Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1444, del 19 marzo 2015
Urbanistica.Mutamento di destinazione d'uso e passaggio da una categoria funzionalmente autonoma ad un'altra.

La giurisprudenza ha sottolineato come il mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato ha per effetto il passaggio da una categoria funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico ad un'altra e si traduce in un differente carico urbanistico, con la precisazione che lo stesso a volte avviene senza la realizzazione di opere a seguito del mero mutamento d'uso dell'immobile, altre volte si caratterizza per la realizzazione di quelle opere in assenza delle quali l'immobile non può soddisfare quella diversa funzionalità che comporta il trapasso da una categoria funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico ad un'altra. Da ciò facendo derivare il precetto per cui il mutamento di destinazione d'uso riguarda un immobile individuato e può avere corso solo nel rispetto della disciplina urbanistica vigente. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01444/2015REG.PROV.COLL.

N. 08445/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8445 del 2013, proposto da
BNP Paribas Real Estate Investment Management Italy S.G.R. p.a., Auchan s.p.a. e Consorzio operatori centro commerciale Le Rondinelle, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Sanino, Martino Margiotta e Riccardo Delli Santi, ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via di Monserrato n. 25, come da mandato in calce al ricorso introduttivo;

contro

Comune di Roncadelle, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Rolfo e Mauro Ballerini, ed elettivamente domiciliato presso il primo dei difensori in Roma, via Appia Nuova n. 96, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
Inter Ikea Centre Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich, Giovanni Pesce e Angelo Raffaele Cassano, ed elettivamente domiciliata presso il primo dei difensori in Roma, viale Liegi n. 32, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
Roncadelle Shopping Centre s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich, Giovanni Pesce e Angelo Raffaele Cassano, ed elettivamente domiciliata presso il primo dei difensori in Roma, viale Liegi n. 32, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

Regione Lombardia, Provincia di Brescia, Mella 2000 s.r.l., Tre Laghi S.A.S. di Sara 2 s.r.l., Unicredit Leasing s.p.a., ASCOM Associazione commercianti della provincia di Brescia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione seconda, n. 639 del 4 luglio 2013, resa tra le parti e concernente il diniego di autorizzazione per l'apertura di un centro commerciale e l’approvazione di un piano integrato di intervento

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roncadelle, di Inter Ikea Centre Italia s.r.l. e di Roncadelle Shopping Centre s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Delli Santi, Margiotta, Sanino, Rolfo, Clarich e Pesce;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 8445 del 2013, BNP Paribas Real Estate Investment Management Italy S.G.R. p.a., Auchan s.p.a. e Consorzio operatori centro commerciale Le Rondinelle propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione seconda, n. 639 del 4 luglio 2013 con la quale è stato respinto, previa dichiarazione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum di Ascom, il ricorso proposto contro il Comune di Roncadelle, Inter Ikea Centre Italia s.r.l., Regione Lombardia, Provincia di Brescia Mella 2000 s.r.l., Tre Laghi S.A.S. di Sara 2 s.r.l., con l’intervento ad opponendum di Unicredit Leasing s.p.a., per l'annullamento dell’autorizzazione commerciale n. 18494 del 5 ottobre 2012, rilasciata dal Comune di Roncadelle a Mella 2000 s.r.l., dai ricorrenti conosciuta per invio da parte del Comune il 21 novembre 2012; delle autorizzazioni all’apertura di un centro commerciale n. 751 e n. 752 del 21 marzo 2008; dei provvedimenti n. 5658 e n. 5659 del 20 marzo 2012 di proroga dell’efficacia delle suddette autorizzazioni; della deliberazione della Giunta municipale n. 28 del 19 gennaio 2012, di adozione della variante del 27 ottobre 2012, atto prodromico all’approvazione della variante al P.I.I. Mella e non autonomamente impugnabile; della deliberazione della Giunta municipale n. 75/2012 di rettifica della delibera n. 28/2012; della deliberazione della Giunta municipale n. 169 del 27 ottobre 2012, avente ad oggetto la riassunzione della procedura di variante; delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 54 e 64 , rispettivamente del 29 ottobre 2012 e del 26 novembre 2012, di interpretazione delle NTA del Piano delle Regole per il comparto “PAC1”, conosciute alla data della pubblicazione; della deliberazione del Consiglio comunale n. 65 del 26 novembre 2012, di approvazione della variante al PII Mella 2000, conosciuta alla data della pubblicazione; del parere n. 17933 del 25 settembre 2012 del Comune di Roncadelle, a firma dell’Autorità competente per la VAS e dell’autorità procedente, conosciuto il 21 novembre 2012; di tutti gli atti presupposti e comunque connessi a ciascuno degli atti impugnati, ancorchè non cogniti.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, i ricorrenti avevano premesso di essere, rispettivamente, Auchan s.p.a., proprietaria e gestrice di un ipermercato e la BNP Paribas REIM, proprietaria della galleria del centro commerciale “Le Rondinelle”, posto a 1200 metri da quello progettato e oggetto dei provvedimenti impugnati, nonché il consorzio degli operatori commerciali operanti nel suddetto centro commerciale “Le Rondinelle”.

Tali soggetti lamentavano il danno ingiusto che potrebbe derivare agli stessi direttamente e attraverso il danno subito dalle 77 aziende di intermediazione di beni e produzione di servizi presenti nel centro commerciale (e rappresentati dal Consorzio Operatori Centro Commerciale Le Rondinelle, il quale ha, per statuto, lo scopo della “tutela degli interessi comuni degli Operatori del Centro in tutti i loro aspetti, avvalendosi dell’insieme delle forze dei partecipanti nei rapporti con l’Autorità, Enti pubblici, Forze dell’Ordine, fornitori di servizi, etc.”) dall’apertura di quello denominato “InterIkea”.

Essi, in particolare, ritenevano che si potrebbe ravvisare, in tale situazione, un’ipotesi di normale concorrenza di mercato, ma ciò solo se il centro non fosse stato realizzato in base ad una licenza commerciale illegittima, fondata su un accorpamento con precedenti autorizzazioni commerciali decadute e su una destinazione commerciale oggetto di una pianificazione attuativa correlata alla procedura di rilascio della licenza commerciale in contrasto con lo strumento urbanistico vigente.

Tale carenza di presupposti di legittimità rispetto all’autorizzazione della nuova apertura determinerebbe la sussistenza dell’interesse a ricorrere dei soggetti suddetti.

Nel ricorso si evidenziava, dunque, che, in data 1 giugno 2011, la società Mella 2000 srl, già titolare dell’area interessata dall’originario PII Mella 2000 (approvato nel 2003), asserendo la conformità di quanto richiesto al nuovo PGT, aveva presentato una richiesta di modifiche sostanziali a tale strumento attuativo, tra le quali: a) la riduzione della capacità edificatoria conferita al compendio (da 110.000 a 101.419 mq); b) la revisione dell’assetto planovolumetrico e funzionale dell’ambito, con accorpamento dei comparti B/C, riduzione del comparto D e riorganizzazione del sistema viabilistico e urbanizzato interno.

Successivamente, in luglio, mentre era in corso il complesso iter che, dopo la prima adozione (risalente a gennaio 2012), conduce all’approvazione definitiva, la Mella 2000 chiedeva l’inserimento nel centro di una superficie medio/grande di vendita di generi alimentari, nonostante le NTA del Piano delle Regole, relative al PII prevedessero, per il settore alimentare, la presenza di soli negozi di vicinato.

Nel frattempo, il 25 settembre 2012, la Mella 2000 acquisiva il parere secondo cui non sussistevano gli elementi per sottoporre la struttura alla procedura di VAS, trattandosi di modifica minore a piano o programma già approvato.

Ad ottobre, previa adozione di una deliberazione del consiglio comunale finalizzata all’interpretazione autentica delle N.T.A. che consentisse la previsione, nel centro commerciale, anche di un negozio di generi alimentari di 3000 mq, era stato, dunque, approvato in via definitiva, il PII denominato “Mella 2000”.

Ritenendo tutti gli atti così adottati illegittimi, i soggetti ricorrenti li hanno impugnati deducendo:

1. violazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/1998 e della D.G.R. 8/5454 del 4 luglio 2007, all. a) art. 5.5, sub 5), nel rilascio delle autorizzazioni in proroga n. 751 e 752 del 2008 e dell’autorizzazione n. 18494 del 5 ottobre 2012. Le autorizzazioni sopra citate sarebbero illegittime perché prorogate dopo la scadenza dell’originario periodo di due anni di efficacia e senza un’analisi della “comprovata necessità”: necessità per definizione inesistente, visto che due mesi dopo la richiesta di proroga è stato adottato un diverso PII, che ha portato alla rinuncia delle due autorizzazioni citate per il rilascio della nuova, accorpata. In tal modo si sarebbe contravvenuto alla deliberazione della Giunta regionale 8/5454, nella quale è previsto il divieto di “utilizzare le superfici di vendita autorizzate ma non ancora attivate nel termine di due anni e soggette a proroga per trasferimenti, ampliamenti o accorpamenti”;

2. violazione dello stesso art. 22 cit., in quanto le autorizzazioni 751 e 752 sarebbero state rilasciate in assenza dei presupposti di attualità dell’attivazione, allora non possibile se non subordinatamente ad atti incerti nell’an e nel quantum;

3. illegittimità delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 54 e 64 , rispettivamente del 29 ottobre 2012 e del 26 novembre 2012, di interpretazione delle NTA del Piano delle Regole per il comparto “PAC1”, per violazione dell’art. 13 della L.R. 12/2005 e delle disposizioni della stessa legge in tema di adeguamento degli strumenti urbanistici. Impropriamente sarebbe stato dapprima ravvisato e poi risolto, con una deliberazione interpretativa, un inesistente contrasto tra le NTA, al fine di addivenire ad una lettura delle stesse contemplante la possibilità di realizzare una media-grande struttura di vendita alimentare, in luogo di meri negozi di vicinato;

4. illegittimità della nuova autorizzazione commerciale, oltre che per invalidità derivata dalla illegittimità della deliberazione di approvazione definitiva del piano attuativo, per violazione del comma 17 dell’art. 6 della L.R. 6/2010, il quale richiederebbe il coordinamento tra il procedimento urbanistico e il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione commerciale. Nel rilascio dell’autorizzazione, infatti, non si sarebbe considerato il fatto che il nuovo programma urbanistico-commerciale oggetto della disamina non sarebbe conforme agli atti del PGT;

5. illegittimità delle deliberazioni di approvazione ed adozione del nuovo PII per violazione degli artt. 13 e 14 della L.R. Lombardia n. 12/2005. Esse non rappresentano una variazione al piano già adottato, ma l’adozione di un nuovo piano sulla scorta del PGT, in specie perché, nonostante la riduzione complessiva della volumetria realizzabile, quella destinata al commercio è stata notevolmente aumentata rispetto a quella destinata al terziario, considerevolmente ridotta (da 64.000 a 14.636).

Tutto ciò in violazione della specifica normativa urbanistica, che ammette una procedura semplificata per l’adozione di varianti, ma non anche per l’approvazione di un nuovo piano;

6. illegittimità delle deliberazioni di approvazione ed adozione del nuovo PII per violazione degli artt 14 della L.R. Lombardia n. 12/2005, il cui comma 4 bis è stato abrogato dalla L.R. 4/2012, rendendo improcedibile il procedimento avviato sulla scorta di tale disposizione;

7. incompetenza della Giunta all’adozione di variante di piano attuativo, riservata, nei Comuni con meno di 15000 abitanti, al Consiglio;

8. illegittimità per mancata ripubblicazione delle porzioni del PII sostanzialmente modificate;

9. illegittimità della deliberazione n. 169/2012 per violazione per contrasto con l’art. 16 della legge 17 agosto 1924, n. 1150, nel comma aggiunto dall’art. 5, comma 8 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70. La VAS avrebbe dovuto essere acquisita perché non si tratterebbe di variante, ma di approvazione di un nuovo piano;

10. illegittimità della deliberazione n. 65/2012 per contrasto con l’art. 14 della L.R. 12/2005 e con il comma 4 dell’art. 13 della medesima. La deliberazione sarebbe illegittima perché adottata prima della scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni.

Si costituiva in giudizio il Comune, eccependo la carenza di legittimazione del Consorzio, non essendo stato prodotto o comunque menzionato alcun atto autorizzativo della proposizione del ricorso e sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Le autorizzazioni commerciali del 2008 sarebbero state, infatti, prorogate nel febbraio 2010, in ragione dell’impossibilità, per ragioni imputabili alla Provincia, di dare corso alla realizzazione delle previste opere di urbanizzazione. Nel caso di specie non si sarebbe, comunque, in presenza di un trasferimento, ampliamento o accorpamento di altre autorizzazioni, ma dell’impegno dell’operatore alla rinuncia di autorizzazioni non attive, con il conseguente riconoscimento, nel contesto della valutazione di compatibilità commerciale, di 3 punti, sul punteggio complessivo (68 punti, con un minimo di 40) riconosciuto dalla Regione ad esito di valutazioni effettuate con calcoli di mera matematica.

Le autorizzazioni del 2008, subordinate alla disponibilità delle aree necessarie alle opere di urbanizzazione, sarebbero affette da un’illegittimità evidentemente tardivamente dedotta con riferimento ai presupposti delle stesse.

Con le deliberazioni n. 54 e 64, rispettivamente del 29 ottobre 2012 e del 26 novembre 2012, il Comune si sarebbe fatto carico di risolvere l’esistente, anche se negato dai ricorrenti, contrasto tra l’art. 30 e l’art. 39.5 delle NTA.

La variante al PII adottata non costituiva affatto variante al PGT e in ogni caso non vi sarebbe l’adozione di un nuovo piano attuativo. Solo un aumento della SPL, che non vi è stato nel caso di specie, avrebbe determinato la necessità di una nuova approvazione di piano attuativo.

In ogni caso il procedimento urbanistico sarebbe soggetto alla regola tempus regit actum.

La censura relativa alla pretesa mancata considerazione della preesistenza del centro commerciale Rondinelle sarebbe inammissibile, in quanto la scelta pianificatoria non deve essere motivata, attinendo al merito amministrativo.

Infine il Comune evidenziava come alla realizzazione del centro commerciale fosse intimamente connessa quella delle opere di infrastrutturazione (cui si è obbligata La Mella 2000), che rappresentano il completamento dello svincolo Brebemi, in corso di realizzazione, la cui mancanza renderebbe inutilizzabile lo stesso.

In vista della pubblica udienza, depositava una prima memoria l’interveniente ad opponendum Unicredit leasing s.p.a., quale proprietaria degli immobili inclusi nei lotti B e C del P.I.I. Mella 2000, concessi in locazione finanziaria alla Tre Laghi s.r.l. e, per ciò stesso, interessata al compimento dell’intera operazione connessa all’autorizzazione impugnata, proponendo una molteplicità di eccezioni in rito.

In primo luogo revocava in dubbio la legittimazione attiva di Auchan, Paribas e Consorzio Operatori Centro commerciale Le Rondinelle, non solo in ragione della mancata dimostrazione del titolo di proprietà da parte dei primi due soggetti, ma, soprattutto, perché nessuno di essi avrebbe fornito il minimo elemento di prova sullavicinitas, in termini di contrazione o saturazione della domanda locale di superfici in locazione, per quanto riguarda BNP, ovvero di entità della sovrapposizione dei bacini di utenza di riferimento per gli altri soggetti.

Inoltre lo stesso ricorso collettivo sarebbe stato di per sé inammissibile, in quanto proposto da soggetti (ipermercato, società immobiliare e raggruppamento di piccoli esercenti) la cui attività e i cui interessi non sarebbero sovrapponibili: pertanto, in mancanza di omogeneità, le posizioni dei ricorrenti non sarebbero incise dai provvedimenti impugnati in modo analogo.

Il ricorso sarebbe stato comunque inammissibile, nella parte in cui aveva ad oggetto l’autorizzazione commerciale del 5 ottobre 2012, in quanto la stessa sarebbe conforme al PGT sopravvenuto, rispetto al piano attuativo del 2003, e non impugnato, anche in ragione degli artt. 51 e 52 della L.R. 12/05 che ammettono la possibilità di variare le destinazioni d’uso ammesse senza limiti percentuali. In ogni caso tale autorizzazione sarebbe stata priva di efficacia lesiva attuale, atteso che necessiterebbe del titolo edilizio per incidere realmente sugli interessi dei ricorrenti.

Peraltro sarebbe stata priva di efficacia lesiva anche la deliberazione consiliare del 29 ottobre 2012, n. 54, in quanto avente natura meramente interpretativa e, quindi, potenzialmente disattendibile in sede esecutiva, mentre per quanto riguarda la specifica posizione di Auchan, la lesività sarebbe stata esclusa dall’impegno di Mella 2000 ad autolimitarsi nella realizzazione di un negozio, per il settore alimentari, inferiore a 3000 mq di superficie.

L’interesse a ricorrere sarebbe mancato, infine, anche con riferimento alle delibere consiliari di adozione, riassunzione e approvazione della variante al PII, in quanto esse prevederebbero una complessiva riduzione della SPL ed una redistribuzione delle destinazioni non direttamente lesiva.

La BNP contestava le eccezioni in rito, partendo dall’evidenziare come la normativa urbanistica prevedesse la coesistenza di piano del governo e piani attuativi: il primo individua le azioni di sviluppo e le modalità della loro attuazione, mentre i secondi rendono concrete le previsioni operando la scelta delle destinazioni d’uso, nell’ambito di quelle ammissibili. Ne derivava che la mancata impugnazione del piano di governo non precluderebbe la censurabilità delle scelte di destinazione d’uso operate dal piano attuativo. Ciò premesso, i ricorrenti sarebbero accomunati da un interesse qualificato e differenziato a che le disposizioni derivanti dai piani urbanistici compongano tutti gli interessi coinvolti sul territorio, compresi quelli di natura economico-sociale, a prescindere dalla liberalizzazione dell’attività economica (Cons. Stato 2710/12 e 6040/2012). In altre parole, i ricorrenti lamentavano la mancata considerazione, da parte del Comune - in sede di adozione della variante censurata e, quindi, di superamento delle scelte già effettuate e condivise anche dai ricorrenti, in quanto preordinate alla realizzazione di un comparto prevalentemente di servizi del terziario -, degli effetti che da tali modificazioni si sarebbero prodotti sul territorio. Ciò anche attraverso l’adozione di un procedimento accelerato, che aveva precluso la partecipazione degli odierni ricorrenti e che aveva condotto all’approvazione di un piano attuativo completamente nuovo, data l’importanza delle modificazioni relative alle funzioni e alla distribuzione plani volumetrica e considerato che il precedente piano è in scadenza nel corso dello stesso anno 2013. La modifica del piano attuativo, pertanto, sarebbe stata talmente impattante da aver determinato, di fatto, una modificazione delle previsioni del PGT (che recepiva l’originario PII del 2003) in violazione delle relative modalità e disposizioni.

In ogni caso non sarebbe stato rispettato l’iter normativamente previsto all’art. 13 della legge regionale n. 12/2005 e dall’art. 14, il cui comma 4 è stato abrogato dalla legge regionale n. 4 del marzo 2012, entrata in vigore dopo la prima adozione della variante, ma prima della sua approvazione.

La nuova autorizzazione commerciale concessa sarebbe stata comunque illegittima, in quanto vedeva come presupposti le due autorizzazioni 751 e 752 del 2008, mai divenute efficaci nel biennio e per ciò stesso improrogabili e tanto meno rinunciabili, in quanto decadute.

In punto di conoscibilità degli atti invece, parte ricorrente insisteva sul fatto che la deliberazione della giunta comunale n. 169/12 sarebbe stata solo asseritamente pubblicata, ma nessuna prova sarebbe stata prodotta a dimostrazione della data con cui sarebbe avvenuta la necessaria pubblicazione all’albo pretorio (che, a detta di parte ricorrente, il segretario avrebbe attestato essere avvenuta a partire dal 30 ottobre 2012, mentre nella deliberazione 65/2012 si legge che la pubblicazione sarebbe avvenuta dal 27 ottobre 2012 al 26 novembre 2012).

L’associazione commercianti della Provincia di Brescia, quale tutore degli interessi sociali, morali ed economici dei soggetti imprenditoriali che operano nel settore terziario della provincia di Brescia depositava, in qualità di interveniente ad adiuvandum, una memoria nella quale aderiva alla domanda di accoglimento del ricorso, evidenziando l’altissima densità commerciale del Comune di Roncadelle (dove c’è un rapporto di 18 mq commerciali a famiglia, contro i 5 del Comune di Brescia), ulteriormente incisa dalla presenza di numerosi centri commerciali nei comuni contermini e le preoccupazioni connesse al rischio di congestione del traffico e di innalzamento del livello di inquinamento (stimando in 20.000 tonnellate l’incremento di anidride carbonica nell’atmosfera).

Il Comune, dal canto suo, escludeva che possa trattarsi, nel caso di specie, di un nuovo piano attuativo (visto che le modificazioni non sarebbero sostanziali, come invece sostenuto dai ricorrenti, ma limitate alla riduzione della SPL e alla modificazione delle destinazioni sempre in ambito terziario), ovvero di una variante al PGT (la destinazione commerciale e terziaria appartengono alla medesima categoria funzionale) e insisteva per la legittimità dell’iter seguito anche con riferimento alla competenza degli organi che avevano rispettivamente adottato ed approvato la variante. Il Comune, quindi, sosteneva l’infondatezza della tesi secondo cui l’autorizzazione commerciale 5 ottobre 2012 n. 18494 avrebbe influito sulla deliberazione consiliare 29 ottobre 2012, n. 54, mentre le autorizzazioni 751 e 752 del 2008 sarebbero state legittimamente prorogate attesa l’impossibilità di darvi attuazione a causa dei ritardi della Provincia nel mettere a disposizione del privato le aree necessarie per la realizzazione delle opere di urbanizzazione previste dal piano a carico dei titolari delle concessioni edilizie e delle autorizzazioni commerciali.

Infine, con riferimento al rispetto dei termini di pubblicazione della deliberazione n. 64/2012, nessuna violazione sarebbe ravvisabile, atteso che l’avviso al pubblico del deposito della variante e delle conseguente possibilità di depositare osservazioni era avvenuto con atto dirigenziale del 27 ottobre 2012: pertanto, nonostante la deliberazione di Giunta, immediatamente esecutiva, fosse stata depositata all’albo pretorio il 30 ottobre, l’approvazione del Consiglio comunale sarebbe intervenuta, nel rispetto dei termini di legge (dal 27 ottobre all’11 novembre per la visione dei documenti e dal 12 novembre al 26 novembre per la presentazione delle osservazioni) il 26 novembre 2012.

Unicredit Leasing s.p.a. replicava eccependo l’inammissibilità dell’intervento di Ascom, per mancanza della produzione in giudizio della deliberazione del consiglio direttivo legittimante l’intervento in giudizio e per l’impossibilità di far valere un interesse riferibile alla categoria in modo complessivo ed unitario, visto che la nuova struttura poteva presentarsi come opportunità per nuovi operatori commerciali.

Insisteva sulla necessità dell’impugnazione del PGT, in quanto strumento preordinato a definire “gli indici urbanistico-edilizi in linea di massima, le vocazioni funzionali e i criteri di negoziazione”, per cui le superfici di vendita sarebbero definite e localizzate dallo strumento generale, rendendolo immediatamente lesivo. Infine, nel sostenere una linea difensiva analoga a quella del Comune, in ordine al merito del ricorso, si soffermava sulla pretesa inammissibilità della censura relativa all’inefficacia delle autorizzazioni del 2008 e delle relative proroghe, che risultava essere nuova.

Il 22 maggio 2013 InterIkea Centre Italia s.r.l. depositava una memoria di replica nella quale insisteva sulla carenza di prova della legittimazione dei soggetti ricorrenti: ciò in ragione del fatto che Auchan non aveva depositato in giudizio la propria autorizzazione commerciale e BNP il proprio titolo di proprietà, mentre il Consorzio “Le Rondinelle” non avrebbe, nel suo oggetto sociale, la difesa in giudizio dei propri consorziati. Il ricorso sarebbe, peraltro, inammissibile anche in ragione della mancata impugnazione del PGT, la cui approvazione avrebbe reso possibile il rilascio dell’autorizzazione censurata: anche nel caso di caducazione dei provvedimenti impugnati, infatti, rimarrebbe ferma la vocazione commerciale di quell’area, la prescritta capacità edificatoria e la facoltà di introdurre varianti. In ogni caso, nel caso di specie, non sarebbe sufficiente a legittimare il ricorso la sola vicinitas, recessiva rispetto alla libera concorrenza garantita dalla più recente normativa.

La parte resistente aveva, peraltro, sostenuto la correttezza dell’interpretazione delle NTA del Comune di Roncadelle alla luce del paragrafo 5.5. della D.G.R. 5054 del 2007, il quale ammetteva la variazione in aumento delle superfici di vendita del settore alimentare in termini del 25 % della superficie di vendita complessiva esistente al momento della richiesta, fino a 15.000 mq ed entro il 10 % per la quota di superficie eccedente il predetto limite. Ciò in considerazione del fatto che lo stesso art. 30 delle NTA prevedeva, nell’ambito delle norme speciali per le attività commerciali, il richiamo alla normativa regionale (peraltro norma di rango superiore). Del resto, sostiene InterIkea, la realizzazione di soli negozi di vicinato nell’ambito di un grande centro commerciale non avrebbe logica alcuna.

In ogni caso le variazioni apportate, contrariamente a quanto asserito nel ricorso, non integrerebbero l’approvazione di un nuovo piano attuativo, rientrando nei limiti di quanto ammesso dall’art. 39.5 delle NTA (prevedendo, infatti, la riduzione della capacità edificatoria, con accorpamento di due comparti e riduzione della vocazione edificatoria del comparto D, nonché la riorganizzazione del sistema viario ed urbanistico del compendio) e sarebbero state adottate, nel rispetto del comma 4, dell’art. 14 della L.R. 12/05, prima della sua abrogazione e poi della disciplina sopravvenuta, rispettando, in particolare, i termini della pubblicazione: l’avviso dell’adozione della variante è stato pubblicato, infatti, per quindici giorni (con “rende noto” del dirigente, dal 27 ottobre all’11 novembre) e la successiva deliberazione di approvazione definitiva era stata adottata decorsi gli ulteriori quindici giorni entro cui gli interessati potevano presentare osservazioni.

Anche la società Mella 2000 depositava una memoria di replica, contestando la memoria avversaria nella parte in cui tenderebbe a respingere l’eccezione di inammissibilità per effetto della mancata impugnazione del PGT e sostenendo la carenza di interesse alla decisione del ricorso, che sarebbe supportato dalla mera rivendicazione del diretto interesse al mantenimento del bacino di utenza (e quindi da un interesse di tutela della posizione, in netto contrasto con il quadro di liberalizzazione delineato dall’Unione Europea) e non anche dalla tutela degli interessi connessi al contesto economico-sociale di Roncadelle. Tutto ciò ribadendo la natura di variante del piano attuativo Mella 2000 dell’ultima approvazione definitiva censurata, che non ha ad oggetto, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, un nuovo piano attuativo, ma solo una modifica di quello preesistente, nel rispetto delle NTA del Piano delle Regole e della normativa regionale: variazione ottenuta, peraltro, seguendo l’iter delineato dalla normativa vigente al momento di ogni singolo passaggio del procedimento complesso a ciò preordinato.

Non vi sarebbe, inoltre, alcun collegamento tra la deliberazione interpretativa del consiglio comunale n. 54/2012 e gli altri atti impugnati ed in specie l’autorizzazione commerciale che, peraltro, aveva ad oggetto una superficie commerciale alimentare di soli 240 mq. Parte ricorrente non avrebbe, dunque, interesse concreto ed attuale all’impugnazione della suddetta delibera interpretativa, in quanto non avrebbe efficacia diretta sulla possibilità di edificazione del comparto.

La società Mella 2000, infine, insisteva sulla irrilevanza della legittimità delle proroghe delle preesistenti autorizzazioni commerciali, la rinuncia alle quali ha attribuito solo 3 punti sul totale dei 68 conseguiti nel caso di specie (su 40, minimi, necessari).

Con riferimento all’intervento ad adiuvandum, nell’associarsi all’eccezione di inammissibilità dello stesso, Mella 2000 ne evidenziava anche l’infondatezza, dal momento che lo stesso non introduceva alcun elemento utile ai fini del giudizio, soffermandosi ampliamente sul raffronto dei dati relativi alla distribuzione in zona delle strutture di vendita.

Parte ricorrente, quindi, a sua volta replicava alle memorie delle controparti, evidenziando come la legittimazione a ricorrere fosse già stata implicitamente riconosciuta dal Tribunale in sede cautelare (e risulta, peraltro, confermata dagli atti formali depositati e relativi all’acquisto della proprietà), atteso che la produzione di documentazione comprovante il titolo era stata richiesta nei confronti del solo Consorzio, peraltro pienamente titolato, considerato che lo Statuto conferirebbe all’Amministratore il potere di agire e stare in giudizio per la tutela, anche in sede giudiziaria, degli interessi dei consorziati. Sarebbe, invece, inammissibile, in quanto tardiva, l’eccezione di inammissibilità del ricorso collettivo. La quale sarebbe, peraltro, oltre che generica, anche infondata, dal momento che la sopravvenuta presenza di una grande superficie di vendita alimentare in un centro commerciale concorrente ne modifica la struttura e la presenza sul mercato: i tre soggetti sarebbero, dunque, accomunati dal “fatto di operare congiuntamente nello stesso bacino di utenza della grande struttura di vendita della concorrente”.

Alla pubblica udienza del 12 giugno 2013 la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata, redatta in forma semplificata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione ai profili procedimentali e alle decisioni, anche di carattere interpretativo, adottate.

Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le proprie doglianze.

Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Roncadelle, Inter Ikea Centre Italia s.r.l. e Roncadelle Shopping Centre s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

In via incidentale, il ricorso vedeva il susseguirsi di tre distinti provvedimenti monocratici presidenziali, rispettivamente del 19 marzo 2014 (n. 246/2014), del 26 marzo 2014 (n. 298/2014) e del 26 maggio 2014 (n. 559/2014) riguardanti le modalità di notifica del ricorso.

Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2015, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - La vicenda, per la sua articolazione, richiede una previa ricostruzione in fatto che, seguendo il doppio filo dei profili urbanistici e commerciali, consenta di esaminare più speditamente le molteplici questioni in rito e in merito sollevate.

Il punto di partenza della vicenda urbanistica è dato dal PII Piano integrato degli interventi, approvato con delibera di consiglio comunale n. 1 del 14 gennaio 2003, che prevedeva, in merito alla questione qui rilevante, la realizzazione, sia nel comparto B, che nel comparto C, di un insediamento a destinazione commerciale non alimentare in ciascuno di essi, per mq 8.700 ognuno.

Al fine di permettere tali insediamenti venivano rilasciate due autorizzazioni commerciali, di cui ai nn. 751 e 752 del 2008, che inglobavano alcune prescrizioni formulate dalla Provincia, in specie con riferimento ad alcune opere viarie di particolare entità. Il ritardo causato della Provincia nell’indicare i parametri di riferimento per il rispetto delle dette prescrizioni e quindi per la realizzazione delle opere, considerato come elemento idoneo ad impedire l’attuazione delle autorizzazioni, ha determinato la loro proroga, la prima volta sino al 15 febbraio 2012 e la seconda a decorrere dal 20 marzo 2012.

Le previsioni urbanistiche sono state poi introdotte nel PGT Piano di governo del territorio, approvato dal Comune nel 2010, dove l’art. 39.5 delle NTA – sub ambito PAC/1, prescrive una destinazione per attività produttive del settore terziario per tutti gli usi anche complementari, previsti dall’art. 29 delle NTA del Piano delle regole, compresa la destinazione commerciale, sia all’ingrosso sia al dettaglio per tutte le tipologie individuate dall’art. 30 “ Norme speciali per le attività commerciali”, salvo limitare la vendita dei prodotti alimentari alla tipologia degli “esercizi di vicinato” (come da deliberazione della Giunta n. 28/2012). Nello stesso art. 39.5, il comma 6 prevede poi che “eventuali varianti dello strumento attuativo vigente possono essere approvate con la procedura dell’art. 14 comma 4 bis L.R. 12/2005, se prevedono SLP (acronimo che indica la superficie lorda complessiva di pavimento) non superiori a quelle del medesimo strumento vigente. Le varianti allo strumento attuativo devono sempre includere l’area ex-ikea (zona S – servizi convenzionati in PAC), al fine di prevedere la conferma della destinazione dell’area medesima a servizi pubblici, nonché degli obblighi assunti, per tale area, dalla lottizzante, relativamente alla realizzazione di strutture comunali”.

Mella 2000 s.r.l., beneficiaria del PII del 2003, presentava in data 1 giugno 2011, un’istanza di variante, sulla base dell’art. 39.5 e tramite rinvio alla procedura di cui all’art. 14, comma 4 della legge regionale Lombardia n. 12 del 2005 per il caso di variazione per una superficie massima realizzabile non superiore a quello dello strumento vigente. La detta istanza, ritenuta compatibile con il PGT e quindi adottata in data 19 gennaio 2012, prevedeva una complessiva riduzione della SLP del piano, da 110.000 mq a 101.419, con rilevante cambio di distribuzione interno.

In particolare, la previsione originaria prevedeva una suddivisione in questi termini: comparto A SLP mq 27.600 con destinazione commercio al dettaglio; comparto B SLP mq 15.000 di cui mq 8.700 commerciale e 6.300 terziario; comparto C SLP mq 15.000 di cui mq 8.700 commerciale e 6.300 terziario; comparto D SLP mq 43.400 con destinazione terziario; comparto E SLP mq 9.000 con destinazione produttivo.

Quella adottata a seguito dell’istanza di variante era la seguente: comparto A SLP mq 26.736 con destinazione commercio al dettaglio; comparto B-C SLP mq 53.670 con destinazione commercio al dettaglio; comparto D SLP mq 43.400 con destinazione terziario; comparto E SLP mq 6.377 con destinazione commercio all’ingrosso.

L’esito di tale riassetto dava vita ad una nuova suddivisione, passando da una destinazione suddivisa tra mq 45.000 a commercio al dettaglio e 56.000 a terziario, ad un’altra dove, previa unificazione dei comparti B e C in uno solo con SLP di 53.670 mq con destinazione commercio al dettaglio, si aveva una complessiva destinazione commerciale al dettaglio di 80.406, una destinazione commerciale all’ingrosso di 6.377 mq e la destinazione di solo 14.636 mq a terziario.

In ossequio alla disciplina di cui all’art. 6, comma 17 e comma 18, lett. a) della L.R. 6 del 2011, la procedura di approvazione dello strumento attuativo veniva comunque sospesa sino alla conclusione della procedura di conferenza dei servizi ex art. 9 del D.Lgs. n. 114 del 1998.

In data 3 maggio 2012, la Mella 2000 s.r.l. chiedeva il rilascio di un’autorizzazione commerciale per l’ampliamento della grande struttura di vendita esistente (18.216 mq) e contestuale modifica della tipologia distributiva da grande struttura di vendita a centro commerciale (comprensiva di mq 240 per il settore alimentare) e impegno alla rinuncia alle precedenti due autorizzazioni commerciali, autorizzazione che veniva concessa con provvedimento n. 18494 del 5 ottobre 2012.

Peraltro, con deliberazione n. 54 del 29 ottobre 2012, il consiglio comunale adottava una direttiva sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 30 e 39.5 delle NTA del Piano delle Regole, tenendo presente il potenziale contrasto tra queste disposizioni e quella del paragrafo 5.5., comma 6 della D.G.R. n. 5054/2007, relativa ai casi di modifica parziale del settore merceologico di attività commerciali, non aventi carattere essenziale e qundi liberamente consentibili. La deliberazione, alla luce della sopravvenuta normativa nazionale di cui al D.L. 1 del 24 gennaio 2012, riteneva così ammissibile un’interpretazione delle NTA tale da permettere il superamento del divieto di destinazione a merceologia alimentare per superfici superiori a quelle proprie dell’esercizio di vicinato, ancorché nei limiti, autoimpostisi dalla Mella 2000, di 3000 mq.

Nello stesso tempo, e riprendendo l’esame della vicenda urbanistica, si concludeva la procedura di VIA, veniva accertata la non assoggettabilità a VAS e si giungeva all’approvazione di un progetto definitivo di riqualificazione per le opere di urbanizzazione. Veniva quindi ripreso così l’iter approvativo della variante, una volta ottenuta l’autorizzazione commerciale ed il parere positivo di valutazione ambientale, nonché la favorevole conclusione della conferenza di servizi, in data 5 ottobre 2012, con delibera di giunta comunale n. 169 del 27 ottobre 2012 di “riassunzione della procedura di variante”, che si concludeva con la delibera del consiglio comunale n. 65 del 26 novembre 2012.

A termine dell’iter, con deliberazione del consiglio comunale n. 65 del 26 novembre 2012, era approvata la variante al PII che, una volta pubblicata, dava l’avvio alla fase processuale, con la notifica da parte dei ricorrenti dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, dove viene gravato non solo il provvedimento conclusivo del procedimento, ma, a ritroso, anche tutti gli atti presupposti, dall’autorizzazione commerciale, alla deliberazione interpretativa della NTA.

3. - Concluso l’esame della questione in fatto, possono essere ora scrutinate le ragioni di doglianza introdotte dalle parti, iniziando ovviamente dalle questioni in rito.

3.1. - La prima questione, sostenuta con le medesime ragioni negli appelli incidentali proposti da Inter Ikea Centre Italia s.r.l. e Roncadelle Shopping Centre s.r.l., attiene all’inammissibilità del ricorso per mancata produzione da parte dei ricorrenti degli atti necessari a dimostrare la propria legittimazione al processo, evidenziando come il primo giudice avesse sostanzialmente invertito l’onere della prova, richiedendo alle parti resistenti l’onere di documentare il fatto contrario.

La doglianza non può essere condivisa.

Il passo della sentenza criticato, sebbene si presti ad una lettura nel senso voluto dalle parti appellate, non può essere interpretato come una pretesa inversione dell’onere della prova.

In concreto, il primo giudice, dopo aver evidenziato come sia stata provata la qualità di proprietari degli immobili con riferimento sia a BNP (tramite l’atto di apporto e di accollo a fondo comune di investimento immobiliare a rogito Notaio Cavallotti in Milano, rep. 5396, racc. n. 1731), che a Auchan (tramite l’atto di Scissione del 27 novembre 2003 rep. 43244, rac. 9291), ha evidenziato una situazione di fatto, peraltro incontroversa ed evincibile anche dagli atti delle stesse appellate (che sottolineano l’esistenza di un contrasto concorrenziale con quest’ultima società), ossia la qualità di soggetto autorizzato ad operare entro il centro commerciale “Le Rondinelle” (e sull’idoneità dell’interesse di fatto a reggere una posizione legittimante un'impugnativa giurisdizionale amministrativa, vedi testualmente Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012 n. 6113).

Appare quindi corretto l’atteggiamento del primo giudice che, di fronte a un non contestato e del tutto palese esercizio di una attività commerciale nel limitrofo centro, ha ritenuto sufficiente il dato in sé che, in in mancanza di una contestazione sulla legittimità dell’attività già in corso, è sufficiente ad introdurre nel giudizio il fatto – diritto necessario alla prova della legittimazione.

In relazione alla posizione del consorzio, oltre a valere le osservazioni prima svolte sull’esercizio dell’attività commerciale da parte dei consorziati, confermata dalla clausola statutaria di limitazione della possibilità di associarsi ai soli operatori del centro “Le Rondinelle”, deve essere condivisa la lettura estensiva dell’art. 2, come fatta dal primo giudice, atteso che la necessità di porre in atto un intervento collettivo a tutela dell’interesse di tutti gli operatori “nei rapporti con l’Autorità, Enti pubblici, Forze dell’Ordine, fornitori di servizi, etc.” rende necessaria l’inclusione delle possibili azioni giudiziarie necessarie.

3.2. - La seconda questione, anche sostenuta dagli stessi appelli incidentali, riguarda l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del PGT, in relazione ai contenuti dell’art. 39.5 delle NTA che ha legittimato le attività di completamento dell’offerta commerciale nei sensi indicati dal PII.

La censura non può essere condivisa.

Le doglianze esperite dalle parti appellanti danno per presupposto il contenuto del PGT, anche nella parte in cui ha attribuito all’area in questione una destinazione a terziario ricettivo – commerciale, e si rivolgono contro la creduta non conformità del piano attuativo rispetto allo strumento urbanistico generale.

In sintesi, ciò che è contestato è la conformità della fase attuativa a quella pianificatoria, rendendo così evidente come il PGT, in questo caso valevole come elemento di paragone della legittimità dell’azione amministrativa, non dovesse essere gravato.

3.3. - La terza doglianza, anch’essa proveniente dalle stesse parti, attiene l’inammissibilità del ricorso per mancanza in capo alle parti originariamente ricorrenti di un interesse differenziato legittimante al processo, dove questo non può sorgere dalla mera vicinitas.

La censura va respinta.

La posizione della giurisprudenza in tema di legittimazione all’impugnativa delle autorizzazioni commerciali, anche in relazione alle tematiche determinate dall’espansione numerica e dimensionale dei grandi centri di vendita, va nel senso di rimodulare, in senso espansivo, i criteri stessi di giudizio.

Si è così detto (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 settembre 2014 n. 4480) che, quando vengono aggrediti i titoli concernenti l'esercizio del commercio, la vicinitas in senso spaziale, che caratterizza l’impugnazione dei titoli edilizi, deve essere trasferita nell'ambito della nozione di bacino commerciale, ossia dell'area in cui si dispiega l'influenza economica del concorrente ed è quindi idonea a incidere sulle posizioni di mercato del controinteressato. In questo settore, la rilevanza della posizione del ricorrente si rapporta all'interesse ad un regolare svolgimento della concorrenza, tale da non ledere illegittimamente la posizione di un altro operatore nel proprio settore di mercato (dove peraltro va rimarcata la presenza in giurisprudenza di valutazioni differenziate del requisito in esame: ad esempio, Consiglio di Stato, sez. IV, 25 gennaio 2013 n. 489 sull'insufficienza della mera vicinitas e la pretesa di uno specifico e concreto pregiudizio non deve necessariamente concretarsi in una lesione alla concorrenza; Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012 n. 6113 sulla legittimazione fondata non sulla mera pretesa a conservare il proprio flusso di clientela ma sulla lesione a ulteriori e diversi beni della vita).

Tuttavia, l'esistenza di un rapporto di presupposizione giuridica tra il rilascio del titolo edilizio e di quello per l'esercizio di un'attività commerciale (al primo subordinato, stante la necessità che il commercio sia collegato alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistica ed edilizia dei locali in cui esso è svolto) ben individua il rapporto tra i due provvedimenti e quindi tra le azioni proponibili in giudizio, poiché l'impugnativa del titolo edilizio è dedotta unicamente al fine di perseguire strumentalmente la caducazione del titolo commerciale di cui il primo costituisce presupposto. Il rapporto tra i due diversi provvedimenti, legati per presupposizione, consente un reale allargamento del concetto di vicinitas, dando vita ad un parallelo ampliamento del concetto di interesse al ricorso e di legittimazione ad impugnare i titoli edilizi, anche in favore di altri operatori spazialmente distanti dall'area di intervento (significativo è Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1032, dove si evidenzia come l'apertura di un centro commerciale di notevoli dimensioni possa determinare la legittimità ad insorgere in capo a soggetti ricadenti in un bacino di utenza esteso che necessariamente travalica gli ambiti tracciati ai fini della programmazione degli insediamenti commerciali).

Nel caso in specie, quindi, risultano presenti tutti gli elementi per considerare correttamente valutata la presenza di un interesse al ricorso in capo alle parti attualmente appellanti.

3.4. - La quarta censura pregiudiziale contenuta negli appelli incidentali riguarda l’inammissibilità del ricorso collettivo proposto, stante la non identità delle posizioni sostanziali fatte valere.

La censura non ha pregio.

Il dato che accomuna i ricorrenti è, come sopra evidenziato, la collocazione spaziale nell’ambito del bacino commerciale di due diversi centri commerciali idonei ad attrarre e a contendersi la stessa utenza. L’elemento di discrimine è quindi unitario e condiviso per cui tutti gli altri profili (non solo quelli evidenziati dagli appelli, attinenti il tipo di attività svolta, ma anche gli altri teoricamente individuabili, ad. es. dimensionali, qualitativi, inerenti la tipologia occupazionale o quant’altro) si collocano fuori dall’area di rilevanza e quindi sono inconferenti.

3.5. - La quinta censura pregiudiziale, riguardante la mancata valutazione dell’inammissibilità di alcuni motivi di ricorso, rimane assorbita dalla considerazioni che seguono sull’infondatezza dell’appello stesso.

4. - Venendo ora all’esame delle questioni di merito, si può iniziare dalla prima censura contenuta nell’atto di appello, dove si duole dell’errata riduzione dell’oggetto del contendere operata dalla sentenza gravata, che ha limitato la sua portata ai profili provvedimentali, trascurando quelli procedimentali.

4.1. - La doglianza si pone ai limiti dell’ammissibilità, non contenendo alcuna censura effettivamente rilevante.

In disparte la considerazione che il primo giudice ha trattato le questioni nella loro completa ampiezza, tuttavia la mera censura, non suffragata da indicazioni in concreto di profili di erroneità che hanno inciso sulle domande della parte, non appare scrutinabile in sé, fungendo unicamente da chiave di lettura, ossia da giudizio di parte, sui contenuti della decisione gravata.

5. - Con il secondo motivo di appello, si censura la valutazione del primo giudice in merito alla efficacia non modificativa del PGT del provvedimento impugnato, mentre la parte evidenzia come il PPI abbia determinato un “profondo stravolgimento” delle previgenti previsioni urbanistiche.

5.1. - La censura non può essere condivisa.

La questione in esame, ossia quella del contenuto della variante approvata e del suo rapporto con il vigente PGT, ha una rilevanza coinvolgente anche altre delle ragioni di doglianza proposte in appello e va quindi scrutinata in dettaglio.

Il tema principale attiene all’effettiva valenza del mutamento di distribuzione delle superfici di vendita e quindi all’esame della doglianza per cui, anche senza alcun incremento di superficie, la diversa allocazione delle superfici di vendita per diversa tipologia merceologica possa ritenersi conforme o meno al PGT.

Occorre rimarcare come il tema della disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso, spostando il tema del controllo dal profilo meramente strutturale dell’edilizia a quello della valutazione funzionale dell’opera, rappresenti il confine ultimo dell’intervento pubblico sulla facoltà dei privati di esercizio del proprio ius aedificandi. Proprio la sua tendenziale pervasività rende evidente la necessità che la procedura di controllo si attesti su rigorosi limiti di legalità, contrapponendosi ad un’attività, come quella edilizia che, sebbene pesantemente conformata dal potere pubblico, rappresenta pur sempre un esercizio delle libertà del cittadino.

Le citate linee operative e la necessità di bilanciamento tra le opposte esigenze sono state fatte proprie prima dalla giurisprudenza, in parte evocata anche dal primo giudice (non solo Consiglio di Stato, sez. IV, 13 luglio 2010 n. 4546, ma si veda anche Consiglio di Stato, sez. IV, 3 settembre 2014 n. 4483; id., sez. V, 30 giugno 2014 n. 3279; id., sez. VI, 22 aprile 2014 n. 2021) e poi, successivamente e con maggior precisione, dal legislatore. La giurisprudenza ha sottolineato come il mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato ha per effetto il passaggio da una categoria funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico ad un'altra e si traduce in un differente carico urbanistico, con la precisazione che lo stesso a volte avviene senza la realizzazione di opere a seguito del mero mutamento d'uso dell'immobile, altre volte si caratterizza per la realizzazione di quelle opere in assenza delle quali l'immobile non può soddisfare quella diversa funzionalità che comporta il trapasso da una categoria funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico ad un'altra. Da ciò facendo derivare il precetto per cui il mutamento di destinazione d'uso riguarda un immobile individuato e può avere corso solo nel rispetto della disciplina urbanistica vigente.

È però evidente come tutto il sistema ruoti intorno al concetto chiave di “categoria funzionale”, quale elemento che determina la rilevanza dei mutamenti di destinazione d’uso, ossia un concetto la cui determinazione era finora rimesso, giusta il disposto dell’art. 10 “Interventi subordinati a permesso di costruire” del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, alla sola legislazione regionale. Il più recente intervento normativo, dato dall’introduzione nel corpo dello stesso testo dell’art. 23 ter “Mutamento d'uso urbanisticamente rilevante”, come dato dall'art. 17, comma 1, lettera n), del D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla Legge 11 novembre 2014 n. 164, evidenzia una maggiore attenzione del legislatore nazionale sul tema, anche per i suoi evidenti risvolti sulla tutela della proprietà, materia certamente rientrante nella disciplina dell’ordinamento civile, di competenza statale.

Ciò premesso, e scontata la non applicabilità ratione temporis della disciplina sopravvenuta, occorre notare come il T.A.R. si sia dato effettivo carico di riscontrare la compatibilità dell’assetto determinatosi con la nuova regolamentazione urbanistica (dove si era passati da una destinazione suddivisa tra mq 45.000 a commercio al dettaglio e 56.000 a terziario, ad un’altra in cui, previa unificazione dei comparti B e C in uno solo con SLP di 53.670 mq con destinazione commercio al dettaglio, si aveva una complessiva destinazione commerciale al dettaglio di 80.406, una destinazione commerciale all’ingrosso di 6.377 mq e la destinazione di solo 14.636 mq a terziario) con il PGT. E, in questo senso, deve condividersi l’affermazione per cui, sulla scorta della legislazione vigente nella regione, non sussiste un mutamendo di destinazione d’uso funzionale rilevante nel passaggio da una destinazione terziaria ad una commerciale, come appresso si evidenzia.

In generale, la legge regionale Lombardia 11 marzo 2005 n.12 “Legge per il governo del territorio” introduce uno strumento estremamente flessibile di gestione dei diversi mutamenti, prevedendo al comma 1 dell’art. 51 “Disciplina urbanistica” che “Costituisce destinazione d'uso di un'area o di un edificio la funzione o il complesso di funzioni ammesse dagli strumenti di pianificazione per l'area o per l'edificio, ivi comprese, per i soli edifici, quelle compatibili con la destinazione principale derivante da provvedimenti definitivi di condono edilizio. E' principale la destinazione d'uso qualificante; è complementare od accessoria o compatibile qualsiasi ulteriore destinazione d'uso che integri o renda possibile la destinazione d'uso principale o sia prevista dallo strumento urbanistico generale a titolo di pertinenza o custodia. Le destinazioni principali, complementari, accessorie o compatibili, come sopra definite, possono coesistere senza limitazioni percentuali ed é sempre ammesso il passaggio dall'una all'altra, nel rispetto del presente articolo, salvo quelle eventualmente escluse dal PGT”.

La regolamentazione nello strumento urbanistico applicabile si delinea sulla base dell’esame di quattro diverse disposizioni contenute nelle N.T.A.. In primo luogo, l’art. 28 delle NTA dispone che il piano delle regole identifichi la destinazione principale o specifica, quelle non ammesse e quelle accessorie. Ove siano indicate solo le destinazioni ammesse, destinazioni diverse debbono intendersi vietate. In secondo luogo, l’art. 29 prevede che rientrino nella categoria delle “attività produttivo del settore terziario”, le attività dirette alla produzione di servizi, quali le attività direzionali, finanziarie, alberghiere, ricettive, ricreative, pubblici esercizi ecc, le attività sociali, le attività dirette allo scambio di beni e prodotti, suddivise a loro volta in attività commerciali al dettaglio e attività commerciali all’ingrosso, la logistica. In terzo luogo, l’art. 31 dispone che costituiscono mutamenti di destinazione d’uso rilevanti quelli che intervengono tra usi appartenenti a diverse destinazioni principali. Infine, in relazione alla destinazione d’uso principale, questa, nel caso in esame, è indicata in modo diretto dall’art. 39.5 delle N.T.A., che prevede che “la destinazione d’uso principale è costituita dalle attività produttive del settore terziario”.

Appare quindi arduo accedere alla ricostruzione della parte appellante, atteso che, seppur dopo un percorso ricostruttivo articolato ma lineare, il primo giudice ha correttamente evidenziato come nel caso in scrutinio non si verta in variazioni essenziali in contrasto con il PGT, atteso che né l’inversione del rapporto tra superfici destinate al terziario e al commerciale, né la possibilità di aumentare la superficie destinata al commercio alimentare possono ritenersi vietate dalla strumento urbanistico, essendo così compatibili con la normativa regionale.

6. - Con il terzo motivo di appello, viene lamentata l’erroneità nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme tecniche di attuazione del Piano delle regole, evidenziando come nel caso in esame si verta effettivamente in variazioni essenziali, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice.

La doglianza, avendo un carattere di integrazione e specificazione delle censure dedotte con il secondo motivo di appello, può essere ritenuta infondata sulla base delle argomentazioni prima espresse.

7. - Con il quarto motivo di diritto, si censura l’illegittimità dell’autorizzazione commerciale n. 18494 del 5 ottobre 2012 e della delibera consiliare n. 65 del 26 novembre 2012, stante la non corretta procedura di approvazione del PII Mella 2000 da cui queste discendono.

La censura evidenzia profili di illegittimità derivata (anche se la parte sostiene che si tratti di illegittimità propria per non aver valutato i vizi del procedimento urbanistico a monte) susseguenti alle modalità di adozione della variante urbanistica. Le censure vanno quindi ritenute infondate sulla base di quanto già evidenziato in merito alle ragioni dell’approvazione della variante al PII.

8. - Con il quinto motivo di appello, si grava la sentenza in relazione alla ritenuta inammissibilità dei motivi concernenti l’illegittimità derivata dell’autorizzazione commerciale n. 18494 del 5 ottobre 2012, stante l’esistenza del medesimo vizio per le autorizzazioni commerciali pregresse, mai attivate e pure illegittimamente prorogate.

8.1. - La censura non ha pregio.

La Sezione conviene con la parte appellante sulla natura autonoma delle censure dedotte in questo caso contro le autorizzazioni commerciali, atteso che, e diversamente dal motivo che precede, vengono evidenziate doglianze attinenti solo questo iter, senza sovrapporre il tema urbanistico a quello imprenditoriale.

Tuttavia, come correttamente evidenziato dal primo giudice, la questione risulta irrilevante, atteso che non vi è prova, nemmeno sotto forma di principio e neppure con le allegazioni di appello, che esistesse una condizione necessaria di previa efficacia delle precedenti autorizzazioni al fine di conseguire il rilascio della nuova, con la conseguenza che le censure miranti a evidenziare l’illegittimità della proroga dell’efficacia delle autorizzazioni n. 751 e 752 sono del tutto irrilevanti nello scrutinio di quella invece effettivamente conseguita.

La circostanza che la nuova autorizzazione richiami per relationem i contenuti delle precedenti, al contrario di quanto vantato dalle appellanti, riguarda l’oggetto e non l’efficacia della stessa e si pone quindi su piani concettualmente diversi.

Va quindi condivisa la valutazione del primo giudice.

9. - Con la sesta doglianza, viene lamentato l’erroneo rigetto del quinto e nono motivo di ricorso, dove si evidenziava l’illegittimità della procedura urbanistica adottata dal Comune.

Si tratta di un’ulteriore doglianza fondata sulla non conformità della variante al PGT, evento già smentito con la disamina del secondo motivo di appello, cui si rinvia.

10. - Con il settimo motivo di diritto, si censura l’erroneo rigetto del sesto e settimo motivo del ricorso in prime cure, dove era lamentata l’illegittima adozione della variante, come ritenuta conforme al PGT dalla giunta comunale, ai sensi dell’art. 14, comma 4 bis, della legge regionale Lombardia n. 12 del 2005.

10.1. - La doglianza non può essere accolta.

Lo schema procedimentale adottato ha seguito in parallelo l’evolversi della legislazione regionale per cui, fermo il principio per cui la legittimità dell’atto è valutata in relazione alla situazione normativa valevole al momento della sua formazione, il procedimento preordinato all’adozione della variante al piano attuativo e al correlato rilascio dell’autorizzazione commerciale si è articolato seguendo dapprima la disciplina dettata dal comma 4 bis dell’art. 14 della legge regionale 12 del 2005 e poi, una volta introdotta una diversa regolamentazione, giusta il disposto della legge regionale n. 4 del 13 marzo 2012, quella successivamente vigente.

In questo caso, ogni singola fase procedimentale ha avuto luogo in ossequio alla norma vigente al momento dell’adozione dei singoli atti endoprocedimentali, non essendo evincibile dalla normativa sopravvenuta alcun elemento di incompatibilità delle fasi pregresse con il nuovo meccanismo. Infatti, mentre la prima adozione della variante è avvenuta in quanto ritenuta conforme al PGT, con delibera di giunta comunale e in ossequio al comma 4 bis dell’art. 14 della legge regionale, l’approvazione definitiva è stata operata dal consiglio comunale, evidenziando così la conformità dell’azione amministrativa sia alla previsione dello stesso comma 4 bis, che alla norma che ne ha disposto l’abrogazione, rimettendo anche la prima adozione al Consiglio comunale.

Appare quindi infondata la richiesta di declaratoria di illegittimità, atteso che il meccanismo utilizzato, salvaguardando le competenze del consiglio comunale nella fase decisionale di approvazione e consentendo il recupero degli atti già formati in sede istruttoria, corrisponde sia alla ratio della norma abrogatrice, sia al principio per cui tempus regit actum, sia anche alle esigenze di economia del procedimento amministrativo.

11. - Con l’ottavo motivo di appello, si grava la sentenza in relazione alla ritenuta infondatezza del nono motivo del ricorso introduttivo, teso a censurare l’illegittimità delle due diverse deliberazioni, quella del consiglio comunale n. 65 del 26 novembre 212 e quella della giunta comunale n. 169 del 2012. In dettaglio, vengono lamentati due diversi profili di illegittimità, riguardanti, da un lato, il corretto iter di deposito e pubblicazione della delibera di consiglio comunale e, dall’altro, la carenza motivazionale della delibera di giunta in merito all’esclusione della procedura di VAS.

11.1. - Le censure non sono fondate.

In merito al primo profilo, va evidenziato come la delibera di approvazione era stata dichiarata immediatamente esecutiva sulla scorta della previa pubblicazione, a seguito di provvedimento dirigenziale del 27 ottobre 2012, dell’avviso al pubblico del deposito della variante e della possibilità di presentare osservazioni, così rispettando i termini di legge. Con ciò ponendo in disparte l’osservazione del primo giudice per cui gli originari ricorrenti non hanno in concreto presentato osservazioni, facendo venire meno l’interesse alla caducazione dell’atto per la detta ragione.

In merito al secondo aspetto, la vantata necessità di sottoposizione a VAS poggia ancora sulla ritenuta non conformità della variante del PII al PGT, evenienza già esclusa nell’esame della seconda ragione di appello e che rende parimenti infondata in questa sede l’ultima censura proposta.

12. - Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

13. - L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 8445 del 2013;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2015, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)