Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3690, del 10 luglio 2013
Elettrosmog.Legittimità diniego impianto telefonia mobile cellulare per incompatibilità con le norme del Piano Paesistico

Va precisato che il favor assicurato, soprattutto dagli artt. 86 e seguenti del d.lgs. 259/2003, alla diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica, se comporta una forte compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non arriva a derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, in quanto espressione di principi fondamentali della Costituzione, come quello naturalistico ambientale. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03690/2013REG.PROV.COLL.

N. 00322/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2013, proposto da: 
Ericsson Telecomunucazioni S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso Massimiliano De Luca in Roma, via Salaria, 400;

contro

- Comune di Terenzo, rappresentato e difeso dall'avv. Maurizio Palladini, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 
- Sportello Unico per le Attività Produttive Val Ceno e Media Val Taro, rappresentato e difeso dagli avv. Elena Pontiroli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA, SEZIONE I, n. 00233/2012, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione installazione impianto telefonia mobile cellulare - risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terenzo e dello Sportello Unico per le Attività Produttive Val Ceno e Media Val Taro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2013 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati De Luca, Palladini e Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 19 aprile 2010, la società appellante aveva chiesto al Comune di Terenzo, ai sensi del d.lgs. 259/2003 e della l.r. Emilia Romagna 31/2002, l’autorizzazione per realizzare, in località Monte Cassio, una stazione di tipo “HUB”, per la gestione e il convogliamento del segnale di stazioni radio base di telefonia mobile già presenti sul territorio.

In data 27 ottobre 2011 interveniva, da parte dello Sportello Unico per le Attività Produttive Val Ceno media Val Taro, il diniego prot. 8726, sulla base del parere negativo del Comune di Terenzo (di cui alla nota prot. 1340 in data 22 marzo 2011, confermata, dopo le osservazioni formulate dalla istante a seguito del preavviso di rigetto prot. 2937 in data 7 aprile 2011, dalla nota prot. 3144 in data 11 luglio 2011), sostanzialmente motivato con il rilievo che nell’area, tutelata come zona naturalistica, l’intervento non è consentito, ex artt. 33 delle NTA del PRG di Terenzo, nonché 10 e 20, sia del PTPR dell’Emilia Romagna sia del PTCP della Provincia di Parma.

2. Il diniego veniva impugnato dinanzi al TAR Emilia Romagna, insieme agli atti presupposti succitati (comprese le citate disposizioni del PTCP, ma il ricorso non veniva notificato alla Provincia).

Il TAR, con la sentenza appellata (Parma, n. 233/2012) ha dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che la Provincia di Parma assumesse nel giudizio la posizione di parte resistente, in quanto:

- il diniego è motivato per relationem anche alle disposizioni del PTCP;

- le disposizioni del PTCP hanno efficacia preclusiva in ordine al progetto denegato, come riconosciuto dalla stessa ricorrente con riferimento alle (pressoché identiche) disposizioni del PTPR;

- le disposizioni del PTCP sono espressione di un potere autonomo della Provincia e non si verificherebbe alcun effetto caducatorio per effetto di una eventuale illegittimità di quelle del PTPR.

3. Nell’appello, la società sostiene che la Provincia di Parma non poteva considerarsi parte resistente, in quanto:

- l’istanza è compatibile con tutte le previsioni pianificatorie e non vi era quindi alcun interesse a rimuoverle (in pratica, l’impugnazione del PTCP avrebbe carattere tuzioristico);

- è il diniego di autorizzazione che si pone in contrasto con tali previsioni, in quanto le ha interpretate ed applicate erroneamente.

In ogni caso, sull’istanza di autorizzazione si era formato il silenzio assenso, ex art. 87, commi 5 e 9, del d.lgs. 259/2003.

Ripropone quindi le altre censure non esaminate dal TAR, appresso sintetizzate.

3.1. Il diniego si è limitato a ribadire i motivi ostativi comunicati col preavviso di rigetto, senza tener conto delle osservazioni formulate in data 7 aprile 2010, con cui si evidenziava che il sito individuato è l’unico idoneo e disponibile per garantire la funzionalità dell’impianto (ai fini dell’erogazione dei servizi UMTS da parte del gestore H3G).

3.2. Non è stata data una motivazione esaustiva circa la incompatibilità dell’impianto con i valori paesaggistici ed ambientali tutelati.

3.3. Vi è stata errata applicazione delle previsioni degli artt. 33 del PRG e 10 e 20 del PTPR, in quanto esse si limitano a dettare indirizzi di salvaguardia dei crinali, ma non vietano la realizzazione dell’impianto. Ove prevedessero un divieto, risulterebbero illegittime per contrasto con l’art. 87 del d.lgs. 259/2003, in quanto le infrastrutture delle comunicazioni, costituendo impianti di interesse generale, sono assimilabili alle opere di urbanizzazione primaria, e risultano pertanto compatibili con qualsiasi tipo di zonizzazione e possono trovare collocazione sull’intero territorio al fine di garantire una omogenea e completa accessibilità del servizio.

3.4. Il diniego impugnato equivale ad un divieto generalizzato di installazione degli impianti, e crea ingiustificate rendite di posizione e situazioni di sleale vantaggio concorrenziale in capo al gestore (Telecom) dell’impianto già autorizzato e realizzato nella stessa zona.

3.5. Le Amministrazioni, mediante improprie o superflue richieste di integrazioni documentali, hanno appesantito e rallentato il procedimento, senza però prospettare tempestivamente, rispetto ai documenti prodotti, le obiezioni sollevate, con grande ritardo, alla fine del procedimento.

4. Resistono, controdeducendo puntualmente, lo SUAP Val Ceno media Val Taro ed il Comune di Terenzo.

5. Il Collegio esamina anzitutto il profilo di inammissibilità rilevato dal TAR.

Il diniego impugnato è effettivamente motivato (anche) con riferimento alle disposizioni del PTCP ed al parere reso dalla Provincia di Parma (prot. 2011/46566 in data 5 luglio 2011) sulla loro portata applicativa.

Ma Tuttavia, il ricorso di primo grado include quelle del PTCP tra le disposizioni impugnate «se ed in quanto non consentano l’intervento richiesto», i motivi di ricorso non contengono specifiche censure verso di esse, né sembra che ammettano l’efficacia preclusiva delle norme del PTPR (identiche a quelle del PTCP), come invece si afferma nella sentenza di primo grado.

La tesi della ricorrente, effettivamente, sembra incentrata sulla compatibilità dell’intervento con tutte le previsioni di piano vigenti, e rivolta a contestare l’applicazione che ne era stata fatta in sede locale.

La sentenza di primo grado sul punto non può dunque essere condivisa.

6. Occorre conseguentemente esaminare le censure non esaminate dal TAR e riproposte in appello.

6.1. Non può ritenersi che sull’istanza si fosse formato il silenzio assenso.

La stessa appellante, nella memoria finale, precisa che il procedimento autorizzatorio, interrottosi per una serie di richieste di integrazione della pratica e ricominciato a seguito dell’avvenuto deposito dei documenti, avrebbe dovuto concludersi entro e non oltre il 21 luglio 2011.

Ma, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d.lgs. 259/2003, «le istanze di autorizzazione e le denunce di attività (…)si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda [si sottintende, completi, e quindi al netto di eventuali integrazioni documentali ritenute necessarie dall’amministrazione procedente e non tempestivamente contestate dall’istante] fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego»..

Il comma 8 della medesima disposizione disciplina le ipotesi in cui «il motivato dissenso (…)sia espresso da un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico».

. La previsione riguarda, direttamente, il valore del dissenso c.d. qualificato espresso in conferenza di servizi, ed il modo per superarlo, mediante l’adozione di una decisione da parte dell’organo di vertice, ai sensi degli art. 14 ss. della legge 241/1990; attraverso il richiamo operato dal comma 9, la previsione del comma 8 assume rilevanza anche nell’ambito di un procedimento autorizzatorio che proceda in sequenza lineare, cioè senza che si sia fatto ricorso alla conferenza di servizi.

Nel caso in esame, come esposto, in data 5 luglio 2011 (in pendenza del termine di novanta giorni, in questione), risulta acquisito il parere negativo prot. 46566/2011 della Provincia di Parma.

Tale parere negativo, in quanto proveniente da un’Amministrazione istituzionalmente preposta (anche) alla tutela ambientale, la quale prospettava ragioni di contrasto della d.i.a. con le previsioni dello strumento di pianificazione territoriale da essa approvato, attinenti specificamente alla tutela dell’interesse ambientale (naturalistico), risultava idoneo ad interrompere il termine per la formazione del provvedimento tacito.

Ciò – a fronte delle considerazioni svolte dall’appellante nella memoria finale - a prescindere dall’esistenza o meno di un vincolo paesaggistico o culturale, e del conseguente intervento delle Soprintendenze statali che sono preposte alla tutela di tali vincoli.

6.2. Esclusa la formazione di un provvedimento tacito, un eventuale comportamento dilatorio, ostruzionistico o in generale poco corretto (anche sotto il profilo degli obblighi di comunicazione), da parte delle Amministrazioni interessate, non avrebbe potuto comportare la nascita di un affidamento tutelabile mediante il rilascio di un provvedimento di contenuto diverso (favorevole). Avrebbe potuto determinare conseguenze risarcitorie, sotto il profilo dell’interesse negativo (ad evitare la sopportazione di costi inutili, l’immobilizzazione di risorse aziendali, le spese necessarie a mantenersi in grado di avviare i lavori entro i tempi stabiliti). Ma l’appellante ha insistito nella (sola) pretesa al risarcimento del danno da ritardata o mancata realizzazione dell’impianto, per cui eventuali conseguenze risarcitorie restano legate alla fondatezza dell’impugnazione del diniego.

6.3. Il preavviso di rigetto prot. 2937/2011, comunicava il parere negativo del Comune di Terenzo prot. 1340/2011 – basato sul parere negativo espresso in data 10 marzo 2011, verb. n. 132, dalla Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio, per la non esaustività della documentazione e per l’esistenza della possibilità alternativa di utilizzare il traliccio Telecom esistente nelle vicinanze, e sul contrasto con il PRG che prevede una destinazione a zona di tutela naturalistica.

Il provvedimento di diniego prot. 8726/2011, fa proprio il parere del Comune di Terenzo prot. 3144/2011, nel quale vengono prese in considerazione e confutate le osservazioni dell’appellante, argomentando il contrasto dell’intervento con l’art. 33 delle NTA del PRG, nonché con gli artt. 20 e 10 del PTCP, anche alla luce dell’avviso espresso in tal senso dalla Provincia di Parma con la nota prot. 46566/2011.

Non può dunque ritenersi che siano mancati, né un’adeguata motivazione, né il contraddittorio procedimentale, in ordine agli aspetti sostanziali di non compatibilità dell’intervento con la vigente disciplina di pianificazione territoriale e comunale.

6.4. Si è detto che l’efficacia e l’applicazione del PTCP nel procedimento in esame, per ragioni processuali non è in discussione.

In ogni caso, va precisato che il favor assicurato, soprattutto dagli artt. 86 ss. del d.lgs. 259/2003, alla diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica, se comporta una forte compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non arriva a derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati (in quanto espressione di principi fondamentali della Costituzione), come quello naturalistico ambientale.

Anche di recente, questa Sezione ha ribadito (nel solco della giurisprudenza costituzionale: cfr, tra le altre, Corte Cost. n. 331/2003 e n. 307/2003) che la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001, deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Cons. Stato, III, III, 4 aprile 2013, n. 1873).

La distinzione tra limiti o divieti di localizzazione, illegittimi, e criteri di localizzazione, legittimi (in quanto non impediscano di reperire soluzioni alternative che consentano la funzionalità del servizio), vale riguardo alla generalità dei poteri di pianificazione.

Ora, nel caso in esame, dagli atti si evince che l’appellante (come, del resto, auspicato dalla Commissione comunale) avrebbe potuto utilizzare in condivisione l’impianto Telecom esistente in zona, ma ciò non è stato possibile, per “motivi di sovraccaricamento e di impossibilità di consolidamento” del traliccio (ricorso, pag. 5).

Tuttavia, tale circostanza, per come è stata rappresentata in giudizio, non assurge ad elemento assolutamente ostativo, in quanto, da un lato non viene dimostrato che tale consolidamento non avrebbe potuto essere realizzato; dall’altro, se davvero una diversa localizzazione utile non fosse risultata possibile, l’appellante, una volta chiarite le condizioni e gli oneri per l’adeguamento strutturale del traliccio, avrebbe potuto chiedere a Telecom la condivisione dell’infrastruttura, e addirittura, rivolgendosi all’AGCom ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 259/2003, ottenerla coattivamente, nel pieno rispetto del principio di proporzionalità (ciò che invece, come la stessa appellante sottolinea nella memoria conclusiva, non avrebbe potuto imporre il Comune).

6.5. La tesi di fondo dell’appellante, peraltro, è che l’intervento non fosse in alcun modo inibito dalle previsioni della pianificazione esistente.

L’art. 10 del PTCP, «Sistema forestale e boschivo», al comma 7 prevede che sia «ammessa la realizzazione esclusivamente delle opere pubbliche delle opere pubbliche o di interesse pubblico di natura tecnologica e infrastrutturale, a condizione che le stesse siano esplicitamente previste dagli strumenti di pianificazione nazionali, regionali, provinciali o comunali, che ne verifichino la compatibilità con le disposizioni del presente piano».

L’art. 20 del PTCP, concernente le «Zone di tutela naturalistica», specifica gli interventi possibili in dette aree, che, riassuntivamente (come correttamente sottolineato dalla Provincia nel proprio parere negativo), appaiono esclusivamente finalizzati al mantenimento ed al miglioramento della naturalità dell’area di tutela ed alla sua fruibilità.

L’art. 33 delle NTA del PRG, oltre ad individuare (peraltro, recependo le indicazioni del PTPR) la zona in questione come zona di interesse naturalistico, dispone che in essa siano «vietate: tutte le attività e le opere compromettenti le componenti naturali e gli equilibri locali ecologici (…)», e per contro, come specificazione tipologica della mancanza o della recessività di una simile compromissione, siano «consentiti», per quanto qui interessa, «impianti tecnologici di rilevanza locale, quali opere per il trasporto dell’energia e delle telecomunicazioni, per l’approvvigionamento e la distribuzione idrica, per la raccolta dei rifiuti e lo smaltimento dei reflui».

Il nodo da sciogliere, dunque, sta nella rilevanza locale o meno dell’impianto in questione.

Stando alla relazione descrittiva depositata presso lo SUAP, «… la stazione HUB servirà a collegare altre stazioni esistenti posizionate in quota nell’area dell’appennino parmense (es. Monte Canate, Solignano, Berceto, Casello, Scorza, solo per citarne alcune); il collegamento dei ponti radio verrà fatto installando una parabola sul palo della stazione collegata (…)».

L’impianto, costituito da un traliccio di 35 metri con 6 parabole, appare dunque destinato a servire diversi Comuni della Provincia. Ciò, in relazione alla localizzazione di numerose stazioni radio base che possono coprire ciascuna una limitata fetta di territorio, e sono collegate alla rete fissa o tra loro attraverso ponti radio; il collegamento attraverso ponti radio, in questione, risponde ad un’esigenza anzitutto economica posto che (risulta sempre dalla relazione) è nell’interesse del gestore minimizzare il numero delle stazioni che si collegano alla rete fissa per poter ottenere un risparmio sui costi.

Pertanto, alla luce delle caratteristiche strutturali e funzionali dell’opera, se rapportate alle previsioni del PTCP ed a quelle del PRG dalle prime richiamate, la valutazione negativa data con il provvedimento impugnato si sottrae alle censure dedotte dall’appellante.

Ne consegue che il ricorso di primo grado deve essere respinto.

7. Considerata la natura della controversia e lo sviluppo del procedimento sottostante, sembra equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese della fase di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)