Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2611, del 14 maggio 2013
Urbanistica.Legittimità ordinanza del Sindaco per demolizione di opere abusive su strada pubblica

E’ legittima l’ordinanza del Sindaco per la demolizione di opere abusive su strada pubblica e il ripristino dei luoghi. La circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell’assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate in loco, non solo non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche, ma, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, non è in grado di assumere alcun significato nella vicenda in esame, i cui elementi significativi sono l’esistenza di una strada vicinale iscritta come tale nell’elenco delle strade comunali, l’uso da parte della collettività uti cives, la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse per il collegamento con la pubblica via del santuario dell’acqua nera e l’interruzione e trasformazione da parte del ricorrente, proprietario di suolo confinante, a mezzo la realizzazione sull’area stradale di opere edilizie abusive. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02611/2013REG.PROV.COLL.

N. 10387/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10387 del 2001, proposto da:
Comune di Boffalora Sopra Ticino, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Bertacco, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Grassini Antonio, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Rosti, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Proietti in Roma, via Buccari 3;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lombardia – MILANO - Sezione II, n. 3172 del 26 aprile 2001, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale di Grassini Antonio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Petretti, per delega dell'avvocato Bertacco, e Proietti, per delega dell'avvocato Rosti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ordinanza n. 3608/15 del 20 giugno 1995 il Sindaco del Comune di Boffalora intimava a Antonio Grassini il ripristino della percorribilità della strada vicinale dell’Acquanegra (anche detta acqua nera) e della Cattabrega, in quanto ostruita da opere, ricostituendo lo stato originale dei luoghi, compreso il rifacimento del fondo stradale, così come si trovavano prima dell’esecuzione dei lavori di manomissione e di costruzione dei recinti e del portico in fregio alla proprietà di quest’ultimo.

Ordinava, altresì, al Grassini di mettere a disposizione un percorso alternativo comodo e percorribile, sulle aree di sua proprietà, nel lasso di tempo necessario a dare attuazione alla rifacimento della strada.

2.- Il Grassini impugnava davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, chiedendone l’annullamento, la suddetta ordinanza n. 3608 del 1995, deducendo violazione dell’art. 38 della l. n. 142 del 1990 ed eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti e dello sviamento.

Il Comune di Boffalora Sopra Ticino resisteva in giudizio, asserendo la natura pubblica dell’intero tracciato della strada vicinale dell’Acquanegra che si diparte dalla strada statale n. 11 e attraversa il territorio di Boffalora fino al confine con il Comune di Bernate.

3.- Il T.A.R. per la Lombardia, con la sentenza n. 3172 del 2001, accoglieva il ricorso, con compensazione delle spese di giudizio.

Secondo il giudice di primo grado, la questione controversa oggetto del giudizio, nella sostanza, riguarderebbe l’individuazione della natura giuridica della strada denominata dell’Acquanegra (…al di là dell’improprio e non decisivo richiamo in ordinanza al potere contemplato dall’art. 38, l. n. 142 del 1990, sul carattere vicinale della via asseritamente ostruita, o meglio del collegamento tra la strada dell’Acquanegra e quella della Cattabrega e che risulta, pertanto, adottato nell’esercizio del potere attribuito al Sindaco a protezione delle strade destinate all’uso pubblico, la questione controversa si risolve nell’esame della natura della via considerata, dalla cui qualificazione discende quale immediata conseguenza la verifica della legittimità dell’ordinanza impugnata..”).

Affermava, poi, che ai fini della qualificazione della strada non è significativa l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali che, ancorché obbligatoria, costituirebbe mera presunzione iuris tantum con possibilità di prova contraria e che dalle risultanza istruttorie non risulterebbero elementi, quali la pubblica illuminazione, la manutenzione comunale della sede stradale o altri elementi dai quali potesse desumersi la natura pubblica della strada, traendo da tutto ciò il ragionevole convincimento del disuso da parte del Comune da tempo risalente del passaggio ostruito dal Grassini, avvalorato dalla considerazione che se la strada fosse stata effettivamente utilizzata dalla collettività, la reazione dell’amministrazione sarebbe stata tempestiva e non ritardata di ben quindici anni.

4.- Il Comune di Boffalora Sopra il Ticino ha proposto appello per l’annullamento o la riforma della suddetta sentenza perché erronea per ultra petizione; carenza di istruttoria; erroneità e incongruità di motivazione su punto decisivo della controversia.

5.- Grassini Antonio ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza nella parte in cui non ha esaminato le ulteriori censure del ricorso di primo grado, concludendo per il rigetto dell’appello principale o in via subordinata per l’accoglimento dell’appello incidentale.

6.- Alla pubblica udienza del 16 aprile 2013, il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- Va precisato che l’ordinanza del Comune di Boffalora, oggetto del presente giudizio, al di là del mero richiamo, nel preambolo, dell’art. 38, l. n. 142 del 1990, è un provvedimento adottato per il ripristino della viabilità pubblica nell’esercizio del potere attribuito al sindaco dagli artt. 2, comma 3, lettera f) e 20 del codice della strada, nonché dal Regolamento di Polizia Municipale; il sindaco, pertanto non ha fatto uso dei poteri extra ordinem previsti dal menzionato art. 38.

8. - Assume Antonio Grassini, con l’appello incidentale, riproponendo le censure dedotte con il ricorso di primo grado, non esaminate dal giudice di primo grado perché assorbite nella sentenza appellata, che il Sindaco avrebbe illegittimamente utilizzato lo strumento dell’ordinanza ex art. 38, non sussistendone i presupposti e che il provvedimento sarebbe viziato per eccesso di potere per travisamento e sviamento.

Assume che l’ordinanza seguiva ad una ricognizione dello stato dei luoghi da parte dell’Ufficio Tecnico (cfr. verbale di sopralluogo del 12 giugno 1995) in occasione della richiesta di sanatoria ai sensi dell’art. 31, l. n. 47 del 1985, presentata dal Grassini in data 1° marzo 1995 in relazione alle suddette opere, respinta dal Comune perché ricadenti su strada di pubblica utilità, con vincolo di in edificabilità, da ciò la necessità del Comune di rivendicare la natura pubblica dell’area stradale, utilizzando uno strumento volto a tutelare l’occupazione abusiva di strade di transito e non di strade abbandonate ed in disuso da tempo immemore (secondo la rappresentazione del Grassini, la strada sarebbe in disuso da tempo ed il suo orinario percorso si sarebbe interrotto innanzi alla cascina, deviando a sinistra verso la Parrocchia, mentre sulla strada proveniente da nord sbarrata di tempo immemore sarebbero visibili le tracce del mancato utilizzo).

Le censure sono infondate.

9.- Come dianzi anticipato, il potere del quale ha fatto corretta applicazione il Sindaco in presenza dell’accertata ed incontestata occupazione e trasformazione dell’area di sedime della strada vicinale dell’acqua nera, ordinando il ripristino della viabilità interrotta da interventi abusivi del privato, non è quello extra ordinem previsto dall’art. 38, l. n. 142 ma quello tipizzato dal codice della strada e dal regolamento di polizia municipale; pertanto, le cesnure incentrate sulla violazione dell’art. 38 sono irrilevanti.

La doglianza, peraltro, risolvendosi nella contestazione dell'esercizio del potere autoritativo dell'ente pubblico, nei cui confronti le posizioni del privato hanno consistenza di semplici interessi legittimi, evidenzia i limiti del presente giudizio e l’estraneità al thema decidendum di ogni questione relativa alla proprietà pubblica o privata dell’area interessata dalla viabilità, sia perché è ben possibile la destinazione ad uso pubblico di una strada di proprietà privata, sia perché non è controversa la classificazione di strada vicinale della strada di acqua nera.

Ugualmente estranee a questo giudizio sono le censure sull’uso dell’ordinanza in materia di polizia locale onde impedire la sanabilità delle opere edilizie realizzate dal ricorrente in periodo utile per beneficiare del condono.

Trattasi, invero, di censure che presuppongono l’opposizione nelle forme rituali al diniego di sanatoria, che invece è rimasto inoppugnato e che non possono essere esaminate nemmeno incidenter in questo giudizio, i cui confini sono delineati dalla natura dell’ordinanza oggetto del giudizio.

In conclusione, essendo incontestata l’esecuzione da parte del Grassini di opere sull’area di sedime della strada vicinale, non è ravvisabile l’asserito sviamento nell’esercizio di un potere legittimamente esercitato dal Comune e finalizzato al ripristino della percorribilità della strada.

Vanno, quindi, respinte perché infondate, le censure dedotte con l’appello incidentale, peraltro, inammissibili perché non riprodotte per esteso nell’atto di appello incidentale, nemmeno in forma sintetica, ma con mero richiamo al ricorso di primo grado, rendendo disagevole il diritto di difesa.

10. - Così precisati i termini della controversia, vanno esaminate le censure dedotte dal Comune con l’appello in esame.

10.1- Con il primo motivo di appello, il Comune deduce erroneità della sentenza per ultrapetizione.

La censura è fondata.

Il giudice di primo grado, infatti, ha affrontato e posto a base della sentenza la natura pubblica della strada che ha desunto da alcuni elementi, quali la mancanza della pubblica illuminazione o degli oneri di manutenzione, malgrado la parte ricorrente non avesse introdotto una causa petitoria riservata espressamente al Giudice ordinario, ma aveva argomentato sulla dismissione dell’uso pubblico del tratto della via sul quale sono state costruite le opere contestate (nel ricorso di primo grado si assumeva, infatti, che “anche se la strada in questione fosse vicinale ad uso pubblico, il che si contesta e verrà accertato in sede civile… risulta l’inesistenza da tempo immemore di quel collegamento che il Comune di Boffalora ordina di ricostituire”).

La sentenza è, dunque, viziata per ultrapetizione, essendosi, il giudice di primo grado, pronunciato oltre i limiti della domanda e trascurando di considerare il potere esercitato in concreto dal Comune nell’adottare il provvedimento, ovvero il ripristino della circolazione stradale, allargandosi all’indagine sulla natura della strada, la cui qualificazione, come strada vicinale, invero, non era contestata (il Grassini, infatti, con il ricorso di primo grado non aveva negato l’esistenza della strada vicinale, asserendo invece che “…nel corso dei decenni la strada avrebbe subito uno spostamento…interrompendosi innanzi alla cascina e deviando a sinistra verso la Parrocchia, mentre sulla strada proveniente da nord sbarrata di tempo immemore sarebbero visibili le tracce del mancato utilizzo…”, affermando “…l’inesistenza da tempo immemore di quel collegamento che il Comune di Boffalora ordina di ricostituire”.

10.2- Con il secondo motivo di appello la sentenza è censurata per travisamento dei fatti, avendo il giudice di primo grado imputato al Comune di non aver provato l’inclusione della strada vicinale dell’Acquanegra nell’elenco delle strade comunali e di non aver dimostrato i fatti costituitivi dell’uso pubblico di quel sedime.

Anche questa censura è fondata, atteso che il Comune ha provato la natura pubblica della strada a mezzo la produzione dell’elenco delle strade pubbliche, di cui alla delibera di consiglio comunale n. 57 del 31 dicembre 1969, la cui efficacia probatoria è univocamente riconosciuta.

Ad abundantiam, il Comune di Boffalora ha depositato in giudizio anche copia dell’elenco delle strade pubbliche del 1870 e la memoria dell’ing. Massadri del 1820 per affare inerente la qualità del fondo di cui è porzione quello in questione interessato dalla strada che conduce al Santuario d’acqua nera, strada eseguita dal Comune di Boffalora.

Ciò posto nessun altro onere probatorio gravava sul Comune di Boffalora, essendo, invece, onere del ricorrente provare la inconfutabile volontà del Comune di dismissione di quel tratto di strada, prova che naturalmente non è stata e non poteva essere fornita, perché non corrispondente alla situazione di fatto.

10.3- L’asserita privatizzazione della strada “ab immemore” sulla quale insiste la difesa del Grassini, appare priva di consistenza, atteso che l’istituto richiamato dall’interessato, presuppone il disuso del bene demaniale per un tempo superiore a cinquanta anni, ovvero il verificarsi di fatti naturali che abbiano mutato l’originaria consistenza e funzione del bene.

Nel caso non risulta che ci siano stati eventi naturali significativi e l’unico elemento portato a suffragio di tale ricostruzione giuridica è la costruzione di opere abusive, avvenuta solamente quindici anni prima dell’ordinanza di rimozione qui in questione e che, verosimilmente è stata la causa dello spostamento che la strada avrebbe subito.

10.4- La circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell’assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate in loco, non solo non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche (giusta delibera comunale n. 57 del 1969), ma, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, non è in grado di assumere alcun significato nella vicenda in esame, i cui elementi significativi sono l’esistenza di una strada vicinale iscritta come tale nell’elenco delle strade comunali, l’uso da parte della collettività uti cives, la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse per il collegamento con la pubblica via del santuario dell’acqua nera e l’interruzione e trasformazione da parte del ricorrente, proprietario di suolo confinante, a mezzo la realizzazione sull’area stradale di opere edilizie abusive (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2012, n. 3531; sez. V, 4 febbraio 2004, n. 373; sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5692; Cass. civ., sez. II , 10 ottobre 2000, n. 13485; 7 aprile 2000, n. 4345; Sez. I, 3 ottobre 2000, n. 13087, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d) c.p.a.).

10.5- Tutto quanto esposto cospira per il rigetto dell’appello incidentale e la fondatezza dell’appello principale del Comune di Boffalora che va, pertanto, accolto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale ed accoglie l’appello principale e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso di primo grado di Grassini Antonio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)