Consiglio di Stato Sez. VI n. 10790 del 9 dicembre 2022
Urbanistica.Pianificazione ed impugnazione

Nell'ambito delle disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, si distinguono le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici, sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.). Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria si impone, in relazione all'immediato effetto conformativo dello ius aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio. Mentre, a diversa conclusione si perviene con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare destinate a regolare la futura attività edilizia, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l'atto applicativo e, dunque, possono essere oggetto di censura in occasione della sua impugnazione

Pubblicato il 09/12/2022

N. 10790/2022REG.PROV.COLL.

N. 09268/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9268 del 2020, proposto da
Comune di Volturino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosaria Gadaleta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Telenorba s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice e Isabella Loiodice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Puglia e Asl Foggia, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 265/2020, resa tra le parti.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Telenorba s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2022 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Rosaria Gadaleta e Isabella Loiodice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con ricorso del 2019 la società Telenorba s.p.a. ha impugnato davanti al Tar per la Puglia:

- l’ordinanza n. 10 del 14.03.2019 del Dirigente dell’Ufficio Tecnico e del Sindaco del Comune di Volturino ad oggetto: «Ordinanza ingiunzione di sgombero e demolizione tralicci alla contrada Toppo La Guardia. Divieto di installazione di nuove antenne radiotv e telefonia mobile»;

- il Piano Regolatore Generale del Comune di Volturino pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia del 19.5.2004, n. 61, in particolare l'art. 29, Norme Tecnico Attuative, e della Relazione Tecnica del luglio 1996 ad esso allegata, nella parte in cui, come citato nell'ordinanza predetta, relativamente al «Dimensionamento, scelta e ubicazione delle nuove aree di espansione», sezione «Aree per postazioni di trasmettitori teleradiodiffusione» si afferma che «le nuove installazioni di tralicci di tal genere debba avvenire in località Scordarulo, più distante dal centro abitato, bensì anche la (loro) delocalizzazione, nello stesso sito, dei tralicci già impiantati».

- ove occorra, la non conosciuta Attestazione dell'Ufficio Tecnico del Comune di Volturino del 9.2.2018, prot. n. 624;

- il rapporto dell’Ufficio Tecnico Comunale di Volturino prot. n. 624 del 9.2.2018;

- ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguenziale.

1.1 L’ordinanza n. 10/2019 è stata notificata a 9 diversi operatori proprietari di antenne radio e/o televisive e/o di telefonia fissa o mobile in località Toppo La Guardia, molti dei quali hanno impugnato, con autonomi giudizi, l’ordinanza stessa.

Di seguito vengono riprodotti alcuni passaggi dell’ordinanza n. 10/2019 utili a lumeggiare la ratio ad essa sottesa:

«- nel territorio del Comune di Volturino, in località “Toppo la Guardia”, sono stati impiantati negli anni, su fondi appartenenti a privati, 14 tralicci in acciaio di diverse misure e altezza su cui sono a loro volta installate centinaia di antenne paraboliche di emittenti radio-televisive private;

- la zona da essi occupata non è quella deputata dalla normativa comunale vigente ad accogliere tale tipologia di impianti, per i quali il P.R.G. di Volturino prevede altra zona, situata in località “Scordarulo” notevolmente più distante dalla località Toppo la Guardia, meno impattante dal punto di vista paesaggistico e meno pericolosa sotto il profilo dell’inquinamento elettromagnetico;

- dal rapporto dell’Ufficio Tecnico Comunale, acquisito al protocollo nr. 624 del 09 febbraio 2018 risulta che le suddette installazioni, ancorate al suolo, sono opere abusive in quanto edificate, quasi tutte, in totale assenza di regolare permesso di costruire o altro equipollente titolo abilitativo rilasciato dal Comune di Volturino;

- il P.R.G. del Comune di Volturino prevede non solo che le nuove installazioni di tralicci di tal genere debba avvenire in località Scordarulo, più distante dal centro abitato, bensì anche la delocalizzazione, nello stesso sito, dei tralicci già impiantati;

- anche relativamente alle opere per le quali è stata rilasciata concessione edilizia sussiste la necessità di procedere al loro spostamento dappoichè anch’esse sono in contrasto con il P.R.G. del Comune di Volturino;

- nella nota del 6 luglio 1990 prot. ASL n. 7564 indirizzata al Sindaco si legge: “in via cautelativa, sarebbe opportuno che la S.V. determinasse un allontanamento a distanza di sicurezza delle antenne di cui trattasi poiché allo stato attuale esiste tutta una serie di lavori scientifici che evidenziano un reale impatto ambientale e sicuramente delle alterazioni biologiche nelle persone esposte alle radiazioni elettromagnetiche”;

- è interesse e dovere dell’Amministrazione procedere alla delocalizzazione dei tralicci e delle antenne ivi allocate in modo da legalizzare una situazione di illegittimità;

- è dovere dell’Amministrazione tutelare la salute dei cittadini pericolosamente esposti ai campi elettromagnetici che dalle antenne allocate in località Toppo La Guardia promanano, i cui effetti avrebbero una sicura attenuazione in caso di delocalizzazione in località più lontana dal centro abitato;

- è interesse dell’Amministrazione procedere alla ristrutturazione ed alla valorizzazione del “Villaggio Primavera” per finalità turistiche e/o di casa di riposo situato anch’esso in località Toppo La Guardia nelle immediate vicinanze dei tralicci;

- è interesse e dovere dell’Amministrazione procedere alla valorizzazione dell’intera area adiacente e prossima alla località Toppo La Guardia – ove sono situati i tralicci - anche mediante la ristrutturazione di altro immobile di proprietà comunale con annessa ampia zona da destinare a verde pubblico e da concedere in uso ad associazioni del territorio per finalità ricreative, sportive e turistiche nonché di altre villette ivi insistenti anch’esse di proprietà del Comune di Volturino da adibire a residence».

Sulla scorta delle premesse appena sintetizzate l’ordinanza n. 10/2019 recava il seguente dispositivo:

«VISTO

- l’art.8, comma 6, della legge Quadro n. 36 del 22.02.2001 sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici che assegna ai Comuni l’esercizio di una potestà regolamentare finalizzata ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione a i rischi da inquinamento da elettrosmog;

- gli artt. 50 e 54 del d.lgs. 18 agosto 2000 nr. 267;

- l’art. 31 del d.p.r. 380/2001;

- il vigente Statuto Comunale;

- la legge Regione Puglia 8 marzo 2002 nr. 5;

- il regolamento Regione Puglia 14 settembre 2006 nr. 14;

ORDINA

è fatto divieto di installare nuove antenne radio e/o televisive e/o di telefonia fissa o mobile in località Toppo La Guardia;

ORDINA ED INGIUNGE

per le motivazioni espresse in premessa da intendersi qui per integralmente riportate e trascritte alle ditte di seguito indicate, quali proprietarie dei fondi su cui insistono le opere abusive e/o proprietarie dei tralicci stessi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 del d.p.r. 380/2001 di DEMOLIRE, a loro cura e spese, entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica della presente ingiunzione, tutte le opere abusive impiantate in località Toppo La Guardia, compresa la rimozione degli impianti e delle antenne radio televisive e telefoniche ivi allocate abusivamente, con completo RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI, nel pieno rispetto delle norme urbanistiche ed igienico-sanitarie vigenti in materia».

1.2 A sostegno dell’impugnativa in primo grado venivano formulati i seguenti motivi di ricorso, come sintetizzati dal primo giudice:

I. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell'art. 31, d.p.r. n. 380/2001 – Violazione della l. n. 724/1994 - Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Carenza di motivazione – Erronea presupposizione in fatto ed in diritto – Violazione del principio di proporzionalità.

La ricorrente contestava la genericità del riferimento all’abusività edilizia di “quasi tutti” i tralicci, di contro evidenziando che il proprio traliccio sarebbe stato edificato prima dell'acquisto del suolo di sua proprietà e, poi, regolarmente condonato. Ha dedotto di aver presentato, in data 1.4.1986, una prima domanda di condono ai sensi della legge 47/1985 e, in data 3.3.1995, una seconda domanda di condono ai sensi della legge 724/1994; con provvedimento del 10.6.2003, tuttavia, l’Amministrazione ha rigettato la prima istanza e sospeso il procedimento relativo alla seconda istanza, motivando tale determinazione sull’assunto della mancata presentazione del parere positivo dell'ARPA o del PMP territorialmente competente, ai sensi della legge regionale 5/2002.

La ricorrente ha soggiunto che tale provvedimento è stato, però, impugnato innanzi al Tar Puglia – Bari, che lo ha annullato con sentenza del 17 settembre 2004, n. 4149; e che, dunque, il primo condono si è perfezionato a seguito di silenzio-assenso intervenuto per il decorso del termine di n. 24 mesi, ai sensi dell'art. 35, comma 18, l. n. 47/1985, dalla presentazione del nulla-osta della Regione Puglia alla costruzione di opere insistenti su un'area sottoposta a vincolo idrogeologico.

II. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell'art. 31, d.p.r. n. 380/2001 – Violazione della l. n. 724/1994 - Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Travisamento dei fatti e dei presupposti – Contraddittorietà – Carenza di motivazione.

In stretta correlazione con il precedente motivo, la ricorrente contestava l’assunto contrasto con le disposizioni legislative in materia edilizia.

III. Violazione del principio di sussidiarietà ex art. 117, comma 2, lett. s) Cost.- Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Indeterminatezza e carenza di motivazione - Travisamento dei fatti e dei presupposti di fatto e di diritto - Incompetenza.

A confutazione del danno da elettrosmog la ricorrente richiamava il nulla osta emesso dall’autorità regionale sul vincolo idrogeologico ed il parere dell’ARPA del 12.6.2013; stigmatizzava, altresì, la violazione della competenza legislativa ed amministrativa statale e, su eventuale delega, regionale in materia di ambiente ed ecosistema.

IV. Violazione di legge – Violazione art. 21 e 41 Cost. – Violazione dell'art. 90, d.lgs. n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche) – Violazione del d.lgs. n. 223/1990 (Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato) – Violazione ed errata applicazione della l. n. 36/2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) – Violazione dell'art. 28, comma 3, l. n. 177/2005 - Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto – Carenza di motivazione.

Secondo la ricorrente:

- le norme tecniche attuative del P.R.G. di Volturino non prevedrebbero un divieto di installazione di impianti radiotelevisivi in aree determinate ovvero un obbligo di sgombero dell’area “Toppo La Guardia”;

- il sito “Scordarulo” costituirebbe soltanto una “localizzazione indicativa” ed una prescrizione inapplicabile retroattivamente all’impianto oggetto del contendere, da ritenere, peraltro, illegittima anche perché individuata sulla base di un criterio distanziale generico e ingiustificato; senza contare che, nell’attuale sito, “non sussiste (…) alcun problema di salubrità dell’aria, né una generica nota dell’ASL del 1990 (a distanza circa trenta anni) è idonea a scalfire la sicurezza della piena compatibilità ambientale e sanitaria degli impianti situati in località Toppo La Guardia”;

- la prospettata delocalizzazione confliggerebbe con il piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF), che individua come idonea la località Toppo La Guardia, la cui modifica comporta una verifica delle “soglie di campo elettromagnetico (…) attraverso un insieme di punti di verifica (PDV) posizionati sul territorio nazionale e sul territorio dei paesi confinanti”: ragione per cui lo spostamento del sito di trasmissione presupporrebbe un’analisi ed una decisione da parte del Ministero dello Sviluppo Economico;

- le norme attuative del P.R.G., inoltre, non potrebbero essere applicate ai manufatti in questione, essendo questi ultimi da qualificare alla stregua di opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi destinazione, come previsto dall'art. 86, comma 3, del d.lgs. 259/2003, oltre che aventi carattere di pubblica utilità ai sensi del successivo art. 90.

V. Violazione di legge – Violazione dell'art. 90, d.lgs. n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche) – Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto – Carenza di motivazione.

La ricorrente citava la giurisprudenza favorevole al riconoscimento della compatibilità degli impianti oggetto del contendere con qualsiasi zona del territorio comunale, e ciò per contrastare l’opposta destinazione urbanistica a verde pubblico, evidenziando – con riferimento al vincolo idrogeologico – di aver ottenuto dalla Regione Puglia – Ispettorato Dipartimentale delle Foreste (Ente preposto al vincolo idrogeologico) il nulla osta con provvedimento del 12.12.2002. Tale nulla osta è stato trasmesso al Comune di Volturino sin dall’8.01.2003.

VI. Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto – Carenza di motivazione – Violazione del principio di proporzionalità.

La ricorrente sottolineava che i propri impianti erano integri e in buono stato di conservazione, come risulterebbe da una verifica statica effettuata a marzo 2016.

VII Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto – Carenza di motivazione – Violazione del principio di proporzionalità.

La ricorrente rimarcava che la particella di sua proprietà (p.lla 200, fg. 27) sarebbe stata “sempre stata recintata e protetta come dimostrato da numerosi elaborati fotografici”.

VIII. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.) - Violazione della lett. b del regolamento per l'applicazione della legge regionale 8 marzo 2002, n. 5 – Violazione dell'art. 90, d.lgs. n. 259/2003 - Violazione degli art. 28, comma 3, l. n. 177/2005 - Violazione del principio di sussidiarietà ex art. 117, comma 2, lett. s) Cost.- Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Indeterminatezza e carenza di motivazione - Travisamento dei fatti e dei presupposti di fatto e di diritto – Sviamento di potere.

La ricorrente confutava la ravvisabilità dei presupposti di contingibilità ed urgenza previsti dagli artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000, tenuto conto che l’incombenza del danno sarebbe stata unicamente rimessa ad una nota dell’ASL di Foggia risalente a quasi 30 anni fa.

IX. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.) - Violazione della lett. b del regolamento per l'applicazione della legge regionale 8 marzo 2002, n. 5 – Violazione dell'art. 90, d.lgs. n. 259/2003 - Violazione degli art. 28, comma 3, l. n. 177/2005 - Violazione del principio di sussidiarietà ex art. 117, comma 2, lett. s) Cost.- Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Indeterminatezza e carenza di motivazione - Travisamento dei fatti e dei presupposti di fatto e di diritto – Sviamento di potere.

La ricorrente lamentava che impianti di proprietà privata, regolarmente assentiti ed indispensabili per l’esercizio del servizio pubblico radiotelevisivo locale, non potrebbero essere rimossi “con il pretesto della ristrutturazione di immobili comunali per finalità ricettive o ricreative”, riguardo alle quali non sarebbe neppure dimostrata l’incompatibilità della contemporanea presenza.

X. Violazione di legge – Violazione dell'art. 90, d.lgs. n. 259/2003 – Violazione degli art. 28, comma 3, l. n. 177/2005 - Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Indeterminatezza e carenza di motivazione – Violazione del principio di proporzionalità.

La ricorrente censurava la legittimità del termine di 90 giorni fissato per lo spostamento dei tralicci, deducendo che tale operazione presupporrebbe “numerosi procedimenti che, certamente, non troverebbero conclusione in 90 giorni e che non sono neppure stati avviati dal Comune”.

XI. Violazione di legge – Violazione art. 7 l. 241/90 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione.

Si sosteneva che il provvedimento che ha ingiunto la demolizione dell’impianto di trasmissione della ricorrente avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

2. Nel giudizio di primo grado si è costituito il Comune di Volturino il quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della nota dell’ASL di Foggia del 6.7.1990.

Nel merito ha opposto che:

- non si sarebbe formato un titolo edilizio per silenzio-assenso, allegando a riprova di tale assunto il fatto che la ricorrente ha presentato in data 1.9.2015 un’istanza di permesso di costruire in sanatoria;

- non tutti i tralicci potrebbero beneficiare dei benefici della semplificazione procedimentale indotta dal d.lgs. 259/2003, riferibile soltanto agli impianti di “futura realizzazione”;

- la ricorrente non avrebbe neanche impugnato il P.R.G. approvato nel 2004, nel quale era “contemplato esplicitamente il trasferimento delle antenne nella nuova area ivi individuata, ovvero in località Scordarulo” e per questo vi avrebbe prestato acquiescenza;

- la delocalizzazione degli impianti costituirebbe espressione di un potere discrezionale di pianificazione.

3. Con sentenza n. 265/2020 il Tar per la Puglia, dopo aver disposto verificazione, ha accolto il ricorso nei sensi e nei limiti espressi in motivazione.

3.1 Il primo giudice ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della nota dell’ASL di Foggia del 9.7.1990. Tale nota ha soltanto espresso un limitato avviso (“in via cautelativa”) su un possibile rischio sanitario, rinviandone l’attendibilità, peraltro, a non meglio specificati contributi della comunità scientifica; non ha, invece, operato – né, del resto avrebbe potuto – alcuna valutazione sulla regolarità edilizia né sugli specifici effetti inquinanti dei tralicci, profilo, quest’ultimo, che il Tar ha considerato centrale nella motivazione dell’impugnato provvedimento; pertanto, la predetta nota non ha determinato alcuna lesione, immediata e diretta, alla situazione soggettiva della società ricorrente.

3.2 Con riguardo alla dedotta pericolosità degli impianti per la salute pubblica il primo giudice ha accolto il terzo e l’ottavo motivo di ricorso (analizzati in via prioritaria per ragioni di ordine logico) ritenendo che:

- le risultanze della verificazione hanno dimostrato, in esito ai sopralluoghi effettuati senza preavviso in data 4.7.2019 e in data 5.9.2019, che sia i valori di attenzione (vale a dire i valori che esprimono la necessità di garantire misure di cautela ai fini dei possibili effetti sulla salute a lungo termine), sia i limiti di esposizione (cioè i valori di campo elettromagnetico che registrano l’incidenza diretta degli impianti sulla salute della popolazione) sono inferiori alla soglia prevista dal d.p.c.m. dell’8.7.2003 (in linea di continuità, peraltro, con il rapporto tecnico dell’ARPA del 12.6.2013);

- è, pertanto, smentito da accertamenti recenti e tecnicamente attendibili, non contestati dalla difesa comunale, che l’esercizio dell’attività di radiotrasmissione - reputata rischiosa dall’ASL di Foggia nel lontano 1990 - sia produttivo di conseguenze nocive per la salute dei cittadini di Volturino.

3.3 Con riguardo alla regolarità edilizia dell’impianto in questione – altro, fondamentale, profilo del decidere, oggetto del primo, secondo, terzo, (quota parte del) quarto e quinto motivo, tutti connotati da affinità tematica e per questo esaminati in modo congiunto - il primo giudice si è soffermato sulla sentenza del Tar per la Puglia 17 settembre 2004 n. 4149, passata in giudicato, ove si è rilevato:

a) che “la risalenza delle opere in questione (traliccio e due vani ospitanti apparecchiature tecniche) risulta storicamente attestata dalla denuncia ex art. 403 del Codice Postale effettuata in data 27/12/80 al Questore di Foggia ed al Circolo Costruzioni del Ministero delle Comunicazioni”;

b) che “l’insistenza del vincolo idrogeologico sul suolo in questione (per il quale è stato acquisito il relativo nulla osta in corso di procedimento) ha escluso in radice la formazione del silenzio assenso su entrambe le domande di condono edilizio”.

Tale sentenza ha definito una controversia originata dalla proposizione, in data 1.4.1986, di una prima domanda di condono ai sensi della legge 47/1985 e, in data 3.3.1995, di una seconda domanda di condono ai sensi della legge 724/1994.

Successivamente alla pubblicazione di tale sentenza, però, è emerso in punto di fatto:

i) che in data 12.12.2002 la ricorrente ha ottenuto dalla Regione Puglia – Ispettorato Dipartimentale delle Foreste il “nulla osta a sanatoria nei soli riguardi del vincolo idrogeologico ai sensi dei rrdd. n. 3267/1923 e n. 1126/1926”: condizione per il superamento del vincolo idrogeologico (ma acquisizione documentale posteriore alla presentazione delle istanze di condono);

ii) che in data 1.9.2015 è stata presentata una domanda di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. 380/2001 (almeno così parrebbe presumersi, non essendo, tale documento, rintracciabile negli atti del giudizio): circostanza, comunque, incontestata tra le parti ai sensi dell’art. 64, comma 2 del c.p.a.; su tale domanda, tuttavia, è risultato che l’Amministrazione comunale non si era pronunciata al momento della emanazione della sentenza.

3.3.1 Il primo giudice ha osservato che in esito all’annullamento in via giurisdizionale del provvedimento con cui era stata rigettata la prima istanza di condono e sospeso il procedimento relativo alla seconda istanza di condono, il Comune di Volturino avrebbe dovuto provvedere, quale naturale effetto conformativo della sentenza n. 4149/2004, a rinnovare l’esame della pratica edilizia della società ricorrente, rispettivamente pronunciandosi sulla sussistenza delle condizioni per l’accoglimento della prima domanda di condono e, in caso di nuovo diniego, sulla sussistenza delle condizioni per l’accoglimento della seconda domanda di condono.

E ciò, soprattutto, valutando le sopravvenienze (per quanto più interessa, il nulla osta regionale).

Ma tutto ciò non è avvenuto, né, tantomeno, può fondatamente sostenersi che l’elusione dell’obbligo conformativo possa trovare giustificazione nella circostanza che, medio tempore, la società ricorrente abbia chiesto il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria (a prescindere dal fatto che la società ricorrente non ha mai rinunciato alle domande di condono).

Una condotta inerte che l’Amministrazione comunale ha obliato nell’ordinanza impugnata, giungendo ad affermare – ma in modo generico ed indiscriminato rispetto alla totalità degli esercenti l’attività di radiotrasmissione – che i tralicci e le antenne montate su questi ultimi “sono opere abusive in quanto edificate, quasi tutte, in totale assenza di regolare permesso di costruire o altro equipollente titolo abilitativo rilasciato dal Comune di Volturino”: viene, dunque, in evidenza un difetto d’istruttoria e di motivazione.

Le censure esaminate sono state, pertanto, accolte.

3.4 La doverosità della rinnovazione del procedimento di valutazione dell’istanza di condono, tuttavia, non può condurre all’accoglimento dell’assunto, cui si è fatto cenno nei primi due motivi di ricorso, secondo cui il titolo edilizio si sarebbe formato per silenzio-assenso.

Tale effetto va, infatti, rapportato alla specialità dei presupposti dettati dalle specifiche normative in tema di condono (nella specie si tratterebbe della legge 47/1985; e della legge 724/1994), in ordine ai quali la Corte Costituzionale, nella sentenza 25 giugno 2015, n. 117, ha sottolineato che “l’art. 33 della legge n. 47 del 1985 (…) esclude la sanatoria di opere in contrasto con vincoli che comportino l’inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse”, decisivamente soggiungendo che “quanto alla natura di tale inedificabilità, costituisce diritto vivente che, nell’ambito dei condoni aperti con le leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994, essa rileva, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985, soltanto se di carattere assoluto (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 7 giugno-22 luglio 1999, n. 20), posto che gli effetti del vincolo di inedificabilità relativa sono regolati, entro tale contesto normativo, dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985”: il che definisce, ad avviso del primo giudice, il perimetro della rinnovazione del procedimento.

Ma che il Comune di Volturino sia obbligato a pronunciarsi sull’ammissibilità del condono ovvero sulla domanda di permesso in sanatoria (nel primo caso non rilevando che l’opera abusivamente realizzata debba essere conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del provvedimento ed a quelli vigenti al momento della sua realizzazione; nel secondo caso imponendosi, all’opposto, la verifica sulla sussistenza della c.d. doppia conformità edilizia ed urbanistica), si tratta, pur sempre, di questioni che sottendono una riedizione del potere amministrativo, finalizzata a riconoscere la spettanza di un bene della vita che non costituisce l’oggetto della domanda proposta in giudizio (ossia l’annullamento dell’impugnata ordinanza) e che, inoltre, allude all’esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34, comma 2 del c.p.a.).

3.5 Il primo giudice ha ritenuto che l’accoglimento del ricorso, nei termini prospettati, comportava l’assorbimento del sesto motivo (afferente lo stato di manutenzione del traliccio), del settimo (riguardante la precarietà delle opere di recinzione), del nono (relativo all’incompatibilità tra gli impianti e il Villaggio Primavera): tutte censure la cui cognizione investe profili condizionati all’esito del riesame sulla legittimità della permanenza dell’impianto dell’emittente Telenorba nell’attuale sito in località “Toppo la Guardia”.

3.6 Il primo giudice ha invece respinto parte del quarto motivo e del decimo (con cui è stata messa in discussione, ma in modo del tutto generico, l’idoneità del nuovo sito ove l’Amministrazione intende delocalizzare gli impianti di radiotrasmisisone), nonché dell’undicesimo (concernente la deroga all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, pacificamente ammessa dalla giurisprudenza).

4. Avverso la sentenza del Tar per la Puglia ha proposto appello il Comune di Volturino per i motivi che saranno più avanti analizzati.

5. La società Telenorba ha proposto appello incidentale ed ha chiesto il rigetto dell’appello principale.

6. All’udienza del 10 novembre 2022 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale è infondato.

1.1 La società Telenorba ha depositato istanza di rinvio sine die perché pendono dinanzi al Tar per la Puglia altri giudizi che presentano elementi di connessione con il presente appello.

Il Collegio ritiene di non aderire a tale richiesta perché nei giudizi pendenti in primo grado sono sub iudice atti successivi a quelli della cui legittimità si discute in questa sede.

Il presente giudizio è maturo per la decisione in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento in cui sono stati impugnati gli atti sottoposti al vaglio di questo Collegio.

2. L’appellante premette alcune considerazioni in punto di fatto che possono essere così sintetizzate:

- in località “Toppo la Guardia”, vi è una considerevole concentrazione di tralicci ospitanti antenne per le trasmissioni radiotelevisive e apparati per la telefonia mobile, sui quali l’Amministrazione ha inteso intervenire per una collocazione conforme alle previsioni del P.R.G. per rimuovere le situazioni di abusivismo e varie irregolarità edilizie che nel corso degli anni si erano “sedimentate”, sino a creare una selva di impianti estremamente impattanti sulla realtà cittadina sotto il profilo urbanistico, paesaggistico e della sicurezza;

- dopo una approfondita ricognizione dello stato dei luoghi, l’Ufficio tecnico comunale e l’Amministrazione hanno quindi invitato i vari gestori e proprietari dei tralicci e annessi impianti tecnologici ad uniformarsi alle disposizioni urbanistiche vigenti, in modo da concordare lo spostamento degli impianti nel sito individuato in P.R.G. in località “Scordarulo”, distante meno di 2 km da Toppo La Guardia, ma in grado di consentire un adeguato distanziamento dal centro abitato, così consentendo l’avvio di attività di recupero edilizio e urbanistico, già pianificate e programmate;

- il Comune ha cercato un‘intesa con i gestori affinché non vi fosse soluzione di continuità nell’attività di trasmissione radiotelevisiva, ma nessun accordo è stato raggiunto, tranne che in un caso, sicché si è resa necessaria l’emanazione del provvedimento autoritativo oggetto di giudizio.

2.1 Dopo queste precisazioni di ordine generale, l’appellante formula le seguenti considerazioni specifiche in relazione alla posizione della società appellata:

- in data 1.4.1986 la società Telenorba s.p.a. presentò la prima domanda di condono ai sensi della l.n. 47/85 per due manufatti e un traliccio, elementi che affermava essere stati realizzati prima dell’entrata in vigore della norma;

- in data 3.3.1995, ai sensi della l. n. 724/1994, venne proposta un’ulteriore istanza per edificazione in totale assenza di permesso, per tre manufatti e un traliccio;

- sulle due pratiche sopra citate si espresse con atto di diniego l’U.T.C. di Volturino richiedendo ulteriori elaborati tecnici e negando la sanatoria richiesta;

- il provvedimento venne impugnato dall’interessata dinanzi al Tar per la Puglia e il relativo giudizio si concluse con sentenza breve n. 4149/2004, che ha parzialmente annullato la nota del 13.5.2004, prot. n. 13912004, nella parte in cui richiedeva il parere preventivo di ARPA Puglia (ritenuto necessario solo per la messa in esercizio); al tempo stesso i giudici del Tar ritenevano accertata la presenza dei manufatti oggetto dell’istanza del 1986 in data antecedente l’entrata in vigore della legge 47/85. Veniva invece rigettata la domanda attinente il riconoscimento del diritto ad ottenere il P.d.C. a sanatoria per silenzio-assenso sulle predette istanze;

- sul punto, dunque, è palesemente erronea la posizione sostenuta nel ricorso di primo grado da Telenorba s.p.a., secondo cui “il condono si è perfezionato a seguito di silenzio-assenso”;

- nel corso degli anni, inoltre, non solo la società non ha regolarizzato la propria posizione, ma, sempre in assenza di legittimo titolo edilizio, ha ulteriormente ampliato l’occupazione del terreno di proprietà con nuovi impianti e volumetrie: per ottenere la sanatoria di quanto costruito – nel frattempo i manufatti sono diventati quattro - in data 1.10.2015, prot. 3989, ha presentato una nuova istanza ai sensi dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, ma riferita anche alle realizzazioni più risalenti nel tempo;

- la sentenza di primo grado entrando nel merito delle questioni relative ai titoli di legittimazione edilizia ha esaminato i motivi del ricorso di primo grado e, precisamente, il primo, secondo e terzo, quota parte del quarto e quinto motivo con riferimento alla asserita legittimità dei titoli vantati (ma di fatto non posseduti) dalla società;

- in merito a tale profilo il Tar per la Puglia ha rilevato (pag. 13) quanto segue: «Ma che il Comune di Volturino sia obbligato a pronunciarsi sull’ammissibilità del condono ovvero sulla domanda di permesso in sanatoria (nel primo caso non rilevando che l’opera abusivamente realizzata debba essere conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del provvedimento ed a quelli vigenti al momento della sua realizzazione; nel secondo caso imponendosi, all’opposto, la verifica sulla sussistenza della c.d. doppia conformità edilizia ed urbanistica, cfr., da ultimo, Corte di Cassazione, sez. pen, 12 settembre 2019, n. 37659), si tratta, pur sempre, di questioni che sottendono una riedizione del potere amministrativo, finalizzata a riconoscere la spettanza di un bene della vita che non costituisce l’oggetto della domanda proposta in giudizio (ossia l’annullamento dell’impugnata ordinanza) e che, inoltre, allude all’esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34, comma 2 del c.p.a.).»;

- a tale proposito si rileva che il Comune, tramite il proprio Ufficio Tecnico, ha provveduto a definire il procedimento di che trattasi, adottando il provvedimento di diniego di sanatoria del 2 novembre 2020, prot. n. 7852, notificato in pari data alla parte istante, con la seguente motivazione: «- il traliccio palo ha un’altezza di molto superiore a quanto dichiarato dal tecnico; o nel certificato di idoneità statica non vi è nessun riferimento al traliccio, si parla invece solo dei manufatti in muratura; - si asserisce che l’opera è ubicata in contrada “Toppo la Guardia” area indicata idonea ad ospitare tali manufatti, anche in considerazione del fatto che altre aziende hanno allocato in quell’area le loro postazioni. Tale motivazione non è valida per una idoneità dell’area; - alla istanza è allegato il titolo di proprietà di un fondo diverso da quello dove sono ubicate le opere abusive; - negli elaborati grafici si riscontrano delle discordanze tra le dimensioni dei manufatti indicate nell’elaborato d’insieme e quelle nelle planimetrie particolareggiate redatte singolarmente per ogni manufatto (…)»; inoltre si rileva che le opere realizzate risultano: «in contrasto con lo strumento urbanistico vigente nel Comune di Volturino adottato con delibera del Commissario ad acta n. 30 del 30.07.1997 e n. 48 del 3.11.1997 e approvato definitivamente con delibera di Consiglio Comunale n. 1 del 19 febbraio 2003 e D.G.R. n. 1879 del 18.11.2002 pubblicata sul B.U.R.P. n. 157 del 12 dicembre 2002 dove viene individuata l’area denominata “Scordarulo” quale area per la delocalizzazione degli impianti per telecomunicazioni; - in contrasto con quanto stabilito dall’art. 36 del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 e s.m.i. (accertamento di conformità); - nella istanza del 1986 i manufatti erano due oltre un traliccio, mentre nella domanda del 1996 sono riportati tre manufatti ed un traliccio; nell’ultima istanza di condono i manufatti sono quattro ed il traliccio diventa un palo di un’altezza di metri 20,00 ma realmente è molto più alto; - nel certificato di idoneità statica non vi è nessun riferimento al traliccio»;

- dunque le opere edilizie e il traliccio realizzati dalla Società appellata risultano, allo stato, sine titulo e non condonati e/o sanati.

2.2 Sempre in chiave introduttiva (ovvero prima di procedere ad articolare i motivi di appello) l’appellante svolge queste ulteriori considerazioni:

- sotto il profilo urbanistico il Comune di Volturino si è dotato di Piano Regolatore Comunale, adottato con delibera di Commissario ad acta n. 30 del 30.7.1997 e approvato in via definitiva con delibera di Giunta della Regione Puglia n. 684 del 10 maggio 2004;

- la relazione illustrativa allegata a tale strumento urbanistico generale - che è parte sostanziale ed integrante il piano regolatore medesimo – ha espressamente previsto una apposita zona nella quale gli impianti di teleradiodiffusione devono essere localizzati;

- nella parte dedicata al “dimensionamento, scelta e ubicazione delle nuove aree di espansione” (pg. 69), sezione “Aree per postazioni di trasmettitori di radiodiffusione” (pg. 79) si legge testualmente «In località “Toppo di Guardia” risultano istallate antenne per il servizio radiotelevisivo e ripetitori Enel distanti soltanto 400 mt dal centro abitato. Le radiazioni elettromagnetiche non ionizzanti prodotte da tali servizi, possono causare alterazioni biologiche sulle persone ed al fine di salvaguardare la salute pubblica, l’Unità sanitaria Locale FG/6, interessata in merito dall’Amministrazione Comunale, ha prospettato l’opportunità di disporre l’allontanamento delle antenne a distanza superiore a qualche Km. In ordine a tale fondamentale esigenza, si è provveduto alla individuazione di altra area in località “Scordaruolo” a quota 860, distante circa KM 1.800 dalle attuali postazioni, di cui si prevede il trasferimento nella nuova area. Per detta zona sono da osservare le norme di legge 06.08.1990 n. 223 e del Regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 255 del 27.03.1992»;

- le Norme Tecniche di Attuazione al Piano all’art. 29 “Aree per prestazioni di trasmettitori teleradiodiffusioni” fissano altresì le prescrizioni edilizie per ogni lotto, quali cubatura, altezza, distanza;

- come risulta dalla delibera della Giunta Regionale pugliese n. 1879 del 18 novembre 2002 di approvazione con prescrizioni del P.R.G. di Volturino (pubblicata su G.U. 12.12.2002 n. 157), risultano n. 11 osservazioni, nessuna delle quali tuttavia riferibile alle aree che qui interessano;

- la società Telenorba s.p.a. non solo non ha mai proposto osservazioni in merito alle scelte pianificatorie del Comune appellante, ma neppure ha mai gravato le disposizioni di P.R.G. ritenute sfavorevoli; e questo nonostante fosse ancora pendente il procedimento per il condono delle opere abusivamente realizzate e gli indirizzi di zonizzazione potessero avere diretta influenza per la permanenza della stazione radio-base e di trasmissione nel sito occupato;

- nel giudizio di primo grado il Comune ha eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione delle disposizioni sfavorevoli del P.R.G.;

- la sentenza del Tar Puglia-Bari n. 265/2020, tuttavia, non si è pronunciata in merito alla eccezione sollevata che pertanto in questa sede viene riproposta;

- nonostante l’acquiescenza al provvedimento, nel ricorso introduttivo del primo grado di giudizio la ricorrente ha messo in discussione la scelta operata dall’Amministrazione con riferimento alla nuova localizzazione del sito per le antenne radiotelevisive;

- in merito la sentenza appellata ha così statuito: «Vanno, invece, respinti parte del quarto motivo e del decimo (con cui è stata messa in discussione, ma in modo del tutto generico, l’idoneità del nuovo sito ove l’Amministrazione intende delocalizzare gli impianti di radiotrasmissione), nonché dell’undicesimo (concernente la deroga all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, pacificamente ammessa dalla giurisprudenza)»;

- anche tali doglianze, per le ragioni anzidette, non avrebbero potuto superare la soglia della ammissibilità e dunque ha errato il Tar per la Puglia a valutarne la fondatezza in fatto e in diritto;

- il sito di “Toppo La Guardia”, nonostante la sua estrema vicinanza al centro abitato, è sede di una molteplicità di ripetitori e di emittenti, che in sede di verificazione sono stati esattamente individuati;

- su tale particolare situazione si appuntano da anni le attenzioni dell’Ente e dei cittadini che hanno più volte denunciato una situazione di rischio per la salute a causa dell’inquinamento elettromagnetico, motivazione alla base dell’ordinanza n. 10/2019;

- nel corso del giudizio di primo grado il Tar ha disposto una verificazione, affidata ad ARPA Puglia, per accertare il livello di emissioni elettromagnetiche degli impianti e la loro pericolosità per la salute;

- la relazione conclusiva è stata depositata da ARPA in data 19.9.2019 con relazione di cui, in questa sede, si contesta la metodologia e l’esito della verifica e dunque la sua rispondenza al quesito posto dal Tar.

2.3 Il Collegio osserva che tutte le considerazioni esposte nell’atto di appello appena sunteggiate servono a comprendere meglio il contesto, ma non hanno specifica rilevanza ai fini della decisione. Il thema decidendum è solo quello definito dai motivi di appello che di seguito verranno esaminati.

3. Il primo motivo di appello è rubricato: Error in procedendo - Violazione ed omessa applicazione dell’art. 11 della l.r. 56/80 - Inammissibilità del ricorso di primo grado - Carente istruttoria - Erronea motivazione - Contraddittorietà.

3.1 L’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado spiegata dal Comune nell’atto di costituzione in giudizio per mancata impugnazione del nuovo P.R.G., nella parte ritenuta sfavorevole sostenendo che:

- l’eccezione era basata sulla intervenuta acquiescenza della società Telenorba s.p.a. ad atti e provvedimenti presupposti, rispetto ai quali nessuna contestazione è mai stata formalizzata;

- si fa riferimento in particolare agli atti di pianificazione adottati dal Comune con il nuovo P.R.G. e alle prescrizioni in merito alla localizzazione degli impianti di teleradiodiffusione, rispetto alle quali non sono mai state proposte né osservazioni, né impugnazioni di alcun genere;

- il P.R.G. del Comune di Volturino è stato adottato con delibera del Commissario ad acta n. 30 del 30.7.1997 e poi approvato dalla Regione Puglia con prescrizioni con D.G.R. n. 1879 del 18.11.2002 e pubblicata sul BURP n. 157 del 12.12.2002. La Società appellata è rimasta inerte rispetto a tale approvazione nonostante avesse già all’epoca un interesse diretto e attuale a contestare le decisioni comunali sulla zonizzazione poi tardivamente impugnata;

- all’epoca dell’adozione del P.R.G. e della successiva approvazione, infatti, erano ancora pendenti le pratiche di condono (quella del 1986 e la seconda istanza del 1996), come lo stesso Tar per la Puglia ha rilevato imponendo al Comune la conclusione di quei procedimenti e di quello avviato con la successiva istanza di sanatoria del 2015;

- e dunque, se il procedimento per la legittimazione degli interventi edilizi era ancora pendente, non vi è dubbio che la società avesse interesse a far valere le proprie ragioni e su di essa gravava l’onere di impugnare le decisioni amministrative che avrebbero potuto incidere sfavorevolmente sulla valutazione delle istanze (specie con riferimento al giudizio di conformità urbanistica) e in tal modo determinare lo spostamento degli impianti trasmettitori in altro sito. Ma la società Telenorba s.p.a. è rimasta del tutto inerte.

3.2 Sotto un diverso profilo l’appellante sostiene che:

- di regola per i piani regolatori e per le loro varianti generali il termine d’impugnazione decorre dalla data della loro pubblicazione;

- nel caso che qui ci occupa si è in presenza di un atto di pianificazione di carattere generale, riguardante l’intero territorio comunale: anche per tale motivo, dunque, la società appellata aveva l’onere di impugnare la disposizione sfavorevole sin dalla data della sua pubblicazione sull’Albo Pretorio comunale o, al più, dalla pubblicazione sul BURP;

- nel caso di specie i termini per l’impugnazione, decorrenti dall’ultimo giorno di pubblicazione sull’albo pretorio dell’Ente appellante o dalla pubblicazione sul Bollettino regionale, sono decorsi senza che la Società reagisse nei modi e nelle forme di legge e pertanto il Tar per la Puglia, nella parte in cui ha ritenuto ammissibile il ricorso n. 638/2019 ha erroneamente e contraddittoriamente statuito. Per tale motivo, la decisione n. 265/2020 sul punto qui dedotto, va annullata e riformata.

3.3 Il motivo è infondato.

Come chiarito, ex multis, da Cons. Stato, sez. VI, 28/06/2021, n.4887: «Nell'ambito delle disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, si distinguono le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici, sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.). Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria si impone, in relazione all'immediato effetto conformativo dello ius aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio. Mentre, a diversa conclusione si perviene con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare destinate a regolare la futura attività edilizia, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l'atto applicativo e, dunque, possono essere oggetto di censura in occasione della sua impugnazione».

Il P.R.G. del Comune di Volturino non contiene prescrizioni immediatamente lesive per la società appellata.

Nella tavola 19 della cartografia di cui al P.R.G. vi sono:

a) l’individuazione dell’«area per postazioni di trasmettitori per teleradiodiffusione» con accanto la dicitura “da trasferire”;

b) l’individuazione dell’«area per postazioni di trasmettitori per teleradiodiffusione» con accanto la dicitura “di progetto”.

Nella relazione illustrativa al P.R.G. si legge testualmente:

«In località “Toppo di Guardia” risultano istallate antenne per il servizio radiotelevisivo e ripetitori Enel distanti soltanto 400 mt dal centro abitato. Le radiazioni elettromagnetiche non ionizzanti prodotte da tali servizi, possono causare alterazioni biologiche sulle persone ed al fine di salvaguardare la salute pubblica, l’Unità sanitaria Locale FG/6, interessata in merito dall’Amministrazione Comunale, ha prospettato l’opportunità di disporre l’allontanamento delle antenne a distanza superiore a qualche Km. In ordine a tale fondamentale esigenza, si è provveduto alla individuazione di altra area in località “Scordaruolo” a quota 860, distante circa Km 1.800 dalle attuali postazioni, di cui si prevede il trasferimento nella nuova area. Per detta zona sono da osservare le norme di legge 06.08.1990 n. 223 e del Regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 255 del 27.03.1992».

Infine, l’articolo 29 delle N.T.A. recita:

«Per detta zona sono da osservare le norme di legge 06.08.1990 n. 223 e del Regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 255 del 27.03.1992.

È consentita l’installazione di trasmettitori con relative cabine per l’alloggiamento di attrezzature ed apparecchiature.

Per ogni lotto è consentita una cubatura di 0,5 mc/mq.

Altezza massima mt 4,00

Distanza dai confini dei lotti….mt 3,00».

Alla luce delle disposizioni richiamate appare evidente che il P.R.G. di Volturino non prevede un divieto di installazione di impianti di trasmissione radio-televisiva nell’area Toppo la Guardia né un obbligo di trasferimento. Il P.R.G. contiene una mera previsione programmatica di un auspicato trasferimento che necessita di progettualità complessa, subordinata ad autorizzazioni di autorità ministeriali e statali.

La società appellata non aveva alcun onere decadenziale di impugnativa del P.R.G. quando lo stesso è stato approvato.

Il primo motivo di appello deve essere respinto.

4. Il secondo motivo di appello è rubricato: Error in judicando - Carenza metodologica della relazione ARPA- Violazione del d.p.c.m. 8.7.2003 – Violazione ed omessa applicazione dell’art. 14, comma 8, del d.l. 18.10. 2012, n. 179 convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221 – Carente istruttoria – Erronea motivazione.

Si sostiene che:

- punto centrale della controversia è quello riguardante la compatibilità degli impianti di trasmissione radiotelevisiva con la loro collocazione in vicinanza al centro abitato;

- la verificazione disposta in primo grado ha concluso per la mancanza di superamento dei limiti di legge, sia per quanto riguarda i valori di attenzione, sia per i limiti di esposizione delle emissioni elettromagnetiche registrate in zona;

- tali conclusioni sono state contestate dalla difesa del Comune resistente ma erroneamente i Giudici di primo grado non ne hanno tenuto conto;

- la misurazione dei campi elettromagnetici è stata effettata da ARPA Puglia con metodo puntuale e non continuativo nell’arco di 24 ore;

- in particolare, nella giornata del 5.9.2019, sono state descritte le operazioni effettuate, con la specificazione che le stesse sono state effettuate su banda larga e su banda selettiva a 1,5 m.t dal suolo in entrambi i casi per soli sei minuti e solo nelle ore 9,50 e 12,40: «mediate su sei minuti in punto liberamente accessibile esterno all’area del sito e avente coordinate geografiche N. 41° 28° 21,466» ecc.; ed ancora «Nel punto descritto è stata istallata la strumentazione di misura a banda larga ed è stata eseguita una misura preliminare di campo elettrico mediata su sei minuti, a 1,5 mt dal suolo alle ore 9,50 circa il cui esito è stato …»;

- nelle tabelle riportate nella relazione di verificazione (Prot. 0064708 - 192 - del 13.09.2019) l’ARPA Puglia, sulla base delle misurazioni puntuali sopra descritte, definisce gran parte dei valori come “trascurabili”, concludendo nei seguenti termini: «Si precisa che tutti i risultati sono da considerarsi validi solo ed esclusivamente per la data e il punto in cui sono state eseguite le misure. Si rimanda al dipartimento di Foggia territorialmente competente, l’analisi e la relativa elaborazione dei dati di cui sopra per la formulazione di tutte le valutazioni relative al caso di specie di propria ed esclusiva competenza»;

- eppure, dal confronto tra i dati delle misurazioni effettuate nel medesimo sito da ARPA nel 2017 e nel 2018, si rileva chiaramente che i valori delle emissioni hanno subito un sensibile incremento, come riportato nelle conclusioni della Relazione del 17.9.2019, prot. 0065667-17, laddove si evidenzia «un incremento globale del campo elettrico misurato in banda selettiva»;

- tale questione è stata sbrigativamente risolta dal Tar, mentre avrebbe richiesto un supplemento d’istruttoria e un approfondimento tecnico;

- nella verificazione effettuata da ARPA Puglia non risulta essere stato applicato il metodo di rilevazione previsto dall’art. 14, comma 8, del d.l. 18.10. 2012, n. 179; neppure risultano effettuate misurazioni nelle abitazioni più esposte al rischio di emissioni: ne consegue che la misurazione effettuata non può essere ritenuta corretta e attendibile;

- da ciò deriva che non solo la sentenza che ne recepisce i risultati appare carente dal punto di vista della completezza dell’istruttoria, ma appare altresì affetta da erronea e carente motivazione su un punto essenziale, quello del rispetto del basilare principio di precauzione, e pertanto va riformata.

4.1 Il motivo è infondato.

Conviene richiamare alcuni principi che la giurisprudenza ha più volte affermato in materia di verificazione:

- una volta che il Collegio ha ritenuto che le questioni sottese alla controversia hanno un carattere talmente tecnico da esulare dalla propria competenza e da richiedere l'intervento di un soggetto dotato di tali specifiche competenze, le conclusioni alle quali questi è pervenuto potranno dallo stesso Collegio essere superate solo a fronte di una manifesta erroneità, ictu oculi ravvisabile (Cons. Stato, sez. III, 07/01/2022, n. 65);

- nel processo amministrativo la verificazione, pur dovendo correttamente prendere in esame anche le controdeduzioni dei consulenti delle parti, ben può divergere da esse, trattandosi di un atto istruttorio il cui esito, se condiviso dal giudice nell'esercizio del suo potere di apprezzamento, non può essere posto in discussione dalle consulenze di parte già proposte ed esaminate nel corso del procedimento conclusosi con la relazione del verificatore (Cons. Stato, sez. IV, 16/04/2015, n. 1955).

La verificazione è stata eseguita dall’Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione dell'Ambiente.

L’ARPA è organo tecnico della Regione Puglia, istituito e disciplinato con legge regionale 22 gennaio 1999, n. 6, così come modificata dalla legge regionale 4 ottobre 2006, n. 27.

ARPA Puglia è preposta all’esercizio di attività e compiti in materia di prevenzione e tutela ambientale, come individuate dall’art. 4 della legge istitutiva, ai fini della salvaguardia delle condizioni ambientali soprattutto in relazione alla tutela della salute dei cittadini e della collettività.

L’Agenzia e gli esperti che ad essa afferiscono possiedono tutte le competenze necessarie per svolgere al meglio la verificazione che era stata loro affidata.

Sono state poste in essere procedure di rilevazione disciplinate da legge e da regolamentazione ministeriale ed interna all’ente di controllo.

Le conclusioni raggiunte sono tutt’altro che manifestamente erronee e devono essere condivise.

Le critiche mosse dall’appellante non sono peraltro puntuali. Ad esempio laddove si afferma che dal confronto tra i dati delle misurazioni effettuate nel medesimo sito da ARPA nel 2017 e nel 2018, si evidenzia «un incremento globale del campo elettrico misurato in banda selettiva» si omette di aggiungere che la verificazione precisa che il livello globale del campo elettrico misurato in banda selettiva comunque era rimasto inferiore sia al valore di attenzione sia al limite di esposizione previsti dal d.p.c.m 8/7/2003.

Il secondo motivo di appello non può essere accolto.

5. La società Telenorba s.p.a. ha proposto appello incidentale.

6. Il primo motivo di appello incidentale è rubricato: Erroneità in parte qua della sentenza appellata in via incidentale – Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell'art. 31, d.p.r. n. 380/2001 – Violazione della l. 47/85 – Violazione della l. n. 724/1994 - Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Carenza di motivazione – Erronea presupposizione in fatto ed in diritto – Violazione del principio di proporzionalità.

Si sostiene che:

- la sentenza appellata incorre in errore nella parte in cui, pronunciandosi sul primo e sul secondo motivo di ricorso, non riconosce l’avvenuta formazione del provvedimento tacito di condono edilizio, per silenzio assenso, per l’impianto di Telenorba;

- in primo grado è stato dimostrato che in data 1.4.1986, Telenorba aveva presentato una prima istanza di condono ai sensi della l. n. 47/1985 e, successivamente, una seconda istanza il 3.3.1995, ai sensi della l. n. 724/1994;

- con provvedimento del 10.6.2003, il Comune di Volturino aveva rigettato la prima istanza e sospeso il procedimento relativo alla seconda istanza, chiedendo la presentazione del parere positivo dell'ARPA o del PMP territorialmente competente, ai sensi della legge regionale (Puglia) n. 5/2002;

- il richiamato provvedimento comunale del 10 giugno 2003 veniva annullato con sentenza passata in giudicato del Tar per la Puglia n. 4149/2004;

- il Tar per la Puglia, relativamente al primo condono, riteneva illegittimo il motivo addotto dal Comune per il diniego (inesistenza fabbricati alla data prevista ex lege) e chiariva che per la formazione del condono mancasse ancora l’autorizzazione regionale dovuta per le aree con vincolo idrogeologico;

- relativamente al secondo condono il Tar, sempre nella sentenza del 2004, statuiva l’illegittimità del provvedimento comunale perché richiedeva, ai fini del condono, un atto (il parere dell’ARPA) non richiesto dalla legge 724/94; chiariva il Tar, infatti, che il parere dell’ARPA (poi in concreto ottenuto) “è necessario ai fini della attivazione dell’impianto e non della installazione”;

- relativamente al primo condono la società Telenorba aveva, nelle more, anche ottenuto il nulla osta che aveva richiesto, trasmettendo al Comune di Volturino il prescritto nulla osta della Regione Puglia relativamente al vincolo idrogeologico;

- ne consegue, che il primo condono si è perfezionato a seguito di silenzio-assenso intervenuto per il decorso del termine di 24 mesi, ai sensi dell'art. 35, comma 18, l. n. 47/1985, dalla presentazione al Comune del nulla-osta della Regione Puglia relativamente al vincolo idrogeologico, ultimo atto necessario a completare l’iter procedimentale;

- nel caso di specie, la Regione Puglia ha rilasciato alla società Telenorba in data 12.12.2002 il nulla-osta nei riguardi del vincolo idrogeologico alla costruzione di un traliccio per la trasmissione del segnale radio-televisivo, tre cabine ed una recinzione metallica in località “Toppo La Guardia” di Volturino;

- il nulla-osta è stato trasmesso da Telenorba s.p.a. al Comune resistente con raccomandata A.R. prot. n. 3086/05/2003 dell'8.1.2003;

- ne consegue che il silenzio-assenso sulla prima istanza di condono si è formato, al più tardi, nel mese di gennaio 2005;

- per il secondo condono ugualmente si è formato il silenzio assenso tenuto conto che, rispetto alla documentazione già prodotta, null’altro era dovuto, men che meno il parere dell’ARPA (come chiarito dal Tar Puglia nella richiamata sentenza del 4149/2004 e, comunque, ottenuto ovviamente per il funzionamento dell’impianto, in data 12.6.2013, con nota prot. n. 0034546);

- il primo giudice ritiene che non si sia formato il silenzio assenso sulle due istanze di condono. Sul punto, la sentenza merita di essere riformata, in quanto presuppone erroneamente che la sussistenza di un vincolo precluda sempre la formazione di un provvedimento tacito di condono;

- la produzione del parere favorevole emesso dall’autorità preposta alla tutela del vincolo determina, infatti, il sicuro decorso dei termini previsti per il perfezionamento del provvedimento tacito di condono;

- l’accoglimento completo di tale motivo di ricorso proposto in primo grado rende inammissibili ed infondati gli avversi motivi di appello, improntati alla presunta incompatibilità dell’impianto di trasmissione di Telenorba con i successivi atti di pianificazione comunale;

- la società Telenorba, infatti, vanta un titolo abilitativo edilizio pienamente valido ed efficace, assolutamente indifferente alle successive modifiche di pianificazione ex adverso richiamate nel primo motivo dell’appello principale che deve ritenersi, per effetto di quanto sopra dedotto, inammissibile ed infondato.

6.1 Il primo motivo dell’appello incidentale non è fondato.

Dopo aver premesso che a seguito della sentenza del Tar per la Puglia 4190/2004 sono intervenuti due fatti nuovi costituiti: a) dal rilascio del “nulla osta a sanatoria nei soli riguardi del vincolo idrogeologico”; e b) dalla presentazione di una domanda di permesso di costruire in sanatoria (vedi più diffusamente la narrativa che precede) il primo giudice ha correttamente rilevato che si tratta di questioni che sottendono una riedizione del potere amministrativo, finalizzata a riconoscere la spettanza di un bene della vita che non costituisce l’oggetto della domanda proposta in giudizio (ossia l’annullamento dell’impugnata ordinanza) e che, inoltre, allude all’esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34, comma 2 del c.p.a.).

Tale conclusione è implicitamente confermata dal fatto che con provvedimento n. 7852 del 2 novembre 2020 il Comune di Volturino si è pronunciato sulla richiesta di permesso a costruire in sanatoria d.p.r. 380/2001, art. 31, comma 1, per lavori di realizzazione di piccoli fabbricati in muratura e traliccio metallico (pratiche n. 901 del 1° aprile 1986 e n. 1117 del 03 marzo 1995), provvedimento impugnato con autonomo giudizio dalla società Telenorba dinanzi al Tar per la Puglia.

Dall’oggetto del presente giudizio (legittimità dell’ordinanza di demolizione 10/2019) esula il tema sollevato nel primo motivo di appello incidentale per le condivisibili ragioni addotte dal primo giudice.

7. Il secondo motivo di appello incidentale è rubricato: Erroneità della sentenza appellata in parte qua – Omessa pronuncia su quarto e decimo motivo del ricorso di primo grado – Violazione di legge – Violazione art. 21 e 41 Cost. – Violazione dell'art. 90, d.lgs. n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche) – Violazione della l. 223/1990 (disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato) – Violazione ed errata applicazione della l. n. 36/2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) – Violazione dell'art. 28, comma 3, l. n. 177/2005 - Eccesso di potere – Difetto d'istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto – Carenza di motivazione – Violazione del principio di proporzionalità.

Si sostiene che:

- la sentenza impugnata in via incidentale rigetta parte del quarto motivo e del decimo motivo di ricorso senza alcuna effettiva motivazione;

- i due motivi articolati non sono stati correttamente esaminati dal Tar;

- l’ordinanza n. 10 del 14.3.19 del Comune di Volturino è illegittima anche nella parte in cui afferma che: “la zona da essi (gli impianti) occupata non è deputata dalla normativa comunale vigente ad accogliere tale tipologia di impianti, per i quali il P.R.G. di Volturino prevede altra zona, situata in località “Scordarulo” notevolmente più distante dalla località Toppo la Guardia meno impattante da punto di vista paesaggistico e meno pericolosa sotto il profilo dell'inquinamento elettromagnetico”. Ed ancora: “... il P.R.G. del Comune di Volturino prevede non solo che le nuove installazioni di tralicci di tal genere debba avvenire in località Scordarulo, più distante dal centro abitato, bensì anche la delocalizzazione, nello stesso sito, dei tralicci già impiantati”.

Nell’appello incidentale si ripropongono quindi le seguenti considerazioni:

I.

- le Norme Tecniche Attuative del P.R.G., del 2004, del Comune di Volturino non prevedono alcun divieto di installazione degli impianti radiotelevisivi in aree determinate ovvero un obbligo di sgombero dell'area “Toppo La Guardia” a carico dei soggetti titolari degli impianti radiotelevisivi;

- il P.R.G. del 2004 non impone alcun trasferimento di impianti di trasmissione da una zona all’altra, limitandosi a prevedere, per gli impianti di futura installazione, una localizzazione indicativa (loc. Scordarulo); ne consegue che, sotto tale primo profilo, i provvedimenti impugnati in primo grado sono affetti da travisamento, erronea presupposizione e contraddittorietà;

- la frase citata dal Comune è rinvenibile nella relazione tecnica del 1996 allegata al testo originario del P.R.G. che non trova riscontro nella formulazione definitiva del P.R.G. approvata nel 2004;

- l’indicazione contenuta nella citata nota di accompagnamento al testo originario del Piano è, quindi, certamente priva dei caratteri di cogenza e prescrittività;

- anche a voler individuare, nel P.R.G. un quid prescrittivo a sostegno del provvedimento comunale impugnato in primo grado il P.R.G. non può avere efficacia retroattiva e quindi esso è inapplicabile all’impianto della ricorrente, realizzato addirittura qualche anno prima dell’acquisto del suolo, avvenuto nel 1984;

- il titolo abilitativo della ricorrente, formatosi tramite condono, costituisce ipotesi di legittima deroga agli strumenti urbanistici vigenti, con la conseguenza che viola apertamente la legge un ordine di demolizione per asserito contrasto con il P.R.G. di un immobile condonato.

II. In subordine:

- ove il Comune, implicitamente avesse inteso, e il Tar avesse avallato, sempre implicitamente, che il P.R.G. disponga la localizzazione di tutti gli impianti di trasmissione in località Scordarulo, con lo spostamento nella stessa località di quelli già realizzati ed in funzione in altro sito, quest’ultimo (nei limiti dell’interesse della ricorrente) lo si sarebbe dovuto ritenere illegittimo in parte qua e lo si deve ritenere, alla luce del ricorso di primo grado, illegittimo in parte qua per i motivi denunciati in primo grado;

- è illegittima l’attività pianificatoria di un Comune che imponga una particolare irragionevole e lesiva prescrizione in riferimento alla localizzazione degli impianti di trasmissione radio televisiva su cui vige una competenza esclusiva statale, interferendo l’esercizio di tale potere anche con il servizio pubblico di informazione radio – televisiva;

- nel caso di specie, il Comune ritiene che la distanza di 400 mt del sito di Toppo la Guardia dal centro abitato sia eccessivamente ridotta e che la distanza degli impianti dal centro abitato dovrebbe essere “superiore a qualche Km” per ragioni di salute pubblica. In tal senso, la località Scordarulo distante 1.800 mt dal centro abitato sarebbe idonea al trasferimento in detto sito di tutti gli impianti;

- i provvedimenti impugnati sono illegittimi nella misura in cui impongono arbitrariamente, con atti comunali, distanze dei detti impianto di trasmissione radio-televisiva dai centri abitati con conseguenti divieti assoluti all’installazione, in determinati luoghi;

- tali provvedimenti impugnati costituiscono anche illogica, ingiusta e sproporzionata lesione del diritto all’informazione locale costituzionalmente tutelato (art. 21 Cost.) e della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

III.

- i provvedimenti impugnati in primo grado sono altresì illegittimi nella parte in cui, sulla scorta di una lettura illegittima e travisata delle norme di P.R.G., prevedono genericamente la delocalizzazione degli impianti da località Toppo La Guardia a località Scordarulo;

- qualsiasi modifica tecnica sostanziale (sistema radiante, apparati di trasmissione, frequenza) o trasferimento da un sito ad un altro di un impianto di trasmissione radio televisiva, deve essere autorizzata preliminarmente dal Ministero competente;

- l'art. 28, comma 3, l. n. 177/2005 riconosce in capo al M.I.S.E. (prima Ministero delle Comunicazioni, ora assorbito nella nuova compagine ministeriale) la competenza esclusiva a rilasciare il nulla osta a eventuali trasferimenti di impianti esistenti "per esigenze di carattere urbanistico, ambientale o sanitario ovvero per ottemperare ad obblighi di legge";

- gli impianti eserciti in località Toppo La Guardia sono tutti autorizzati dai preposti organi ministeriali, con la conseguenza che, in violazione del procedimento disciplinato da legge, l’Amministrazione comunale impone un illegittimo dislocamento di impianti di rete che sarebbe illecito realizzare senza autorizzazione ministeriale;

- nel caso di specie non è intervenuta alcuna autorizzazione ministeriale e, a quanto è dato sapere, neppure è stato avviato alcun procedimento in capo al Ministero competente;

- in assenza di tale necessaria autorizzazione l’ordinanza di delocalizzazione degli impianti è manifestamente illegittima per violazione di legge ed incompetenza.

IV.

- l’iniziativa del Comune di Volturino determina la frontale violazione del Piano Nazionale di Assegnazione delle Frequenze (PNAF) adottato dall’AGCOM con delibera n. 39/19/CONS, i cui allegati prevedono, tra i siti di irradiazione tassativamente indicati, quello di Volturino in località Toppo La Guardia;

- il Piano disciplina i vincoli tecnici di coordinamento nazionale ed internazionale espressi in termini di soglie di campo elettromagnetico che deve essere rispettato per ciascuna frequenza pianificata, attraverso un insieme di punti di verifica (PDV) posizionati sul territorio nazionale e sul territorio dei paesi confinanti;

- lo spostamento del sito di trasmissione necessiterebbe un’accurata analisi di compatibilità con il PNAF e, quindi, dell’indispensabile e pregiudiziale intervento del Ministero dello Sviluppo Economico, neppure notiziato degli atti impugnati;

- anche per queste ragioni, i provvedimenti impugnati sono illegittimi per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere nelle forme del difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità manifesta.

V.

- ai sensi dell'art. 29 delle Norme Tecniche Attuative del P.R.G. di Volturino, al fine di individuare le zone per l'installazione di impianti radiotelevisivi, è necessario rispettare le disposizioni sulla “Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato” ex l. n. 223/1990;

- la legge predetta, infatti, all'art. 4, comma 2 prevede che: “I comuni, ricevuta la domanda di concessione edilizia dai concessionari privati o dalla concessionaria pubblica, provvedono ad acquisire o, se del caso, ad occupare d'urgenza e ad espropriare, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n. 865 e successive modificazioni, l'area indicata dal piano di assegnazione e dal piano territoriale di coordinamento per l'installazione degli impianti, anche se già di proprietà degli stessi richiedenti, che viene a far parte del patrimonio indisponibile dei comuni;...” (disposizione dello stesso tenore è stata ribadita nel d.lgs. n. 259/2003, art. 90, dove si conferma anche il carattere di pubblica utilità degli impianti di trasmissione);

- nel caso di specie non risulta espropriata per pubblica utilità alcuna area della località Scordarulo del Comune di Volturino;

- in caso di sgombero dell'area così come disposto dal Comune, la ricorrente non potrebbe più installare i suoi impianti nell'area destinata dal P.R.G. alla trasmissione delle frequenze radiotelevisive;

- la superficialità dell’azione amministrativa, affetta da manifesto difetto di istruttoria sul punto, è gravissima anche in considerazione del valore costituzionale degli interessi coinvolti. Il Comune, infatti, ingiunge un trasferimento senza aver previamente neppure avviato le operazioni necessarie.

VI.

- la previsione delle NTA art. 29 del P.R.G. di Volturino, nonché le considerazioni espresse dai progettisti nella relazione del luglio 1996, (per lo meno per gli impianti preesistenti) sono inefficaci, atteso che i manufatti di cui si ordina la demolizione e lo spostamento costituiscono opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi destinazione, come previsto dall'art. 86 comma 3° del Codice delle Comunicazioni;

- ai sensi dell'art. 90 del d.lgs n. 259/2003, gli impianti in questione hanno «carattere di pubblica utilità» in riferimento al preminente interesse pubblico a realizzare una capillare rete di trasmissione e sono, quindi, assimilate alle opere di urbanizzazione primaria. Tali impianti possono essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale.

VII

- all’interno dello stesso suolo individuato dal Comune di Volturino per l’installazione di apparati di telecomunicazione, è stato realizzato (su autorizzazione dello stesso Comune di Volturino), un vastissimo parco eolico che presenta un gran numero di aerogeneratori, i quali, per dimensioni e numero, impedirebbero una corretta propagazione dei segnali radio e quindi un razionale utilizzo dell'etere;

- la località Scordarulo è, quindi, allo stato anche inidonea ad ospitare un sito di impianti di diffusione radio-televisiva. Alla luce di tale circostanza, è pacifica la pretestuosità ed illegittimità dell'ordinanza impugnata, che impone il trasferimento di impianti di trasmissione televisiva, fondamentali per la copertura di un territorio vastissimo, in una località già occupata da un’altra tipologia di impianti per la produzione di energia eolica e tecnicamente incompatibili con i primi.

VIII

- l'Amministrazione comunale ha ingiunto lo sgombero dell'area in questione anche in ragione dell’improprio richiamo della normativa di cui alla legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (l. n. 36/2001);

- nello specifico, ha ingiunto l'ordinanza sulla base dell'art. 8, comma 6, della l. 36/2001 che stabilisce: “I Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”;

- tale disposizione è frontalmente violata dai provvedimenti impugnati. La norma, infatti, non consente all’Amministrazione di stabilire, all'interno dei Piani, divieti specifici, sproporzionati e retroattivi ai privati per la costruzione di impianti in specifiche aree comunali;

- il carattere di pubblica utilità delle opere di trasmissione del segnale radiotelevisivo impedisce la sproporzionata menomazione del diritto di copertura del territorio e certamente impedisce il loro spostamento, riconoscendo ad esse la compatibilità con tutte le destinazioni urbanistiche;

- il richiamo della legge 36/2001 nel provvedimento impugnato consacra la violazione delle disposizioni normative in materia;

- l'ordinanza è illegittima per errata applicazione della legge quadro n. 36/2001 ed anche per eccesso di potere per carenza di motivazione.

IX.

- il Comune sostiene: a) che gli impianti realizzati, compreso quello della ricorrente sono dotati: “di autonomia strutturale e che, quindi, è tecnicamente possibile lo spostamento (loro)” in località Scordarulo; b) che, in caso di inottemperanza, è tecnicamente realizzabile la demolizione;

- la dislocazione degli impianti radiotelevisivi in altra località comporterebbe non solo ovviamente un danno gravissimo per la società ricorrente ma anche l’interruzione di un servizio di pubblica utilità attesa la necessità tecnica di interrompere per un tempo indefinito l’irradiazione del segnale e quindi la copertura di un territorio vastissimo che non sarebbe raggiunto dalle trasmissioni della ricorrente;

- sulla scorta di tali evidenze è stata denunciata la manifesta violazione del principio di proporzionalità consistente nell’imposizione di un arbitrario ed irragionevole spostamento dell’impianto di trasmissione, in violazione di tutte le norma del settore, in una zona su cui non è stata neppure svolta la benché minima indagine per verificarne l’idoneità sulla scorta del mero e sviato richiamo di inesistenti rischi sanitari (privi di riscontri istruttori e smentiti dalla verificazione effettuata nel primo grado di giudizio).

La società Telenorba s.p.a. sostiene che i motivi prospettati sono tutt’altro che generici, non sono stati chiaramente esaminati in primo grado e meritavano di essere accolti dal Tar nella sentenza che si chiede di riformare sui punti citati in riferimento all’accoglimento completo del quarto motivo e del decimo motivo di ricorso.

Dall’accoglimento di siffatti motivi di ricorso deriva l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado, per motivi autonomi ed ulteriori, con la conseguente infondatezza ed inammissibilità dell’avverso appello principale.

7.1 Il secondo motivo dell’appello incidentale non è fondato.

L’appello incidentale riproduce praticamente alla lettera il testo del quarto e del decimo motivo di del ricorso di primo grado.

Detti motivi per un verso attingono a tematiche già trattate negli altri motivi di ricorso (in gran parte accolti) e per altro verso si appuntano su specifici incisi motivazionali contenuti nell’ordinanza impugnata.

Il primo giudice ha chiaramente individuato gli aspetti essenziali dell’ordinanza impugnata costituiti: a) dal profilo urbanistico-edilizio rappresentato dalla eventuale abusività dei manufatti, determinata dall’assenza di un titolo legittimante l’edificazione (come si desume dallo specifico richiamo, sia nel dispositivo sia nella parte motiva, all’art. 31 d.p.r. n.380/2001); e b) dal profilo della tutela dell’incolumità pubblica, determinato dall’inquinamento elettromagnetico causato dai segnali radio-televisivi promananti dalle emittenti allocate sui tralicci.

E su tali punti il primo giudice si è compiutamente espresso, peraltro accogliendo in larga misura le tesi della società Telenorba e adottando la misura dalla stessa richiesta (ovvero: l’annullamento dell’ordinanza impugnata). Non a caso il quarto motivo, che la società ha riproposto integralmente, è stato respinto solo in parte.

È con riferimento a questo contesto che deve essere valutata la frase relativa alla genericità dei motivi quarto (solo in parte) e undicesimo.

Tali motivi risultano effettivamente non puntuali nella misura in cui sollevano censure accolte ovvero si rivolgono verso l’idoneità del nuovo sito e che per tale motivo non aggiungono elementi rilevanti rispetto a quanto già statuito per affermare l’illegittimità dell’ordinanza impugnata.

8. Il terzo motivo di appello incidentale è rubricato. Erroneità della sentenza appellata in parte qua – Violazione di legge – Violazione art. 7 l. 241/90 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione.

Si sostiene che:

- il provvedimento che ingiunge la demolizione dell’impianto di trasmissione della ricorrente avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento;

- la questione edilizia vede casi diversi da un operatore all’altro e ciascuno avrebbe dovuto interloquire con l’Amministrazione per offrire il proprio necessario contributo istruttorio in contraddittorio con il Comune;

- su tutte le altre questioni poste a base dell’ordinanza n. 10/19, vengono in rilievo profili ampi di discrezionalità che, anche in considerazione dell’invasività delle determinazioni finali impugnate, imponevano la previa comunicazione di avvio del procedimento, ben potendo la partecipazione degli interessati incidere in modo decisivo sul contenuto del provvedimento;

- la giurisprudenza richiamata dal Tar è del tutto inidonea a sancire l’infondatezza del motivo dedotto, richiamando semplicemente l’operatività della deroga nei casi di attività vincolata. Ma nel caso di specie la complessità del provvedimento e della sua motivazione involgeva aspetti chiaramente caratterizzati da ampi spazi di discrezionalità, con la conseguenza che l’apporto partecipativo della ricorrente avrebbe potuto certamente incidere sulle determinazioni finali della P.A;

- ne consegue l’erroneità della sentenza appellata sul punto, nella misura in cui ha ignorato il carattere discrezionale dell’azione amministrativa sub iudice e, quindi, la fondatezza della censura respinta;

- dall’accoglimento di siffatti motivi di ricorso deriva illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado, per motivi autonomi ed ulteriori, con la conseguente infondatezza ed inammissibilità dell’avverso appello principale.

8.1 Il terzo motivo dell’appello incidentale non è fondato.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che:

- per l'attività di repressione degli abusi edilizi attraverso l'ordinanza di demolizione, costituendo la stessa attività di natura vincolata, non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati (Cons. Stato, sez. VI, 13/01/2022, n. 233);

- spetta al ricorrente il quale lamenti l'omessa o incompleta comunicazione di avvio del procedimento indicare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto in sede procedimentale in grado d'incidere sulla determinazione dell'Amministrazione; solo dopo che la parte ha adempiuto a questo onere l'Amministrazione sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato (Cons. Stato, sez. V, 08/03/2022, n. 1664).

Nella specie, come si evince dal testo del provvedimento riportato in narrativa, il Comune ha inteso esercitare i poteri previsti dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001. Si tratta di un provvedimento repressivo di abusi edilizi che avendo natura vincolata non richiedeva la previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati.

Inoltre la società Telenorba non ha indicato specificamente gli elementi che avrebbero potuto incidere sulla determinazione assunta dall’Amministrazione.

9. Per le ragioni esposte l’appello principale e l’appello incidentale devono essere rigettati.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

rigetta sia l’appello principale che l’appello incidentale, confermando la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore