TAR Campania Sez. I n.23133 del 5 novembre 2010

Rifiuti. Competenze

L’inclusione nell’ambito della competenza inderogabile del tribunale amministrativo romano anche delle «controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti» costituisce, in definitiva, un nuovo criterio di assegnazione della competenza, rispetto al quale trova applicazione la regola della perpetuatio di cui all’art. 5 c.p.c., come novellato dalla riforma del 1990, pacificamente applicabile al processo amministrativo (ora anche in virtù dell’art. 39, comma 1, del nuovo codice)(segnalazione e massima dell'Avvv. M. Balletta)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4996 del 2010, proposto da:

Consorzio Campano Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Alberico Porcaro, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I costituita tra il medesimo Consorzio Campano Stabile e la ditta Pronto Interventi Sida di Butera Francesco, rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Ottaviano e Paolo Francesco Ambroselli, presso i quali elettivamente domicilia in Napoli, corso Arnaldo Lucci n. 137;

contro

Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carmine Buoninconti, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Toledo n. 156;

nei confronti di

S.A.P.NA. Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.A., in persona del suo amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, Prefetto dott. Corrado Catenacci, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Cimadomo, presso cui elettivamente domicilia in Napoli, via F. Lomonaco n. 3;

per l'accertamento

1) dell’illegittimità del silenzio mantenuto sulle istanze e diffide formulate dalla ricorrente e volte alla stipula del contratto di appalto per lo svolgimento del servizio di prelievo trasporto e smaltimento del percolato prodotto dalle discariche e dai siti gestiti dall’articolazione territoriale di Napoli — CIG 0433044F32, a seguito della disposta aggiudicazione definitiva della gara europea indetta con bando prot. n. 95/U del 26.01.2010, verbale prot. n. 1951/E del 30.03.2010, e relativa lettera di affidamento definitivo prot. 416/U del 31.03.2010; 2) della fondatezza delle istanze formulate dalla ricorrente e del conseguente obbligo del Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta ovvero del S.a.p.na. — Sistema Ambiente Provincia di Napoli - S.p.A., per quanto di ragione subentrata al detto consorzio relativamente alle articolazioni territoriali della Provincia di Napoli, a stipulare il contratto di cui al suddetto bando di gara nel termine di trenta giorni o in quello che sarà ritenuto congruo, con contestuale nomina di un Commissario ad acta che, in caso di infruttuoso decorso di tale termine, si sostituisca all’amministrazione inadempiente; 3) nonché per la declaratoria di illegittimità, nullità, inefficaci e/o inesistenza di qualsivoglia eventuale atto, allo stato non conosciuto, di assegnazione anche in via temporanea, provvisoria, definitiva, ovvero di proroga a qualsivoglia soggetto diverso dalla ricorrente del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato prodotto dalle discariche e dai siti gestiti dall’articolazione territoriale di Napoli — CIG 0433044F32, oggetto della gara definitivamente aggiudicata alla odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta e della S.A.P.Na. - Sistema Ambiente Provincia di Napoli Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame il Consorzio Campano Stabile, premesso di aver partecipato in A.T.I. con la ditta Pronto Intervento di Butera Francesco, mandante, ad una pubblica gara indetta con bando prot. n. 95/U del 26 gennaio 2010 (CIG 0433044F32) dal Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta per l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato prodotto dalle discariche e dai siti gestiti dall’articolazione territoriale di Napoli, risultandone aggiudicataria definitiva (verbale prot. n. 1951/ del 30 marzo 2010 e relativa lettera di affidamento prot. 416/U del 31 marzo 2010), si duole del fatto che, effettuata in data 22 aprile 2010 la consegna della documentazione necessaria e nonostante reiterati solleciti (in data 3 giugno, 5 luglio e 28 luglio 2010), il Consorzio Unico di Bacino e la S.A.P.NA. Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.A., per quanto di ragione subentrata al Consorzio Unico di Bacino relativamente alle articolazioni territoriali della Provincia di Napoli, non avrebbero provveduto a stipulare il contratto di cui al suddetto bando.

Lamentando l’illegittimità dell’inadempimento della stazione appaltante dell’obbligo che le deriverebbe dalla legge e dal bando di gara di provvedere alla stipula del contratto, chiede, nel merito, l’accertamento della fondatezza delle sue istanze di conclusione del procedimento e la dichiarazione dell’obbligo delle amministrazioni intimate di provvedere sulle stesse.

La S.A.P.N.A. s.p.a. si è costituita in giudizio con atto depositato il 21 settembre 2010, eccependo la competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, ai sensi degli artt. 13 e 133, co. 1, lettera p), e dell’art 135, co. 1, lettera e), del nuovo codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), e con successiva memoria ha altresì dedotto il suo difetto di legittimazione passiva.

Ha altresì resistito in giudizio il Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta, che ha sollevato analoga eccezione di incompetenza.

Alla camera di consiglio del 6 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Va preliminarmente disattesa la eccezione di incompetenza proposta dalla resistente S.A.P.NA.

La previsione di una competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, sede di Roma, anche per le «controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti» è nuova rispetto alla legge previgente.

Mentre il d.l. n. 245/2005, come convertito in legge n. 21/2006, prevedeva all’art. 3, co. 2-bis, che «in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma», viceversa il nuovo codice devolve alla competenza funzionale inderogabile del Tar romano (ai sensi dell’art. 135, comma 1, lett. e), tra le altre, tutte «le controversie di cui all’art. 133, comma 1, lettera p», le quali sono: «p) le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati».

Al riguardo, può notarsi che di per sé l’art. 133, comma 1, lett. p), del codice è norma che fonda una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo corrispondente a quella affermata nella parte del comma 1 dell’art. 4 del d.l. n. 90/08, convertito in legge n. 123/08, secondo cui erano «devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppur posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati».

L’allargamento della competenza funzionale del Tar Lazio, sede di Roma, anche a queste ultime controversie deriva, dunque, dal ricorso, nell’art. 135, comma 1, lett. e, cit., alla tecnica del rinvio.

L’inclusione nell’ambito della competenza inderogabile del tribunale amministrativo romano anche delle «controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti» costituisce, in definitiva, un nuovo criterio di assegnazione della competenza, rispetto al quale trova applicazione la regola della perpetuatio di cui all’art. 5 c.p.c., come novellato dalla riforma del 1990, pacificamente applicabile al processo amministrativo (ora anche in virtù dell’art. 39, comma 1, del nuovo codice).

Il ricorso è stato consegnato alla notifica e depositato in data anteriore a quella dell’entrata in vigore del codice e, pertanto, in virtù dell’art. 5 c.p.c., esso continua a seguire le regole all’epoca vigenti sul riparto di competenza tra i diversi tribunali amministrativi regionali.

Nel merito, anche se non può affermarsi la sussistenza di un diritto dell’aggiudicatario definitivo alla stipula del contratto, pur dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti, poiché la legge fa espressamente salva la possibilità di esercizio dei poteri amministrativi di autotutela, va osservato, nondimeno, che la stipulazione del contratto deve aver luogo, di regola, entro un termine di sessanta giorni, salvo che un diverso termine sia stato previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero concordato con lo stesso aggiudicatario (art. 11, comma 9, d.lgs. 163/06): in difetto, l’aggiudicatario può sciogliersi da ogni vincolo (ibidem), ed il fatto che si tratti di una mera facoltà, e non di un effetto legale, lascia intendere che, in alternativa, egli può decidere di attendere ancora, ma anche di provocare una decisione definitiva dell’amministrazione sulla conclusione o meno del contratto.

In altre parole, entro il termine predetto la stazione appaltante è chiamata a concludere il contratto o ad esercitare poteri di autotutela sul provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma non può restare semplicemente inerte; a sua volta, l’aggiudicatario non può essere costretto a subire passivamente, per un tempo indefinito, l’inerzia della stazione appaltante, ma, decorso quel termine, ha facoltà di sciogliersi dal suo impegno, se lo vuole, oppure, conformemente ai principi generali e tenuto conto della sua posizione giuridica qualificata, come tale meritevole di garanzia, acquisita con l’avvenuta aggiudicazione definitiva, può agire avverso tale inerzia perché l’amministrazione sciolga l’opzione e, ove non intenda concludere il contratto, adotti il necessario provvedimento di autotutela: cioè non si trinceri dietro un silenzio omissivo, ma concretizzi la sua decisione in un atto formale, soggetto alla osservanza delle regole poste in materia dalla legge n. 241/90 (artt. 21 quinquies e 21 nonies, sulla revoca e l’annullamento di ufficio) ed al sindacato giurisdizionale di legittimità.

Nel caso di specie, invece, secondo quanto risulta allo stato degli atti, malgrado le reiterate istanze della società odierna ricorrente nulla è stato deciso sulla sorte della aggiudicazione definitiva, né il contratto è stato stipulato.

La S.A.P.NA. deduce la sua estraneità sostanziale alla vicenda, negando di essere subentrata al Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta nel rapporto sostanziale inerente la materia oggetto del contendere.

Al riguardo, deve rilevarsi che:

- ai sensi dell’art. 11, comma 2, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 195, conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 26, «sulla base delle previsioni di cui alla legge della regione Campania 28 marzo 2007, n. 4, e successive modificazioni […] le amministrazioni provinciali, anche per il tramite delle relative società da intendere costituite, in via d'urgenza, nelle forme di assoluti ed integrali partecipazione e controllo da parte delle amministrazioni provinciali […] subentrano, fatto salvo quanto previsto dal comma 2-ter, nei contratti in corso con soggetti privati che attualmente svolgono in tutto o in parte le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento ovvero di recupero dei rifiuti […]. In alternativa, possono affidare il servizio in via di somma urgenza […]»; il comma 2-ter prevede che «in fase transitoria, fino e non oltre il 31 dicembre 2010, le sole attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuano ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai comuni»;

- ai sensi dell’art. 32 bis della l.r. campana n. 4 del 28 marzo 2007, come modificato dall’art. 1, comma 69, della l.r. n. 2 del 21 gennaio 2010, «i consorzi obbligatori per lo smaltimento dei rifiuti cessano di svolgere le proprie funzioni, trasferite alle province, che subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, dal momento dell’avvenuto trasferimento dei servizi al nuovo soggetto gestore»;

- nel caso di specie non si verte di un contratto in corso, ma della stipulazione di un nuovo contratto, cosicché si deve aver riguardo a quest’ultima disposizione, piuttosto che all’art. 11 del d.l. 195/09 cit.;

- la norma della legge regionale in questione collega il trasferimento alle province delle funzioni dei consorzi obbligatori per lo smaltimento dei rifiuti al trasferimento dei servizi al nuovo soggetto gestore, cioè all’affidatario del servizio di gestione integrata dei rifiuti da individuarsi dalla provincia stessa ai sensi dell’art. 20 della stessa legge regionale;

- a tale ultimo riguardo, l’art. 20 cit. (che al primo comma recitava, nel testo originario: «l'autorità d'ambito affida il servizio di gestione integrata dei rifiuti, nel rispetto del decreto legislativo n. 152/2006, articolo 202 e della normativa comunitaria e nazionale sull'evidenza pubblica, nonché in conformità alle leggi regionali in materia») era stato sostituito – con la previsione che «la provincia affida il servizio di gestione integrata dei rifiuti nel rispetto della normativa comunitaria, nazionale e regionale sull’evidenza pubblica mediante la costituzione di soggetti a totale o prevalente capitale pubblico» - dall’art. 1, lettera m), della l.r. n. 4 del 14 aprile 2008; quest’ultima norma è stata, però, dichiarata costituzionalmente illegittima da C.Cost. n. 314 del 2009, con la precisazione (punto 5 della motivazione) che la sua dichiarazione di illegittimità «ha l’effetto di ripristinare il precedente testo […], ferma restando, però, la competenza della Provincia nell’affidamento del servizio, individuata quale “autorità d’ambito”»;

- non vi è evidenza in atti dello stato attuale dell’affidamento del servizio né delle funzioni e dei compiti in concreto rimessi, effettivamente, alla S.A.P.NA., restando perciò a livello di mera asserzione l’affermazione della S.A.P.NA. secondo cui non vi sarebbe stato ancora alcun subentro delle province, e per esse delle società provinciali, nelle funzioni dei consorzi obbligatori per lo smaltimento dei rifiuti.

Per tali ragioni, il ricorso deve essere accolto dichiarando l’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato sulle istanze del 3 giugno, 5 luglio e 28 luglio 2010 della ricorrente ed affermando l’obbligo del Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta e della S.A.P.NA. Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.A., ciascuno per quanto di ragione, ad esitare le stesse mediante adozione di un atto espresso, nel senso del loro accoglimento ovvero, previo motivato ricorso ai predetti poteri di autotutela, del loro rigetto.

Appare congruo assegnare per tali adempimenti un termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza o dalla sua notificazione ove anteriore.

In considerazione della complessa vicenda in cui finisce per iscriversi la fattispecie oggetto della presente controversia, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

accoglie il ricorso in epigrafe (n. 4996/10) nei sensi di cui in motivazione. --

Spese compensate. ---

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2010