TAR Campania (NA), Sez. III, n. 3612, del 3 luglio 2015
Urbanistica.Legittimità abbattimento della canna fumaria a servizio del ristorante-pizzeria

Per le canne fumarie sussiste la necessità del previo rilascio del permesso di costruire, qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell'immobile e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile. La canna fumaria, di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sua sagoma, non può considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile, occorrendo, pertanto, per la stessa, la concessione edilizia. La necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03612/2015 REG.PROV.COLL.

N. 05411/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5411 del 2014, proposto da: 
Rocco Mea Cono, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Rosaria Cugia, con domicilio in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania; 

contro

Comune di Portici in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Irene Coppola, Rosanna Russo, con domicilio per legge in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania; 

per l'annullamento

del provvedimento n.prot. 21736, notificato il 7/8/2014 di abbattimento della canna fumaria a servizio del ristorante-pizzeria emesso dal Comune di Portici.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Portici in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso in epigrafe, depositato il 5.11.2014, il ricorrente, proprietario di immobile a destinazione commerciale in Portici ed adibito ad attività di ristorazione, impugna il provvedimento n.391 notificato il 7.8.2014 con il quale il competente Dirigente gli ingiungeva la demolizione di una canna fumaria del diametro di 50 cm. e dell’altezza di mt. 19,20 in acciaio inox, realizzata accanto alla gabbia scale senza permesso di costruire in zona vincolata ai sensi del d.lgs. n 42/2004.

1.2. Con Ordinanza n.1973/2014 la Sezione accoglieva la domanda cautelare motivando la sussistenza del fumus boni iuris per avere il Comune affermato che il manufatto sarebbe stato realizzato in epoca imprecisata.

Si costituiva il Comune intimato con produzione documentale e memoria del 19.11.2014 contestando l’avversa pretesa e depositando relazione del competente ufficio in ordine alle caratteristiche morfologiche del manufatto.

L’Ente locale produceva memoria per i merito il 9.5.2015.

Il ricorrente non depositava memoria.

Alla pubblica Udienza dell’11 giugno 2015 sulle conclusioni delle parti il gravame è stato ritenuto in decisione.

2.1. Sulla scorta della produzione documentale effettuata dall’Amministrazione nelle more del giudizio deve il Collegio rivedere la delibazione di fondatezza del gravame tratteggiata in sede cautelare.

Nessuno dei motivi di ricorso si prospetta, infatti, fondato.

3.1. Con il primo mezzo il ricorrente contesta la sua legittimazione sostanziale ad essere destinatario dell’ordinanza di demolizione assumendo di non essere responsabile dell’abuso poiché la canna fumaria è sempre esistita nel punto ove è stata rilevata dal Comune.

Addirittura asserisce che sarebbe risalente al 1700 (nella narrativa in fatto) ed in realtà l’Ufficio procedente non ha datato minimamente la realizzazione del manufatto, avendo affermato nel provvedimento che la sua costruzione risale ad epoca imprecisata.

Per il ricorrente dunque la demolizione è illegittima ove destinata ad un terzo estraneo all’abuso.

3.2. La censura appare al Collegio non convincente, atteso che a norma del D.P.R. n. 380/2001, art. 33, ove il dirigente accerti l’avvenuta esecuzione di opere di ristrutturazione edilizia senza titolo o in totale difformità da esso, ne ingiunge la demolizione al proprietario e al responsabile dell’abuso.

Di talché, anche ammesso che il ricorrente sia estraneo all’intervento de quo agitur, sicuramente può essere legittimo destinatario della misura repressiva reale in qualità di proprietario dell’immobile

Ed in tale sua qualità gli è stata infatti notificata l’ordinanza avversata, qualifica che egli ammette espressamente di possedere nella narrativa in fatto.

Alcuna violazione di legge o difetto di istruttoria è pertanto ravvisabile nel provvedimento gravato.

4.1. Con il secondo mezzo il deducente rubricando genericamente eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione ed indeterminatezza, si duole che il Comune non abbia indicato con certezza l’epoca di realizzazione del manufatto, in particolare assumendo che essendo stata la canna fumaria realizzata nel 1700, alcun permesso di costruire era richiesto.

4.2. Siffatta doglianza è all’evidenza infondata, urtando con la stessa descrizione materiale del manufatto contenuta nel provvedimento e non contestata dall’esponente. Gli accertatori hanno infatti rilevato che la canna fumaria de qua, oltre ad avere rilevanti dimensioni (essendo alta mt. 19,20 e avendo un diametro di 50 cm.) è in acciaio inox.

Di talché è chiaro che non può essere stata costruita nel ‘700, poiché è notorio che l’acciaio inox è materiale di epoca contemporanea.

Quanto, poi alla censura in ordine all’omessa indicazione con certezza dell’epoca dell’abuso, tale profilo di doglianza è infondato al lume della costante giurisprudenza che precisa che, in base all’art. 64 c.p.a., l’onere della prova dell’epoca dell’abuso incombe sull’interessato, potendo tale accertamento rilevare ai fini della ricognizione della normativa ratione temporis applicabile.

L’assunto trova riscontro in recenti pronunce, essendosi condivisibilmente sancito che “In materia edilizia, l'onere della prova in ordine all'epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull'interessato che intende dimostrare la legittimità del proprio operato, e non sul Comune che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla a norma di legge”(T.A.R. Marche, Sez. I ,12 dicembre 2014 n. 1020 ; in terminis anche T.A.R. Campania - Napoli, Sez. II, 27 novembre 2014 n. 6118).

Peraltro, la doglianza in disamina potrebbe rinvenire aspetti di rilevanza e radicare l’interesse del ricorrente solo ove questi fosse riuscito a dimostrare che la canna fumaria è stata costruita antecedentemente all’entrata in vigore della legge urbanistica n. 1450/1942, che sancì la necessità del permesso di costruire per creare volume urbanisticamente rilevante e trasformazione del territorio nei centri urbani, laddove la L n. 865/1967 (c.d. Legge Ponte) estese siffatta necessità anche agli edifici e ai manufatti realizzati al di fuori del centro urbano.

Ma il deducente non ha affatto fornito la prova in discorso, essendosi limitato all’apodittica ed infondata asserzione secondo cui la canna fumaria de qua sarebbe stata costruita nel ‘700.

5.1. Con il terzo mezzo il ricorrente sostiene che il manufatto in disamina costituirebbe volume tecnico, come tale privo di rilevanza urbanistica ed oltretutto non sarebbe particolarmente pregiudizievole per il territorio e che pertanto non occorrerebbe per la sua realizzazione premunirsi del permesso di costruire.

5.2. Anche questa doglianza è infondata alla luce della giurisprudenza pacifica, specie del Tribunale, che predica il principio secondo cui una canna fumaria di non trascurabili dimensioni necessita di permesso di costruire.

Il Tribunale ha infatti chiarito che “Per le canne fumarie sussiste la necessità del previo rilascio del permesso di costruire, qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell'immobile e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII , 1 ottobre 2012 n. 4005).

Si era già, del resto, affermato in termini che “La canna fumaria, di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sua sagoma, non può considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile, occorrendo, pertanto, per la stessa, la concessione edilizia” (T.A.R. Campania –Napoli, Sez. VI , 3 giugno 2009 n. 3039).

Ebbene, l'intervento in esame, ad avviso del Collegio, è riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera d), del D.P.R. n. 380/01, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del fabbricato cui inerisce, come del resto chiaramente evincibile dalle riproduzioni fotografiche in atti.

Peraltro la necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.

Come più sopra avvertito, invero, la canna fumaria la cui abusiva realizzazione è stata sanzionata con il provvedimento al vaglio del Tribunale, è posta all’esterno de fabbricato, come ha chiarito la relazione n. 7121 del 17.11.2014 a firma del competente Responsabile comunale, prodotta dalla difesa civica il 19.11.2014.

Di talché risulta contraddetta l’affermazione di cui alla narrativa in fato del ricorso a stare alla quale il manufatto sarebbe posizionato al’interno dell’immobile.

Inoltre le sue caratteristiche inducono ad affermarne la natura impattante sia l’ambiente che il territorio, avendo esso un diametro di 50 cm. e un’altezza di ben 19,20 mt..

Di conseguenza, alla luce dell’orientamento testé passato in rassegna, per la sua realizzazione occorreva il previo rilascio del permesso di costruire, non potendo esso annoverarsi tra gli interventi di mera manutenzione ordinaria.

Da ciò discende la legittimità dell’irrogata sanzione demolitoria.

6.1. Del pari destituito di fondamento è l’ultimo motivo con cui il ricorrente lamenta che il Comune, avendogli rilasciato il 21.9.2012 il permesso di costruire in sanatoria per il cambio di destinazione d’uso senza opere (da A/2 a C/1) ed avendo constatato che non vi era stato mutamento dei luoghi, non poteva non conoscere l’esistenza della canna fumaria, esistente da tempo immemorabile. Dal che il dedotto profilo di contraddittorietà.

6.2. La doglianza non persuade il Collegio, atteso che da un lato è smentita dalla stessa realtà dei fatti, che ha fatto registrare la creazione di un opus di consistenti dimensioni e rilevanza, laddove il permesso di costruire additato dal deducente non prevedeva, come egli stesso afferma, la realizzazione di opere.

Dall’altro la censura è sfornita di principio di prova in ordine all’anteriorità del manufatto rispetto alla stessa rilasciata concessione in sanatoria del settembre 2012, dalla quale l’esponente inferisce induttivamente l’acquisita conoscenza comunale dell’esistenza del manufatto e del suo incorporamento nel titolo in sanatoria rilasciatogli.

Non viene prodotto alcunché a sostegno della divisata affermazione che resta pertanto confinata al rango delle mere asserzioni di parte.

In definitiva, alla luce delle considerazioni fin qui svolte il ricorso si profila infondato e va per l’effetto respinto.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente a pagare al Comune di Portici le spese di lite, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento) oltre accessori ove previsti.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l'intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Alfonso Graziano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)