Cons. Stato Sez. IV n. 744 del 2 febbraio 2011
Urbanistica. Mancato esercizio poteri ripristinatori e repressivi
Il proprietario di un’area o di un fabbricato nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’Organo preposto è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere se non vengono adottate le misure richieste , un provvedimento che ne spieghi le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sulla istanza –diffida integra gli estremi del silenzio –rifiuto sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00744/2011REG.PROV.COLL.
N. 04760/2010 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4760 del 2010, proposto da:
Ferdinando Belmonte, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo De Caterini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, viale Liegi, 35 /B;
contro
Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Mario Fortunato, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;
Condominio Pastena, rappresentato e difeso dall'avv. Lodovico Visone, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via del Gesù, 62;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 01584/2010, resa tra le parti, concernente SILENZIO SU ISTANZA DI ANNULLAMENTO DI TITOLI EDIFICATORI
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mario Fortunato e di Condominio Pastena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati De Caterini e Visone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il sig. Belmonte Ferdinando, proprietario di un terreno, sito in Comune di Battipaglia, confinante al lato nord con il condominio Pastena inoltrava al suindicato Comune atto di diffida volto a far annullare, in sede di autotutela, i titoli edilizi rilasciati alla Società BPM Costruzioni , dante causa del condominio, costituiti dalla concessione n.6597/89, dalla concessione in sanatoria n.5085/92 e da quella in variante n.11064/92, con la consequenziale adozione dei provvedimenti sanzionatori-ripristinatori e tanto in ragione della dedotta illegittimità di tale atti autorizzativi rilasciati, sempre secondo quanto dedotto dal ricorrente , in violazione della normativa sulle distanze.
Il predetto, decorso inutilmente il termine per provvedere da parte del Comune , ha proposto innanzi al TAR per la Campania –Sezione di Salerno, ricorso ex art.21 bis della legge n.1034 per far dichiarare , previa declaratoria della illegittimità del silenzio serbato sulla sua istanza l’obbligo del Comune a concludere il procedimento attivato, con la richiesta di nomina di Commissario ad acta in ipotesi di perdurante inerzia dell’Amministrazione.
L’adito TAR, con sentenza n.1584 del 4 marzo 2010 ha dichiarato inammissibile il ricorso , non sussistendo ad avviso di detto giudice i presupposti per la necessaria configurabilità in capo all’Amministrazione comunale di un obbligo di provvedere in ordine alla predetta istanza –diffida.
L’interessato ha impugnato tale sentenza , ritenendola errata ed ingiusta nelle sue osservazioni e prese conclusioni.
A sostegno del proposto gravame , l’appellante con tre mezzi d’impugnazione ha dedotto la sussistenza, in capo all’Amministrazione comunale intimata, dell’obbligo di provvedere sull’istanza-diffida volta ad ottenere l’adozione di provvedimenti di autotutela in ordine ai titoli edificatori rilasciati in precedenza dal Comune e tanto in ragione di argomentazioni che possono così riassumersi:
a) il silenzio-inadempimento si è nella specie perfezionato, in ragione anche della disciplina dettata in tema di annullamento di concessioni edilizie contenuta nel regolamento comunale per il procedimento amministrativo;
b) l’illegittimità delle concessioni edilizie per violazione della normativa sulle distanze è stata accertata con sentenza della Corte d’Appello di Salerno n.694/2006 e tale circostanza impone all’Amministrazione di adeguarsi alle statuizioni rese in detta sentenza e ciò tutelare pienamente le posizioni dell’appellante confinante;
c) l’omissione dell’Autorità comunale di non conformarsi alle statuizioni dell’autorità giurisdizionale costituisce una ingerenza sul diritto di proprietà e comunque una violazione di un diritto individuale della persona, in contrasto con la normativa di cui all’art.1 del Protocollo aggiunto alla CEDU.
Si è costituito in giudizio il Condominio Pastena che ha, in via preliminare, eccepito la sua estraneità al giudizio de quo in quanto i nuovi proprietari sono soggetti terzi acquirenti in buona fede ed ha contestato la fondatezza in sé della pretesa fatta valere dal Belmonte, atteso che il medesimo, in relazione al contenuto della sua richiesta e al tipo di giudizio instaurato, non vanta una posizione di interesse protetto dall’ordinamento tale da far insorgere in capo al Comune di Battipaglia un obbligo a provvedere
All’udienza dell11 gennaio2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato nei sensi che di seguito si va ad illustrare.
Il giudice di primo grado ha ritenuto non ammissibile il rimedio giurisdizionale di cui all’art.21 bis della legge n.1034/971 esperito dall’attuale appellante sul rilievo che la sua richiesta di attivazione da parte del Comune di Battipaglia del potere di autotutela in ordine ai titoli edificatori sopra indicati costituisce unicamente una istanza sollecitatoria , come tale inidonea a far sorgere un obbligo dell’Amministrazione ad esercitare una potestà, quella dell’autotutela, dal tipico contenuto discrezionale.
Ad avviso del Collegio un tale assunto interpretativo, in relazione agli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la vicenda , non appare giuridicamente fondato.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale l’istanza dell’interessato mirante ad ottenere il riesame da parte della P:A. di un atto autoritativo non impugnato tempestivamente non comporta la configurazione di un obbligo di riesame in quanto tale obbligo inficerebbe le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale dell’agire amministrativo ( sfr Cons Stato Sez.VI 7/8/2002 n.4135; idem n. 3485 del 9/3/2004; Sez. V 20/1/2004).
E’ stato altresì però acquisito in giurisprudenza , con riferimento alla materia oggetto della presente controversia, che il proprietario di un’area o di un fabbricato nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’Organo preposto è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere se non vengono adottate le misure richieste , un provvedimento che ne spieghi le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sulla istanza –diffida integra gli estremi del silenzio –rifiuto sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente ( cfr Cons Stato Sez. V n.7132 del 7/11/2003 Sez.IV 4/6/2004 già citata; idem 31/5/2007 n.2857; 7/7/2008 n.3384.
Ora , nella fattispecie all’esame il principio testè illustrato appare pienamente applicabile se è vero che, in relazione alla vicenda per cui è causa ( la circostanza risulta pacificamente ammessa in giudizio ) è intervenuta la sentenza della Corte d’Appello di Salerno n. 694 del 27/6/2006, passata in giudicato, che ha accertato a carico della Società BPM Costruzioni di cui sono aventi causa i titolari dei diritti reali costituenti il condominio Palazzo Pastena , l’avvenuta violazione delle norme sulle distanze legali.
Invero, un tale evento è condizione sufficiente a conferire al confinante che ha subito la lesione dei propri diritti una posizione qualificata e protetta, tale da legittimarlo a chiedere all’Amministrazione di riesaminare la situazione relativa alla conformità o meno delle opere edilizie realizzate, ai fini dell’eventuale adozione dei provvedimenti ripristinatori nonchè alla verifica preventiva dei titoli edilizi in questione e, in particolare, ad ottenere una pronuncia espressa sulla richiesta formulata.
In altri termini, qui non si tratta di una richiesta di tipo sollecitatoria e nemmeno si verte nell’ipotesi di un soggetto interessato che a suo tempo ha omesso di insorgere avverso gli atti autorizzativi rilasciati ai controinteressati e che adesso vuole , con l’escamotage della richiesta di esercizio dell’autotutela , rimettersi in gioco .
Nel caso di specie , invero, gli elementi di fatto e di diritto intervenuti e fatti valere dall’interessato da un lato fanno insorgere in capo all’Amministrazione comunale, ai sensi e per gli effetti della norma prescrittiva di cui all’art.2 della legge n.241/90, l’obbligo a pronunciarsi sulla istanza de qua e quindi a concludere il procedimento e dall’altro lato, correlativamente conferiscono all’istante la legittimazione a far accertare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Battipaglia sull’istanza stessa.
D’altra parte che quello del sig. Belmonte non sia un interesse semplice , ma assume le connotazioni e la consistenza di un interesse qualificato ad ottenere una pronuncia espressa , lo si può agevolmente dedurre dal fatto che l’appellante ben potrebbe peraltro agire a tutela delle sue posizioni con lo strumento processuale alternativo dell’esecuzione del giudicato, attesa la non oppugnabilità della sentenza della Corte d’Appello n.694/2006.
A tale proposito non può valere ad inficiare la validità dell’azione giurisdizionale all’esame l’obiezione sollevata dalla difesa del condominio Palazzo Pastena secondo cui in realtà il Belmonte mirerebbe attraverso l’impugnativa del silenzio ad ottenere l’esecuzione della sentenza del giudice ordinario che ha definito un giudizio civile cui gli attuali proprietari dell’immobile de quo sono estranei: invero, a parte la considerazione che nella specie si tratta non di terzi estranei ma piuttosto di successori a titolo particolare, ai quali si estende l’effetto del giudicato inter partes intervenuto, il rimedio di cui all’art.21 bis della legge n.1034 è uno strumento processuale tipizzato e, in particolare, esclusivamente, finalizzato al circoscritto ambito di far accertare l’illegittimità del silenzio-inadempimento dell’Amministrazione, con il conseguente obbligo ad assumere una determinazione, il che è cosa ben diversa dagli effetti sostanziali connessi all’ottemperanza del decisum suindicato.
Sulla scorta delle suesposte considerazioni le censure d’appello qui dedotte e riconducibili alla intervenuta violazione dell’art.2 della legge n.241/90, si rivelano fondate e perciò stesso, in accoglimento del proposto gravame , va dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Battipaglia sulla diffida a provvedere con l’obbligo dell’Amministrazione ad assumere un pronuncia espressa nel termine di 30 ( trenta ) giorni dalla notificazione e/o comunicazione in via amministrativa.
Le spese c competenze del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo Accoglie e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e così dispone:
dichiara la illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Battipaglia sulla diffida notificata in data 13/14 agosto 2009;
dichiara altresì l’obbligo dell’anzidetto Comune di concludere, con una espressa determinazione, da adottarsi nel termine di cui in motivazione, il procedimento azionato dall’appellante con l’istanza prot. n.49839 del 15 luglio 2009.
Condanna il Comune di Battipaglia e il Condominio Pastena al pagamento delle spese e competenze del presente grado del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 ( nella misura di 1.500,000 euro a testa ) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente FF
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/02/2011
