REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
III SEZIONE PENALE
 

composta dagli Ill.mi Signori:

Presidente Dott. Enrico Papa
Consigliere   "    Vincenzo Tardino
"                       Alfredo Maria Lombardi
"                       Mario Gentile
"                       Santi Gazzara

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso proposto da Principato Carmela, n. a Rodi Milici il 14.6.1945, res. in Terme Vigliatore via Pizzicari n. 19, in proprio e quale amministratore delegato della società Hightel Leader in Telecomunication S.r.l., avverso l'ordinanza in data 6.11.2006 del Tribunale di Taranto, con la quale è stato confermato il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.I.P. in data 2A0.2006.
Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alfredo Maria Lombardi;
Visti gli atti, la ordinanza denunziata ed il ricorso;
Udito il P.M. in persona del Sost. Procuratore Generale, Dott. Gioacchino Izzo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza;
Udito il difensore Avv. Antonino Salvatore Isgrò, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO

Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Taranto, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di sequestro preventivo di un impianto di telefonia mobile ed opere in cemento armato, nonché della relativa area, emesso dal G.I.P. in data 2.10.2006 nei confronti di Principato Carmela, indagata del reato di cui all'art. 44 del DPR n. 380/2001.

L'ordinanza, premesso in punto di fatto che per la realizzazione dell'impianto di telefonia mobile non era stato rilasciato il permesso di costruire, ritenuto necessario in relazione alle caratteristiche dell'opera, ha rigettato i motivi di gravame con i quali l'istante per il riesame aveva dedotto che sulla richiesta avente ad oggetto l'impianto si era formato il silenzio assenso della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 87, comma 9, del D. L.vo n. 259/2003.

Il Tribunale ha osservato sul punto che l'accertamento demandato al giudice del riesame concerne l'aspetto edilizio dell'opera, mentre la normativa citata dall'istante si riferisce al profilo della realizzazione tecnica dell'impianto di telefonia mobile; profili da tenersi distinti anche alla luce della sentenza del TAR di Lecce emessa in data 9.11.2005 ed afferente alla installazione del medesimo impianto; che, peraltro, nella specie erano state rilevate anche difformità delle strutture realizzate rispetto a quanto previsto dal progetto depositato dalla società di cui l'istante è rappresentante legale.

Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso l'indagata, in proprio e nella qualità, che la denuncia per violazione di legge e vizi della motivazione.

Con il primo mezzo di annullamento la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione degli art. 44 del DPR n. 380/2001 e 87 del D. Lvo n. 259/2003.

Si deduce che l'ordinanza impugnata, nel rigettare l'istanza di riesame, ha erroneamente distinto un profilo tecnico riguardante gli impianti per la telefonia mobile da un aspetto edilizio dell'opera, in quanto la realizzazione di tale tipo di impianti è subordinata alla sola autorizzazione prevista da citato art. 87 del D. L.vo n. 259/2003.

Con il secondo mezzo di annullamento si denuncia la violazione ed errata applicazione della legge penale e processuale, nonché il difetto assoluto di motivazione dell'ordinanza.

Si deduce che il Tribunale del riesame ha erroneamente interpretato la sentenza del TAR Puglia, sezione di Lecce, n. 1288/06, prodotta dall'istante, poiché con tale pronuncia il giudice amministrativo ha espressamente affermato che per la realizzazione dell'impianto è necessario un unico titolo abilitativo, mentre la competenza dell'ente locale risultava riferita al solo controllo circa la conformità dell'opera rispetto al progetto assentito; che, peraltro, il Tribunale per il riesame ha ignorato un'ulteriore pronuncia del TAR Puglia, sezione di Lecce, n. 4690 del 2006, con la quale si era altresì affermato che le difformità rilevate non costituiscono abusi edilizi sanzionati ai sensi del TU n. 380/2001.

Con l'ultimo mezzo di annullamento la ricorrente reitera la denuncia di violazione ed errata applicazione di legge, nonché di difetto assoluto di motivazione dell'ordinanza, osservando che il giudice del riesame non può valutare l'esistenza del fumus commissi delicti esclusivamente sulla base dei termini della imputazione formulata dal pubblico ministero, avendo l'obbligo di esaminare anche i rilievi difensivi dedotti dall'impugnante, nella specie costituiti dalle citate pronunce del TAR, del tutto ignorate dall'ordinanza o di cui è stato totalmente travisato il contenuto.

Il primo motivo di ricorso è fondato.

E' stato definitivamente affermato da questa Suprema Corte sulla questione di diritto dedotta dalla ricorrente che "Ai fini della installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, l'autorizzazione e la procedura di inizio attività previste dal D.Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, codice delle comunicazioni elettroniche, si intendono estese a tutti i profili connessi alla realizzazione ed alla attivazione di tali tipi di impianti, compresi quelli urbanistici ed edilizi, con la conseguente non necessità di un distinto titolo abilitativo a fini edilizi, atteso che il procedimento di autorizzazione disciplinato dal citato decreto è finalizzato all'esigenza di semplificazione e concentrazione dei procedimenti amministrativi" (sez. III, 200533735, Vodafone Omnitel, RV 232183; conf. sez. III, 200541598, P.M. in proc. Martinelli, RV 232354 ).

Contrariamente a quanto affermato nella impugnata ordinanza, pertanto, la valutazione della legittimità della realizzazione di un impianto di telefonia mobile non deve essere effettuata con riferimento all'esistenza del permesso di costruire, autonomamente rilasciato dalla pubblica amministrazione, dovendo esserne valutata la legittimità alla luce di quanto disposto dall'art. 87 del D. L.vo n. 259/2003, stante la onnicomprensività del titolo abilitativo valido ai sensi della norma citata.

In applicazione della indicata disposizione di legge, pertanto, il giudice di merito, nell'ambito della cognizione sommaria propria del procedimento afferente alle misure cautelari reali e, quindi, secondo le prospettazioni della pubblica accusa, deve valutare se l'impianto in corso di realizzazione è soggetto alla sola denuncia di inizio attività, ai sensi dell'art. 87, comma 3, del D. L.vo n. 259/2003, o, altrimenti, se sussiste il provvedimento autorizzatorio previsto dal citato art. 87 o debba, comunque, ritenersi sussistente il titolo abilitativo, ai sensi del comma 9 dell'art. 87.

Peraltro, è opportuno precisare che la realizzazione di un impianto di telefonia mobile in assenza di un titolo abilitativo, ai sensi del citato D. L.vo n. 259/2003, determina l'applicabilità delle sanzioni di cui all'art. 44 del DPR n. 380/2001, in quanto la concentrazione del procedimento autorizzatorio è finalizzata alla esigenza di semplificazione dei procedimenti amministrativi, ma non determina il venir meno dell'autonomo profilo di illegittimità edilizia del manufatto realizzato in assenza del provvedimento onnicomprensivo previsto dal Codice delle comunicazioni elettroniche (cfr. sez. III, 200609631, Erigili ed altro, RV 233551).

La ordinanza impugnata deve essere, pertanto, annullata con rinvio per un nuovo esame che accerti l'esistenza della violazione della legge urbanistica alla luce dei precisati principi di diritto, nonché l'eventuale rilevanza, ai fini della emissione della misura cautelare, delle difformità riscontrate in sede di accertamento di polizia giudiziaria.

L'accoglimento del primo motivo di gravame rende superfluo l'esame delle censure formulate con gli ulteriori, palesandosi l'omessa valutazione delle citate pronunce del giudice amministrativo, peraltro non vincolanti in sede penale, conseguenza dell'errore di diritto in cui è incorso il giudice di merito in ordine alla necessità, in ogni caso, di un autonomo permesso di costruire.

P.Q.M.

La Corte annulla la ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Taranto.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21.11.2006.