Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1220, del 13 marzo 2014
Urbanistica.Rapporto tra rilascio certificato di agibilità e rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche

Il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio. Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza, per cui, in episodi giurisprudenziali si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato, oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi, o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01220/2014REG.PROV.COLL.

N. 00590/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 590 del 2009, proposto da
I.C.A.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, ed elettivamente domiciliata, unitamente al difensore, presso lo studio Damadei & partners in Roma, via degli Scipioni n. 110, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Comune di Modugno, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Napoli, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Renzo Cuonzo in Roma, via di Monte Fiore n. 22, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

C.M.C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Muscatello e Gabriele Bavaro, ed elettivamente domiciliato, unitamente ai difensori, presso Raffaele Placidi in Roma, via Cosseria n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta e della successiva comparsa di costituzione di nuovo difensore;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, n. 33 del 14 gennaio 2009, resa tra le parti e concernente il rilascio del certificato di agibilità relativo a capannoni adibiti ad uffici ed officina;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di CMC s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Luigi Decollanz, Alberto Maria Floridi su delega dell'avvocato Giuseppe Napoli e Nardelli su delega dell'avvocato Gabriele Bavaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 590 del 2009, I.C.A.I. s.r.l. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, n. 33 del 14 gennaio 2009 con la quale è stato deciso il ricorso proposto da C.M.C. s.r.l. contro l’appellante e contro il Comune di Modugno per l'annullamento del certificato di agibilità rilasciato in data 17.7.2008 dal Dirigente del Settore Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Modugno e relativo a “capannoni piano terra adibiti ad uffici, magazzino ricambi, officina e piano primo adibito ad ufficio ed alloggio guardiano” di proprietà della controinteressata; delle sfavorevoli determinazioni dell’ufficio comunale di rilasciare l’impugnato, certificato di agibilità anziché dichiarare decaduto il presupposto permesso di costruire n. 109/2004 per essersi verificata la condizione risolutiva (mancata acquisizione di “atto di servitù perpetua”) cui, per espressa previsione comunale, era stata subordinata la sua efficacia; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o, comunque, conseguenziale, se lesivo della sfera giuridica della ricorrente, ivi compreso il parere legale reso dall’Ufficio legale del Comune intimato in data 24.6.2008.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, l’originaria ricorrente C.M.C. s.r.l., ora appellata, aveva riferito di essere proprietaria, nella zona produttiva di completamento “D” del Comune di Modugno, di un capannone con annesso terreno pertinenziale, confinante da una parte con la strada provinciale n. 231 e dalla parte opposta con fondo già intestato alla D’Elìa s.r.l. e poi alla ICAI s.r.l.; che su detto fondo la confinante D’Elìa s.r.l. ha realizzato un capannone assentito a mezzo di concessione edilizia n. 76/01 e di permesso di costruire in variante n. 109/2004; che tra le “specifiche condizioni” apposte al citato permesso in variante vi è quella afferente la acquisizione, entro il termine di ultimazione dei lavori e comunque prima del rilascio del certificato di agibilità, di “atto di servitù perpetua a favore del lotto di progetto, attraverso la strada di proprietà ditta C.M.C. s.r.l. di Mastrogiacomo Carlo & Moretti Michele per accesso al predetto dalla S.P. 231 (ex SS 98) al lotto di che trattasi, pena la decadenza del presente permesso, fatto salvo diversa viabilità analoga”; e che la servitù di accesso a favore del lotto di proprietà D’Elìa s.r.l./ICAI s.r.l., in attraversamento del fondo di proprietà della C.M.C. s.r.l., non è mai stata perfezionata, anche perché sussisterebbe oggi una diversa ed autonoma via di collegamento tra la strada provinciale 231 ed il fondo di proprietà ICAI s.r.l.; che ciò nonostante il Comune ha ritenuto di poter rilasciare ugualmente il certificato di agibilità, che perciò viene impugnato.

Il ricorso era affidato ad un unico articolato motivo, con il quale viene eccepita violazione e falsa applicazione dell’art. 24 d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione dell’autolimite, erroneità e inadeguatezza della motivazione, violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa ex art. 97 Cost. e sviamento.

Costituitisi I.C.A.I. s.r.l. e il Comune di Modugno, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione nel ritenere esistenti i presupposti necessari per il rilascio dell’attestazione di agibilità, e quindi annullava la attestazione di agibilità 17/07/2008 rilasciata dal Dirigente del Settore Urbanistica e Gestione del Territorio in relazione all’immobile di cui alla c.e. 76/2001 ed al permesso in variante n. 109/2004 e dichiarava il mancato avveramento della condizione specifica contenuta nel permesso in variante n. 109/2004, secondo la quale “entro il termine di ultimazione dei lavori e comunque prima del rilascio del certificato di agibilità, venga acquisito atto di servitù perpetua a favore del lotto di progetto, attraverso la strada di proprietà ditta C.M.C. s.r.l. di Mastrogiacomo Carlo & Moretti Michele, per accesso dalla S.P. 231 (ex SS 98) al lotto di che trattasi”.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le proprie difese.

Nel giudizio di appello, si è costituito il Comune di Modugno e C.M.C. s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Dopo l’accoglimento della domanda di adozione di misure cautelari inaudita altera parte, avutosi con decreto presidenziale n. 407 del 2009, all’udienza del 20 febbraio 2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 807/2009.

Alla pubblica udienza del giorno 11 febbraio 2014, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va quindi respinto, seppur con un percorso argomentativo diverso da quello seguito dal giudice di prime cure.

2. - In via preliminare, al fine di inquadrare correttamente la vicenda, va posto in rilievo l’evoluzione della vicenda in esame e, conseguentemente, gli aspetti provvedimentali su cui si è sviluppata, al fine di vagliare la corretta ricostruzione delle impugnazioni.

L’appellante I.C.A.I. s.r.l., resistente in primo grado, è proprietaria di un appezzamento, con annesso capannone, situato nella zona produttiva del Comune di Modugno, confinante con il terreno di proprietà dell’appellata C.M.C. s.r.l..

Dal punto di vista fattuale emergono due circostanza rilevanti. In primo luogo, il fondo della C.M.C. s.r.l. è attraversato da una strada, che consente l’accesso carrabile al fondo di proprietà della ICAI s.r.l. dalla provinciale n. 231, dove, sulla base di una denunzia di inizio attività presentata il 9 marzo 2004, è stata completata con una recinzione in cemento armato che la separa dalla restante parte del fondo di proprietà C.M.C. s.r.l. In secondo luogo, che la D’Elìa s.r.l. ha realizzato sul proprio fondo, poi acquisito dalla ICAI s.r.l, un capannone, assentito con concessione edilizia n. 76/2001 e con permesso in variante n. 109/2004. Di rilievo è la circostanza che quest’ultimo atto abilitativo, dopo aver rilevato che “non risulta pervenuto l’atto di servitù perpetua attraverso la strada di proprietà della ditta C.M.C. s.r.l. di Mastrogiacomo Carlo & Moretti Michele, per accedere direttamente dalla SP 231 (ex SS 98) al lotto interessato dal progetto, lo stesso di proprietà ditta DìElìa” e che “la viabilità di servizio tra S.P. 231 e lotto di progetto è elemento imprescindibile per il rilascio del permesso di costruire di che trattasi e che lo stesso si può acquisire prima della ultimazione dei lavori e comunque prima del rilascio del certificato di agibilità, pena la decadenza del presente permesso di costruire, salvo individuazione di alternativa autonoma viabilità di accesso diretto dalla S.P. 231 e lotto di che trattasi”, consente la variante, subordinandola al rispetto di una “specifica condizione”, ossia che “entro il termine di ultimazione dei lavori e comunque prima del rilascio del certificato di agibilità venga acquisito atto di servitù perpetua a favore del lotto di progetto, attraverso la strada di proprietà ditta C.M.C. s.r.l. di Mastrogiacomo Carlo e Moretti Michele, per accesso diretto dalla S.P. 231 (ex SS 98) al lotto di che trattasi, pena la decadenza del presente permesso, fatta salva diversa viabilità analoga”.

Così ricostruito il dato di partenza, va rilevato come si innestino sulla detta situazione di fatto due diverse azioni giudiziarie.

La prima, pendente in primo grado dinanzi al giudice civile, come espressamente riferito dalle parti anche in sede di discussione orale, riguarda la questione dell’esistenza di una servitù di passaggio carrabile sul proprio fondo ed a favore della proprietà ICAI s.r.l., circostanza contestata dall’appellante che quale ha promosso apposita actio negatoria servitutis e invece sostenuta dall’appellata che in tale giudizio ha eccepito la stipula di un stipula di un contratto preliminare, datato 16 marzo 2004, a mezzo del quale la C.M.C. s.r.l. si é obbligata a costituire proprio la detta servitù.

La seconda vicenda giudiziaria, quella di cui si discute in questa sede, riguarda invece il certificato di agibilità dell’immobile, ossia quello realizzato in base alla concessione n. 76/2001 e al successivo permesso di costruire in variante n. 109/2004, rilasciato dal Comune di Modugno con la clausola che ne fissava l’efficacia “per il tempo necessario e condizionatamente agli esiti definitivi (passaggio in giudicato), dei procedimenti avviati nelle sedi giurisdizionali competenti, connessi a contenzioso legale in essere. Tale contenzioso, come noto all’ufficio ed alla stessa ICAI s.r.l., ha ad oggetto l’accertamento del diritto di servitù sul tratto di viabilità, individuata nella pratica edilizia D.I.A. prot. 12780 del 09/03/2004, dalla S.P. 231 alla proprietà ICAI s.r.l. Ove mai l’esito definitivo dei surrichiamati contenziosi dovesse vedere soccombente la ICAI s.r.l., la presente attestazione di agibilità sarà annullata, rimanendo comunque valido il titolo abilitativo edilizio, essendo il lotto ICAI s.r.l., come da atti abilitativi edilizi rilasciati, servito dalla originaria viabilità di accesso”.

Tale ultimo atto è stato quindi gravato davanti al giudice amministrativo, seguendo una formula piuttosto perplessa, tanto che il primo giudice ha dovuto espressamente soffermarsi sulla qualificazione della domanda, con un iter argomentativo in gran parte condivisibile ma che, come si vedrà, dovrà essere in parte rivisto, nei limiti del giudicato formatosi.

Il T.A.R., partendo dalla constatazione che l’originaria ricorrente ha chiesto di pronunciarsi l’annullamento non solo del certificato di agibilità del 17 luglio 2008, rilasciato dal Comune di Modugno alla ICAI s.r.l. in relazione al capannone di cui alla narrativa di fatto, ma anche “delle sfavorevoli determinazioni dell’ufficio comunale di rilasciare l’impugnato certificato di agibilità anziché dichiarare decaduto il presupposto permesso di costruire n. 109/2004 per essersi verificata la condizione risolutiva (mancata acquisizione di “atto di servitù perpetua”) cui, per espressa previsione comunale, era stata subordinata la sua efficacia”, ha qualificato il ricorso come composto di due diverse domande: in primo luogo, la domanda di annullamento del citato certificato di agibilità del 17 luglio 2008 e, in secondo luogo, la domanda di mero accertamento del mancato avveramento di una delle condizioni speciali apposte al permesso in variante n. 109/2004, ossia l’acquisizione dell’atto di servitù perpetua a favore del lotto di progetto o della disponibilità di diversa viabilità analoga, e quindi l’intervenuta decadenza del permesso medesimo, precisando che si tratta di domanda in via astratta ammissibile tenuto conto del fatto che in materia edilizia il giudice amministrativo gode di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998.

La detta qualificazione delle azioni non è stata gravata dalle parti, in principal modo dalla parte originariamente ricorrente che se ne poteva dolere, per cui non sono più aggredibili in questa sede e fissano la cornice entro la quale va valutato il presente appello.

3. - In relazione alla prima domanda, ossia quella tendente all’ annullamento del certificato di agibilità del 17 luglio 2008, occorre prendere posizione sull’eccezione di carenza di interesse formulata dalla parte appellante e, in via adesiva, da parte del Comune di Modugno, sulla scorta della constatazione che il detto atto si fonda su valutazioni concernenti la qualità tecnica dell’immobile e non può avere rilevanza nella questione in esame, che attiene al profilo dell’utilizzabilità della strada che percorre il fondo di proprietà della C.M.C. s.r.l..

3.1. - L’impostazione ricostruttiva proposta va condivisa, sebbene porti solo ad una limitazione della portata demolitoria della sentenza di prime cure.

Come, infatti, il primo giudice aveva notato, seppur non traendone le necessarie conseguenze, i diversi provvedimenti qui rilevanti, ossia il permesso di costruire ed il certificato di agibilità, sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili. Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio.

Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (per cui, correttamente il primo giudice ha ricordato episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato – Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 1979 n. 479 – oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi – id., 3 febbraio 1992 n. 87 – o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere – id., 15 aprile 1977 n. 335).

Dato questo inquadramento, va condivisa, nel suo valore generale, la fondatezza dell’eccezione preliminare proposta, atteso che il provvedimento ex art. 24 del TUED, strettamente vincolato nei sui presupposti, non potrebbe comunque non essere rilasciato, poiché qui non è stata posta in discussione la conformità dell’immobile realizzato con la disciplina in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti.

Va però notato come, nel caso in esame, il detto certificato di agibilità contenga una clausola del tutto estranea al disposto del citato art. 24, atteso che il rilascio viene giustificato “per il tempo necessario e condizionatamente agli esiti definitivi (passaggio in giudicato), dei procedimenti avviati nelle sedi giurisdizionali competenti, connessi a contenzioso legale in essere. Tale contenzioso, come noto all’ufficio ed alla stessa ICAI s.r.l., ha ad oggetto l’accertamento del diritto di servitù sul tratto di viabilità, individuata nella pratica edilizia D.I.A. prot. 12780 del 09/03/2004, dalla S.P. 231 alla proprietà ICAI s.r.l. Ove mai l’esito definitivo dei surrichiamati contenziosi dovesse vedere soccombente la ICAI s.r.l., la presente attestazione di agibilità sarà annullata, rimanendo comunque valido il titolo abilitativo edilizio, essendo il lotto ICAI s.r.l., come da atti abilitativi edilizi rilasciati, servito dalla originaria viabilità di accesso”.

Si tratta di una condizione del tutto abnorme, atteso che, da un lato, costituisce una deviazione rispetto allo schema tipico del provvedimento come disegnato dalla normativa primaria, ossia dal citato art. 24, e quindi si pone come accessorio lesivo del principio di tipicità degli atti amministrativi e, dall’altro, da vita ad un accertamento di fatto e ad una statuizione amministrativa che è contemporaneamente e singolarmente lesiva di entrambe le parti in questioni: è lesiva per la C.M.C. s.r.l. in quanto di fatto trasferisce sul certificato di agibilità delle valutazioni che il Comune avrebbe dovuto compiere (ed in maniera più incisiva) in relazione alla decadenza del permesso di costruire; ed è lesiva anche per la I.C.A.I. s.r.l. perché introduce un fattore temporale su un’attestazione, quella di agibilità, alla quale poteva avere accesso in forma piana ed incondizionata.

Questa particolare valenza dell’atto impugnato, da un lato, legittima la sua impugnazione da parte dell’originaria ricorrente C.M.C. s.r.l., visto che la statuizione di fatto, come tra poco si dirà, è del tutto fallace e si presta a giustificare il mancato intervento del Comune in relazione all’esercizio delle sue attribuzioni in merito al diverso e parallelo permesso di costruire, dall’altro, rende criticabile la posizione assunta dal T.A.R. che ha rilevato come “la attestazione di agibilità risulta essere stata condizionata da falsi presupposti che hanno svolto un ruolo determinante nella formazione dell’elemento volontaristico dell’atto, e che perciò inficiano di illegittimità l’intera attestazione”.

Questa affermazione va qui corretta.

Come si è appena notato, gli elementi del certificato di agibilità sono dati dalla previsione di legge e, nel caso in esame, non sono stati oggetto di contestazione. Pertanto, l’efficacia del detto certificato non è smentita dalla circostanza che ad esso sia stata apposta una clausola illegittima, il cui vizio non si propaga all’intero provvedimento, proprio perché l’aggiunta posticcia operata dal Comune si pone fuori dalla struttura legale. Non si tratta quindi di una applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici o addirittura di quello valevole in ambito contrattuale ex art. 1419 comma 1 c.c. (che comporta una valutazione della volontà delle parti qui non rilevante), ma di una conseguenza della tipicità dell’atto amministrativo, nel rapporto predeterminato ex lege tra presupposti, contenuto ed effetti del provvedimento.

La soluzione data dal primo giudice alla questione sottoposta dalla parte ricorrente in prime cure è quindi da riformare nella parte in cui ha esteso all’intero certificato di agibilità una declaratoria di vizio che riguardava invece la clausola illegittimamente introdotta.

Fondamentalmente, l’impossibilità di una valenza temporanea del certificato di agibilità comporta che l’accoglimento della domanda in prime cure, nei limiti dell’interesse fatto valere, ossia quello all’accertamento negativo dei presupposti che fondavano l’apposizione della clausola ultronea, ben poteva essere valutata (e accolta) dal primo giudice anche solo nel senso strutturale appena vagliato. Ciò non esclude tuttavia la rilevanza della diversa ricostruzione operata, la cui correttezza va vagliata in relazione alla seconda azione proposta.

4. - Con la seconda domanda proposta, come ricostruita dalla sentenza gravata, il T.A.R. è stato chiamato ad esprimersi sulla domanda di mero accertamento del mancato avveramento di una delle condizioni speciali apposte al permesso in variante n. 109/2004, ossia l’acquisizione dell’atto di servitù perpetua a favore del lotto di progetto o della disponibilità di diversa viabilità analoga, e quindi sull’intervenuta decadenza del permesso medesimo.

La statuizione è aggredita dalla parte appellante, e anche dal Comune, con argomentazioni che, stante la natura di accertamento della decisione, incidono sui presupposti in fatto e in diritto che la sorreggono.

4.1. - Le censure non hanno fondamento, dovendosi qui confermare la decisione ed il percorso motivazionale svolto dal T.A.R.

Come notato dal primo giudice, la previsione specifica contenuta nel permesso di costruire in variante n. 109/2004 (dove si legge che la servitù di passaggio o comunque un modo di viabilità alternativo deve essere posseduto “entro il termine di ultimazione dei lavori e comunque prima del rilascio del certificato di agibilità”) è elemento integrante l’efficacia del titolo abilitativo, avente tuttavia più natura di condizione risolutiva che di termine di adempimento.

Come esaurientemente analizzato nella sentenza gravata, i presupposti di avveramento della condizione de qua non si sono realizzati, come si evince, da un lato, dagli elementi testuali valutati dal primo giudice (ossia: a) il richiamo, nelle premesse del provvedimento, al parere del legale dell’Ente 24/06/2008 n. 33176, nel quale si afferma che “….può dirsi concretizzato e sussistente il diritto di servitù in capo alla stessa società odierna istante” (n.d.r.: la ICAI s.r.l.); b) la constatazione che l’annullamento della agibilità viene previsto solo quale conseguenza della non creduta ipotesi (“ove mai…”) in cui ICAI s.r.l. risulti soccombente rispetto a C.M.C. s.r.l.; c) la constatazione che viene affermata la validità del titolo edilizio anche nel caso di avveramento della citata e non creduta ipotesi, e cioè nel caso di soccombenza della ICAI s.r.l.) e, dall’altro, dalla circostanza della pendenza in primo grado del giudizio sulla costituzione della servitù stessa.

Deve quindi concordarsi con la soluzione data dal T.A.R., ritenendo quindi che il fondo di proprietà della C.M.C. s.r.l. non può essere considerato gravato da servitù di passo carrabile a favore del fondo di proprietà della ICAI s.r.l.. Al massimo si può ritenere che la ICAI s.r.l. gode, senza esserne titolare, di una servitù di passo carrabile, precisamente su quella strada che è stata completata a mezzo delle opere assentite con la d.i.a. del 9 marzo 2004. Ciò comunque non consente di ritenere avverata la condizione speciale inserita nel permesso di costruire in variante n. 109/2004.

Le dette conclusioni consentono quindi di ritenere respinto l’appello, in relazione all’effettiva sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’azione di accertamento.

La detta declaratoria, tuttavia, non può portare ad una automatica declaratoria di decadenza del titolo abilitativo, che peraltro non risulta gravato nel processo, dovendosi invece rimettere la valutazione delle conseguenze di tale accertamento alle parti, ossia al Comune in relazione all’eventuale pronuncia di decadenza e alla I.C.A.I. s.r.l. per sollecitare lo stesso ente territoriale ad adempiere, sussistendo un chiaro interesse in relazione allo stato di soggezione in cui versa il suo fondo e che è direttamente collegato alla fruibilità del bene servito. Infatti, se è ben vero che la decadenza del permesso di costruire è collegata ad ipotesi tipiche (ossia quelle previste dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001), è del pari vero che la mancata accessibilità dell’area deve essere valutata dal Comune ai fini di un eventuale annullamento dello stesso permesso di costruire.

Conclusivamente, il ricorso in appello deve essere respinto, dovendosi tuttavia limitare la pronuncia di annullamento della attestazione di agibilità limitatamente all’illegittimità della clausola apposta, per le ragioni sovra esposte.

Va invece condivisa integralmente la statuizione finale del primo giudice in relazione alla domanda di accertamento, che è stata accolta, limitatamente alla parte in cui con essa si chiede l’accertamento del mancato avveramento della condizione speciale inserita nel permesso in variante n. 109/2004, non potendosi invece accertare e dichiarare l’intervenuta decadenza di questo ultimo.

5. - L’appello va quindi respinto, seppur con un percorso argomentativo diverso da quello seguito dal giudice di prime cure. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle particolarità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge con diversa motivazione l’appello n. 590 del 2009;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno giorno 11 febbraio 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)