.4. Passando ora alla fattispecie sottoposta all’esame del Collegio si deve innanzi tutto rammentare che, secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9), l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesistica costituisce un provvedimento di amministrazione attiva, in quanto espressione del potere di cogestione del vincolo paesistico da parte dello Stato e della Regione (o Ente subdelegato), ed è posto ad estrema difesa del vincolo stesso, sicché va esclusa in radice la possibilità di configurare un potere statale di controllo in relazione all’autorizzazione paesistica rilasciata dalla Regione (o ente subdelegato). Ne consegue che, mentre alla decisione di annullamento di un atto controllato va riconosciuta, secondo i principi generali, la natura vincolata e di atto dovuto, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2001, n. 685) ritiene che il Ministero possa ritenere pienamente giustificato l’accoglimento dell’istanza e non annullare l’autorizzazione paesistica rilasciata, seppure essa non risulti adeguatamente motivata (ferma restando, ovviamente, la tutela giurisdizionale del terzo che impugni la predetta autorizzazione).
La natura discrezionale del potere statale di annullamento dell’autorizzazione paesistica esclude quindi in radice, in relazione ai provvedimenti che costituiscono espressione di tale potere, la possibilità di fare applicazione della prima parte dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, posto che tale disposizione, come già evidenziato in precedenza, riguarda espressamente i provvedimenti vincolati.
Né può farsi applicazione, nel caso in esame, della seconda parte dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, perché l’Amministrazione resistente, pur essendosi costituita, non ha provato, né tanto meno eccepito in giudizio il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa.
5. Nonostante quanto precede, il Collegio ritiene che l’acclarata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 non possa condurre, nel caso in esame, all’annullamento del provvedimento oggetto del presente ricorso, dovendosi fare applicazione del principio del raggiungimento dello scopo della norma violata, che costituisce uno dei corollari dei principi generali di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa posti dall’art. 1 della legge n. 241/1990.
A tal riguardo si deve innanzi tutto rammentare che, ancor prima dell’introduzione dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 2003, n. 4866), anche con riferimento ai casi in cui era stata omessa una formale comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento dell’autorizzazione paesistica, aveva ritenuto idonei a raggiungere lo scopo della disposizione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 anche meccanismi procedurali alternativi, come ad esempio una formula espressa apposta in calce ad un documento comunicato all’interessato (ex multis, Cons. Stato, Sez. 22 aprile 2002, n. 2170), ovvero la c.d. conoscenza aliunde dell’inizio del procedimento (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1909).
Inoltre si deve ribadire che la comunicazione prevista dall’art. 7 della legge n. 241/1990 non costituisce un adempimento fine a sé stesso, ma è volta a consentire un’effettiva partecipazione attiva al procedimento da parte dei soggetti destinatari dell’attività amministrativa.
Ne consegue - a giudizio del Collegio - che la codificazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa non ha precluso l’operatività del principio, di origine pretoria, del raggiungimento dello scopo della norma violata, in forza del quale laddove sia provato (come nel caso in esame) che l’interessato è stato comunque posto in condizione di partecipare al procedimento amministrativo questi non può dolersi dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento stesso (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 21 maggio 2007, n. 5494).
Del resto, tale conclusione è in linea con la generale tendenza normativa alla “dequotazione” dei vizi procedimentali e formali dell’attività amministrativa (di cui lo stesso art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 è espressione) e non può certo essere posta in discussione sol perché il principio del raggiungimento dello scopo della norma violata non è stato codificato dal legislatore, dovendosi piuttosto ritenere, come già evidenziato in precedenza, che esso costituisca un mero corollario dei principi generali di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.
6. Quanto alle restanti censure dedotte dal ricorrente, non può trovare accoglimento il terzo motivo, con il quale viene dedotto che il provvedimento impugnato preclude integralmente il recupero di un immobile gravemente danneggiato dal terremoto del 23 novembre 1980, in contrasto con l’articolo 2 della legge n. 219/1981, e che nel caso in esame il potere di annullamento avrebbe potuto ritenersi correttamente esercitato solo se la Soprintendenza avesse inibito non il recupero integrale del fabbricato, ma solo l’esecuzione delle opere relative alle superfetazioni e all’area esterna.
Infatti, secondo una pacifica giurisprudenza (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2001 cit.; Sez. VI, 12 maggio 2004, n. 2985; 8 aprile 2004, n. 1994), il potere di annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesistica non presuppone un generale riesame nel merito delle valutazioni dell’Ente delegato perché, essendo riconducibile al più generale potere di vigilanza che il Legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni (o agli Enti subdelegati) in materia di gestione del vincolo, esso implica soltanto un controllo di legittimità delle autorizzazioni paesistiche rilasciate dalle Regione (o dagli Enti subdelegati).
Pertanto, se è vero che la Soprintendenza nell’esercizio dei suoi poteri di controllo può verificare la legittimità delle autorizzazioni paesistiche anche sotto tutti i profili sintomatici dell’eccesso di potere (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5099; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 10 dicembre 2004, n. 18694), ciò non significa che essa possa spingersi fino al punto di suggerire modifiche progettuali (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2001 cit.; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 8 giugno 2007, n. 6052; 21 maggio 2007, n. 5494), perché tali modifiche possono essere imposte esclusivamente dalla amministrazione comunale, cui compete la valutazione della compatibilità paesistica degli interventi edilizi.
Orbene, premesso che il ricorrente non contesta affatto la sussistenza dei vizi rilevati dalla Soprintendenza - ossia la violazione del titolo IV della legge regionale n. 35/1987 (recante il P.U.T. dell’area Sorrentino-Amalfitana) e, in particolare, dell’art. 27 che per gli interventi di restauro conservativo degli edifici prevede espressamente l’eliminazione delle superfetazioni, nonché l’incompatibilità tra la sistemazione proposta per l’area esterna al fabbricato e le esigenze derivanti dal vincolo - e si limita a censurare il fatto che la Soprintendenza abbia disposto l’annullamento integrale dell’autorizzazione paesistica invece di disporne l’annullamento parziale, il Collegio osserva che la censura in esame è infondata perché non tiene conto dei suindicati limiti al potere di annullamento ministeriale delle autorizzazioni paesistiche. Infatti, laddove si ammettesse la possibilità di un annullamento parziale dell’autorizzazione paesistica, l’esercizio del potere di annullamento si tradurrebbe inevitabilmente in una modifica del progetto presentato dall’interessato.
Né può ritenersi che tale conclusione sia superabile invocando l’articolo 2 della legge n. 219/1981, con il quale è stata dichiarata di preminente interesse nazionale l’opera di ricostruzione e sviluppo delle zone delle regioni colpite dal sisma del 23 novembre 1980, perché tale disposizione costituisce una norma programmatica e, come tale, inidonea ad incidere direttamente sulle modalità di esercizio del potere di annullamento ministeriale delle autorizzazioni paesistiche.
7. Quanto al secondo motivo di ricorso, come già evidenziato nella parte in fatto, concerne esclusivamente l’ulteriore vizio rilevato dalla Soprintendenza, ossia l’incompetenza dell’Ingegnere Capo del Comune di Piano di Sorrento ad emettere l’autorizzazione paesistica.
Ne consegue che, una volta accertata l’infondatezza del terzo motivo e l’assenza di specifiche censure avverso gli altri vizi rilevati dalla Soprintendenza, il ricorrente non ha più alcun interesse all’esame del presente motivo di ricorso. Infatti l’eventuale riconoscimento della fondatezza di tale doglianza non escluderebbe comunque l’esistenza delle restanti cause giustificatrici del provvedimento adottato dalla Soprintendenza.
8. Stante quanto precede il presente ricorso deve essere respinto perché infondato.
Resta ferma evidentemente la possibilità per il ricorrente di presentare un nuovo progetto che tenga conto di quanto rilevato dalla Soprintendenza.
Tenuto conto della complessità delle questioni esaminate, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6789/2001, lo respinge perché infondato.
Dispone la compensazione di tutte le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio dell’11 luglio 2007.
Il Presidente
L’Estensore
