T.A.R. Campania Napoli sez. VII sent. 8551 del 12 ottobre 2006
legittimità o meno della diffida a non iniziare i lavori inviata dopo il termine di 90 giorni dalla d.i.a. relativa alla realizzazione di una stazione radio-base per telefonia mobile



n. 8551/06 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Campania - Sezione settima -
composto dai Magistrati:
1) dr. Leonardo Pasanisi - Presidente
2) dr. Arcangelo Monaciliuni - Consigliere, rel.
3) dott.ssa Mariangela Caminiti - Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 5340/2006 Reg. gen., proposto da Vodafone Omnitel N.V., in persona del suo procuratore dott. Salvatore Tridico, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n. 16
contro
- il Comune di Mondragone (CE), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall'avv. Roberto Barresi, con domicilio eletto in Napoli, via Carlo De Cesare, n. 5
- la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., non costituitasi in giudizio
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione
a) del provvedimento prot. n. 46 del 29 maggio 2006, successivamente pervenuto, con cui il Capo Ripartizione III Settore del Comune di Mondragone, ha diffidato la ricorrente Vodafone dall'iniziare i lavori per la realizzazione di una stazione radio base da ubicare sul civico di via Rione Amedeo in catasto al foglio 21, p.lla 46, di cui alla denuncia di attività presentata in data 3 marzo 2006 dalla medesima Vodafone;
b) della deliberazione del consiglio comunale di Mondragone n. 88 del 19 dicembre 2001, con il quale è stato approvato il "Piano di delocalizzazione ed il Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti di telefonia cellulare", con particolare riferimento al suo art. 3, la cui asserita violazione costituisce dichiarato presupposto della determinazione di cui alla precedente lettera a);
c) - di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali tra cui, per quanto e se possa occorrere, le NTA del PRG del Comune di Mondragone, approvato con decreto dell'assessore regionale all'Urbanistica n. 597 del 16 novembre 2005 e pubblicato sul BURC n. 65 bis del 12 dicembre 2005
nonché, per l'accertamento
e la declaratoria della formazione, per silentium, del titolo abilitativo formatosi sulla DIA protocollata in data 3 marzo 2006 e sul conseguente diritto della Vodafone a realizzare la suddetta stazione radio base secondo il progetto presentato
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale intimata con le annesse produzioni;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Vista la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Alla camera di consiglio del 13 settembre 2006, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Ritenuto che nella specie sussistono i presupposti di cui all'art 26, comma 4, l. 1034/1971 per l'immediata definizione del giudizio nel merito con motivazione in forma abbreviata e sentiti sul punto gli avvocati delle parti costituite, presenti all’udienza come da relativo verbale, che a detta definizione hanno aderito;
Dato atto che la ricorrente in punto di fatto ha chiarito di aver presentato in data 3 marzo 2006 una denuncia di inizio attività, corredata da quanta documentazione necessaria alla bisogna, per realizzare un impianto di telefonia mobile sul lastrico solare del civico di via Rione Amedeo, meglio innanzi identificato;
Che, scaduto il 1^ giugno 2006 il termine dei 90 giorni, cui l'art. 87 del d. l.vo n. 259 del 2003 riconnette la formazione del titolo abilitativo per silentium, solo il successivo giorno 14 di detto mese le veniva notificata la nota oggetto dell'odierna impugnativa, recante una diffida ad iniziare i lavori di che trattasi "in quanto: a) l'intervento risulta in contrasto con l'art. 3, comma 2, lettera a, del regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti di telefonia cellulare, approvato con delibera di c.c. n. 88 del 19.12.2001; b) non risulta acquisita l'autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 146 del d. l.vo 42/2004";
Che la previsione regolamentare indicata dall'amministrazione preclude l'installazione degli impianti di che trattasi all'interno delle aree sensibili, quali individuate dal precedente art. 2 dello stesso regolamento nelle "aree che circondano, in un raggio di metri 250, quelle in cui sono situati asili, scuole di ogni ordine grado,, ospedali, case di cura e di riposo, carceri e qualunque altra sede di convivenza";
Atteso che Vodafone a mezzo del gravame in esame ha impugnato in primo luogo detta determinazione e, quindi, anche il Regolamento comunale, sostenendone l'illegittimità per: 1) violazione dell'art. 87 del d.lvo 259/2003 atteso che, alla data di comunicazione dell'atto impugnato, il silenzio assenso si era già formato; 2) violazione dell'art. 7 e ss. l. 241/90, stante l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento, necessaria nel caso di specie in quanto, essendosi formato il titolo abilitativo, l’Amministrazione avrebbe dovuto rimuoverlo in sede di autotutela e poichè Vodafone avrebbe avuto modo di dimostrare, fra l'altro, l'assenza di vincoli di sorta a tutela dell'immobile in discorso; 3) violazione dell'art. 10 bis l. n. 241/90, attesa l'omessa comunicazione, prima dell'adozione del provvedimento di diniego, dei motivi che ostano all'accoglimento della domanda; 4) violazione di pronunce giurisdizionali che si sono già occupate della norma regolamentare ancora una volta, pervicacemente, posta a presupposto del diniego; 5) in ogni caso, incompatibilità del regolamento del 2001 con la normativa statale sopravvenuta secondo cui gli impianti di telefonia mobile sono opere di urbanizzazione primaria, e come tali possono essere realizzati su tutto il territorio comunale; 6) erroneità nei presupposti indicati, in quanto l'intervento non ricade in zona A2 area di interesse storico (così nella motivazione dell'atto impugnato), ma in zona B1 (area di intervento diretto), fermo comunque che, come da certificazione versata in atti, il Ministero per i beni architettonici e per il paesaggio ha escluso la sussistenza di vincoli di sorta sull'area interessata dall'intervento; e ciò peraltro in un contesto normativo (art. 14 delle NTA del PRG) che non subordina il rilascio del titolo abilitativo alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica (di cui invece si parla nel dispositivo del ripetuto atto impugnato); 7) illegittimità dell'imposizione dell'obbligo di rispettare distanze minime da determinati edifici o luoghi, ovvero di rispettare una distanza di 250 metri da qualunque sede di convivenza; 8) illegittimità derivata del provvedimento, poichè anche l'emanazione del Regolamento avrebbe dovuto esser preceduta dalla comunicazione ex art. 7 l. 241/1990; 9) difetto di istruttoria; 10) ancora illegittimità delle previsioni regolamentari che fissano altezze massime per gli impianti de qua;
Considerato che si appalesa immediatamente fondato il primo mezzo di impugnazione, atteso che al 14 giugno 2006, data di comunicazione della determinazione preclusiva impugnata, il silenzio assenso sulla denuncia di inizio attività presentata il 3 marzo precedente si era già formato, come pacifico nel rispetto dell'invocato art. 87, comma 9, del d.l.vo n. 259 del 2003, inequivoco nello statuire che le istanze di autorizzazioni e le denunce di inizio attività per la realizzazione dei ripetuti impianti si intendono accolte qualora entro novanta giorni "non sia stato comunicato" un provvedimento di diniego;
Che tale circostanza (l'avvenuta comunicazione della determinazione solo dopo la formazione del titolo abilitativo) risulta provata in atti, senza peraltro esser contestata dal resistente Comune che, nella memoria depositata il 12 settembre u.s., si è soffermato esclusivamente sull'asserita potestà dell'amministrazione comunale di precludere dette installazioni all'interno delle aree sensibili, quali sopra indicate (all'esito di consultazioni anche con i gestori, che avevano portato alla riduzione dell'originario limite, fissato entro un raggio di 500 metri);
Che non è stata offerta replica alcuna nemmeno alle ulteriori affermazioni attoree sulla carenza di vincoli di sorta sugli immobili individuati per allocarvi gli impianti; affermazioni peraltro la cui veridicità si ricava dalla certificazione versata in atti, prot. n. 15572 del 27.7.2006, a firma del Sovrintendente regionale per i beni e le attività culturali, secondo cui sui medesimi (immobili) non risultano “imposti D.M. di vincolo storico-artistico”, né risultano “vincoli di natura ambientale”;
Che, in siffatta situazione, nulla si frappone alla conclusione di dover ritenere fondato il motivo esaminato, di per sè solo sufficiente ad imporre l'annullamento della determinazione impugnata recante la diffida all'esecuzione dei lavori;
Che ancora, può aggiungersi, la ripetuta determinazione, come ancora denunciato ex latere attoreo (con il secondo motivo di ricorso), non si sostanzia -come nel caso dovuto- in un provvedimento di autotutela preceduto dalle dovute garanzie procedimentali;
Ritenuto, quindi, che il provvedimento di cui ci si è fin qui occupati vada annullato, in accoglimento della domanda principale attorea e senza che residui interesse all'annullamento del regolamento (di quelle parti di esse che, rilevanti nella causa odierna, non avessero ad esser già state annullate in questa sede giurisdizionale);
Che le spese di giudizio debbano seguire la soccombenza, secondo la liquidazione fattane in dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, visto ed applicato l’art. 26, comma 4, l. 1034/1971 e succ. mod. e int., definitivamente pronunciando, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in narrativa il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento sub a) in epigrafe.
Dichiara invece improcedibile per carenza di interesse l'impugnativa del regolamento comunale, di cui sub lettera b) dell'epigrafe.
Condanna il Comune di Mondragone al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 500,00 (cinquecento/00) per spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 13 settembre 2006.

dott. Leonardo Pasanisi, Presidente

dott. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, rel., est.