TAR Lombardia, (MI), Sez. IV, n. 1634, del 24 giugno 2014
Elettrosmog.Illegittimità diniego installazione SRB su edificio storico non vincolato

La localizzazione delle infrastrutture per la telefonia mobile può essere esclusa solo in relazione a zone vincolate con specifico provvedimento amministrativo, previsto prima dal titolo II (artt.139 e seguenti) del d.lgs. n.490/1999, e poi dagli articoli da 136 a 141 del d.lgs.n.42/2004, oppure vincolate per effetto diretto della previsione legislativa (art.146 del d.lgs.n.490/1999, sostituito dall'art.142 del d.lgs. n.42/2004), o per espressa tipizzazione, individuazione e sottoposizione a tutela da parte di piano paesistico (art.134 del d.lgs.n.42/2004). (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01634/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00415/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 415 del 2008, proposto da: 
Nokia Siemens Networks Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Borghi, con domicilio eletto presso il suo studio, via della Guastalla 2;

contro

Comune di Monza, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

per l'annullamento

della nota datata 12.12.2007, priva di protocollo e notificata alla ricorrente il 13.12.2007, con la quale il Direttore del Settore Edilizia e Sviluppo Economico del Comune di Monza ha disposto la "sospensione immediata con il ricevimento della presente dei lavori relativi alla realizzazione di stazione base in via Enrico da Monza 26 di cui alla comunicazione inizi lavori prot. 91803107', diffidando dal dare prosecuzione ai lavori nonché dalla successiva attivazione dell'impianto";

- nonché, se ed in quanto occorrer possa, in parte qua, della lettera datata 6.12.2007, inviata a mezzo raccomandata dall'A.C. e ricevuta in data 19.12.2008, anch'essa priva di contenuto provvedimentale, limitatamente alla parte in cui, pur dando atto dell'esistenza del titolo, l'Assessore all'Edilizia Privata esprime l'auspicio della " sospensione dell'esecuzione delle opere nonché la rimozione di quanto ad oggi predisposto" affermando che "(. . .) il sito di individuazione non risulta idoneo sotto i molteplici profili più volte evidenziati";

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, con espressa riserva di motivi aggiunti

e per la declaratoria

di esistenza, efficacia e validità dell'autorizzazione all'installazione di stazione radio base per telefonia cellulare nel Comune di Monza, conseguita per effetto di silenzio-assenso sulla relativa istanza ex art. 87 D.Lgs. 259/2003.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Monza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2014 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato il provvedimento di sospensione dei lavori per la realizzazione di stazione radio base per i seguenti motivi.

I) Violazione della sentenza del TAR Lombardia n. 2565/2007; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti; violazione del principio di legalità; eccesso di potere per illogicita' manifesta. Secondo la ricorrente, l’amministrazione non avrebbe potuto disporre la sospensione dei lavori per la realizzazione della stazione base, mediante richiamo al diniego di autorizzazione alla relativa installazione espresso con atto in data 16.11.06 e successiva integrazione 8.2.07, trattandosi di atti entrambi annullati ed eliminati con effetto ex tunc dal mondo giuridico per effetto della sentenza n. 2565/2007 resa inter partes.

II) Violazione e falsa applicazione dell'art. 87 comma 9 d.lgs. 25912003; carenza di potere. eccesso di potere per travisamento, perplessita' dei fini e sviamento dalla causa tipica. Secondo la ricorrente i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto fondati sull’erroneo convincimento dell’assenza del titolo autorizzatorio, la cui esistenza è invece integrata per formazione del silenzio assenso a norma dell'art. 87, comma 9, D.Lgs. 259/03; l’amministrazione inoltre non avrebbe considerato che il termine per la formazione del titolo implicito ex art. 87 cit. sarebbe nella specie comunque integralmente (ri)decorso anche dal deposito della sentenza in data 8.05.2007.

III) Eccesso di potere per illogicita' e contraddittorieta' manifeste, violazione del principio di buon andamento della p.a., eccesso di potere per travisamento, perplessita' dei fini e sviamento dalla causa tipica. Con la nota datata 6.12.2007 emessa sei giorni prima della nota dirigenziale del 12.12.2007, l'Assessore all'Edilizia dà atto dell'esistenza del titolo (salvo poi ritenere "inidonea" la scelta del sito). L'invito a sospendere i lavori sarebbe dunque frutto di travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà con precedenti atti della stessa amministrazione.

IV) Violazione degli artt. 86, 87 e ss. d.lgs. 259/03. violazione degli artt. 2, 3 e 10, l 241/90. violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 31, 37 d.p.r. 380/2001. violazione dei principi generali in materia sanzionatoria e di ragionevolezza dell'azione amministrativa. eccesso di potere per illogicita' manifesta. Secondo la ricorrente l’amministrazione avrebbe potuto adottare provvedimenti inibitori solo dopo aver esperito, nel rispetto dei relativi limiti, i poteri di autotutela sul titolo implicitamente formatosi.

V) violazione degli artt. 86, 87 e ss. d.lgs. 259103, violazione degli artt. 2, 3 e 10, l 241190, violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 31, 37 d.p.r. 38012001, violazione del principi generali in materia sanzionatoria e di ragionevolezza dell'azione amministrativa, eccesso di potere per illogicita' manifesta. Secondo la ricorrente la sospensione dei lavori sarebbe possibile unicamente qualora sia ravvisabile una delle tassative ipotesi previste dagli artt. 30, 31, 32, e 34 .T.U.E., nel caso inesistenti e qualora sia constatata la mancanza del titolo autorizzatorio o la difformità assoluta o parziale delle opere eseguite rispetto al medesimo.

VI) Violazione e falsa applicazione dell'art. 87, d.lgs. 259/2003. eccesso di potere per perplessita' e sviamento. Secondo la ricorrente la realizzazione dell’impianto è soggetta unicamente all’autorizzazione prevista dall’art. 87 T.U. n. 259/03, per cui non vi sarebbe alcuna necessità di presentazione della domanda per il conseguimento anche del titolo abilitativo edilizio.

VII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 ss., l. 241/90: violazione del principio del contraddittorio. Gli atti impugnati non sarebbero stati preceduti dall'indefettibile avviso di avvio del procedimento.

VIII) Violazione dell'art. 86 e ss. d.lgs. 259/2003, art. 27 d.p.r. 380/2001, art. 107 e 109 d.lgs. 26712000: incompetenza, violazione della sentenza del Tar Lombardia n. 256512007 in quanto l'Assessore sarebbe privo della competenza ad adottare provvedimenti di sospensione dei lavori ed in quanto le medesime ragioni asseritamente ostative non possono nel modo più assoluto essere poste dall'A.C. alla base di nuove determinazioni, in contrasto con la decisione del giudice amministrativo.

La difesa comunale ha chiesto la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere ed in subordine la reiezione del ricorso.

All’udienza del 15 maggio 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è fondato nel primo motivo.

Con la sentenza del TAR Lombardia n. 2565/2007, divenuta definitiva, il Tar ha stabilito che “l'installazione dell'impianto in progetto, essendo il medesimo di potenza inferiore a 300 W, risponde all'esigenza di diffusione capillare sul territorio, tale da non richiedere specifica regolamentazione urbanistica, esigenza recepita dall'art.4, comma 7, della legge regionale n.11/2001. Al tempo stesso l'art.86, comma 3, del d.lgs.n.259/2003, a conferma dell'interesse pubblico che presiede all'installazione delle infrastrutture in argomento, le assimila alle opere di urbanizzazione primaria.

A fronte del rilievo pubblicistico assunto dagli impianti di telefonia cellulare, desumibile dalle suddette norme, il limite posto dal rinvio, operato dall'art.86, comma 4, del d.lgs.n.259/2003, alle disposizioni di salvaguardia dell'ambiente o paesaggio contenute nel decreto legislativo n.490/1999 (sostituito dal d.lgs. n.42/2004), ha portata eccezionale, di stretta interpretazione. Ne deriva che la localizzazione delle infrastrutture de quibus può essere esclusa solo in relazione a zone vincolate con specifico provvedimento amministrativo, previsto prima dal titolo II (artt.139 e seguenti) del d.lgs. n.490/1999, e poi dagli articoli da 136 a 141 del d.lgs.n.42/2004, oppure vincolate per effetto diretto della previsione legislativa (art.146 del d.lgs.n.490/1999, sostituito dall'art.142 del d.lgs. n.42/2004), o per espressa tipizzazione, individuazione e sottoposizione a tutela da parte di piano paesistico (art.134 del d.lgs.n.42/2004). Orbene, il caso di specie appare estraneo alle suddette ipotesi; infatti l'impianto progettato è destinato a ricadere su edificio che, ancorché qualificato come "storico testimoniale" dal P.R.G., non è oggetto di specifico provvedimento di vincolo, nè è individuato e tutelato come bene paesaggistico dal piano paesaggistico, ai sensi dell'art.134 del d.lgs.n.42/2004 nel testo novellato dall'art.4 del d.lgs.n.157 del 24/3/2006, o è direttamente salvaguardato dal legislatore secondo la previsione dell' art.142 del d.lgs.n. 42/2004.

Parimenti non risulta tutelata da vincolo paesaggistico, nei sensi di cui al citato art.134 del d.lgs. n.42/2004, la zona identificata dal PRG del Comune di Monza come "A2 borghi antichi", in prossimità della quale è prevista l'installazione dell'impianto de quo. Il rilievo in questione è stato ribadito, avverso l'atto di integrazione del diniego, con atto di motivi aggiunti depositato il 9 marzo 2007, al quale si estende la valutazione di fondatezza sopra espressa dal Collegio”.

Di fronte all’accertamento della insussistenza di ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione delle opere indicate, la pretesa del Comune di sospendere i lavori per la mancanza di un titolo abilitativo si pone in contrasto con l’effetto conformativo della sentenza del giudice amministrativo che comporta l’obbligo dell’amministrazione di provvedere al riesame dell’istanza a suo tempo presentata e di provvedere ad una nuova determinazione in merito.

Deve, invero, escludersi la formazione del silenzio assenso ai sensi dell'art.87, comma 9, del d.lgs.n.259/2003, tenuto conto “dell’attività adempitiva dell’Amministrazione che non è restata inerte a fronte della domanda del privato”, come affermato nella sentenza n. 1594/14 resa inter partes dal Consiglio di Stato.

Ne consegue che il provvedimento di sospensione dei lavori è illegittimo in quanto motivato con esclusivo riferimento al diniego di autorizzazione, atto annullato con sentenza definitiva.

In conclusione il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accolte e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)