TAR Campania (NA) Sez. VII n.2729 del 7 giugno 2012
Elettrosmog. Sospensione della procedura di esame dell'istanza di autorizzazione all'installazione della S.R.B. su un'infrastruttura per comunicazioni

La nota del Comune avente ad oggetto la decisione di sospendere l’esame della istanza per l’installazione di una S.R.B. in attesa della futura adozione di un piano di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, finisce per risolversi in un illegittimo arresto sinedie del procedimento, in contrasto con le esigenze di speditezza proprie di tale settore che trovano testuale riscontro nell'art. 87 del D.lgs. n. 259/2003

N. 02729/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02500/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2500 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Nokia Siemens Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gennaro Belvini, legalmente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R., in Napoli, piazza Municipio, 64;

contro

il Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianvincenzo Esposito, con domicilio eletto presso l’avvocato Emilio Paolo Salvia in Napoli, via S. Brigida n.79;
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

- del provvedimento prot. n. 22606/3411 del 9.2.2011 con cui il Comune di Massa Lubrense comunica che la Commissione Comunale per l’Edilizia, nella seduta del 3.2.2011, sull’istanza del 9.9.2010 di installazione di una S.R.B. in via Petriere, così si è espressa: «La C.A. esaminata la pratica ne rinvia l’esame per maggiore approfondimento e sospende la decisione per mancanza ed in attesa di adeguato regolamento che disciplini la materia di installazione delle apparecchiature in argomento», invita ad ottemperare alla suddetta richiesta entro 60 gg. comminando, per il caso di inottemperanza, l’improcedibilità della pratica, tanto comunica ex art. 10-bis della legge n. 241/1990;

- del parere reso dalla Commissione Comunale per l’Edilizia nella seduta del 3.2.2011 con verbale n. 9;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 17.6.2011:

- del provvedimento n. 50 del 15.4.2011 prot. n. 22606/8919 con il quale il Responsabile del Servizio del Comune di Massa Lubrense respinge, ai sensi e per gli effetti dell’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, la richiesta di installazione di un impianto tecnologico di telecomunicazioni per telefonia cellulare in località Petriere, facendo proprio il parere espresso dalla Commissione per la tutela dei beni ambientali n. 46 nella seduta del 29.3.2011;

- del parere reso dalla Commissione comunale per la tutela dei beni ambientali nella seduta del 29.3.2011 con verbale n. 46;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 21.9.2011:

- della nota prot. n. 22606 – 17260 del 22.7.2011 con la quale il Responsabile del Servizio trasmette alla Soprintendenza e alla Giunta Regionale della Campania il provvedimento n. 50 del 15.4.2011.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2012 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente presentava istanza (prot. n. 22606 del 9.10.2010) presso il Comune di Massa Lubrense per installare una stazione radio base in via Petriere, località Acquara, sull’area catastalmente identificata al foglio 3, particella 21.

2. Con la nota prot. n. 22606/31161 del 13.10.2011 l’Amministrazione comunale notiziava la società ricorrente che la C.E.C. con verbale n. 175 del 25.11.2010 aveva disposto il rinvio della pratica, chiedendo l’integrazione della documentazione con la relazione paesaggistica, redatta ai sensi del D.P.C.M. del 12.12.2005.

3. Quindi con la nota prot. n. 22606/3411 del 9.2.2011 il Comune di Massa Lubrense comunicava, anche ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, che la Commissione ambientale aveva rinviato l’esame della pratica per maggiori approfondimenti, sospendendone la decisione “per mancanza e in attesa di adeguato regolamento che disciplini la materia di installazione delle apparecchiature”.

4. La società ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge

(D.lgs. n. 259/2003; legge n. 36/2001; legge n. 241/1990; art. 107 del D.lgs. n. 267/2000) e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

5. Con motivi aggiunti, depositati il 17.6.2011, la società ricorrente impugnava sia il diniego dell’Amministrazione comunale del 15.4.2011 di installazione della stazione radio base sia il parere negativo espresso dalla Commissione Comunale per la tutela dei beni ambientali, richiamato nel primo provvedimento, deducendone l’illegittimità per violazione di legge (legge n. 241/1990; artt. 146 e 159 del D.lgs. n. 42/2004; D.lgs. n. 259/2003; legge n. 36/2001; art. 97 Cost.) e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

6. Il Comune di Massa Lubrense, costituito in giudizio, resisteva evidenziando di avere contestato l’installazione dell’impianto della società ricorrente in quanto non conforme ai vincoli posti a tutela del paesaggio.

7. Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali resisteva con memoria di mera forma.

8. Con l’ordinanza n. 1179 del 7.7.2011 il Collegio accoglieva la domanda di misure cautelari ritenendo fondate alcune delle censure sollevate sia nel ricorso principale che nei motivi aggiunti.

9. Quindi con motivi aggiunti, depositati il 21.9.2011, la società ricorrente impugnava anche la nota prot. n. 22606 – 17260 del 22.7.2011 con la quale l’Amministrazione comunale trasmetteva alla Soprintendenza e alla Giunta regionale della Campania il provvedimento n. 50 del 15.4.2011 di rigetto dell’istanza di installazione della stazione radio base, deducendone l’illegittimità per violazione di legge (legge n. 241/1990; artt. 146 e 159 del D.lgs. n. 42/2004; art. 97 Cost.) e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

10. Alla pubblica udienza del 19.4.2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. Il Collegio ritiene di dover esaminare, innanzitutto, il ricorso principale con il quale la società ricorrente impugna la nota prot. n. 22606/3411 del 9.2.2011 del Comune di Massa Lubrense avente ad oggetto la decisione di sospendere l’esame della istanza per l’installazione di una S.R.B. sia per maggiori approfondimenti che per attendere l’adozione di un regolamento che disciplini la materia, in conformità al parere n. 9 del 3.2.2011, reso dalla Commissione Comunale per l’Edilizia.

12. Con il primo motivo parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti gravati per violazione del D.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e per mancato rispetto delle garanzie procedimentali, dal momento che sia il parere della C.E.C. che la nota del Settore competente sono intervenute dopo il decorso del termine di 90 giorni dalla presentazione dell’istanza (9.9.2010), stabilito per la formazione del silenzio assenso dall’art. 87 del rammentato Codice delle comunicazioni.

12.1. Il motivo non è fondato e va disatteso in quanto il termine di 90 giorni di cui all’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 decorre dall’intervenuta ricezione dell’autorizzazione paesaggistica, costituente atto autonomo e presupposto per tutti gli interventi necessitanti di titolo edilizio, anche per quelli che si formano per silenzio assenso, con la conseguenza che in mancanza del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, l’autorizzazione ex art. 87 del D.lgs. 259/03, che assorbe in sé il solo titolo edilizio, non può considerarsi formata per silenzio assenso (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, VII, 26.1.2012, n. 389).

13. Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione dell’art. 107 del D.lgs. n. 267/2000, del D.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001, nonché per eccesso di potere per omessa istruttoria e difetto di motivazione giacché la nota dell’Amministrazione comunale costituisce inequivocabilmente un arresto procedimentale, nonostante il richiamo all’art. 10 bis della legge n. 241/1990, arresto determinato unicamente dalla mancanza di un regolamento che disciplina l’installazione delle infrastrutture per le telecomunicazioni.

13.1. La censura è fondata e meritevole di accoglimento.

13.2. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dalla Sezione, la sospensione della procedura stabilita con la nota gravata, in attesa della futura adozione di un piano di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, finisce per risolversi in un illegittimo arresto sinedie del procedimento, in contrasto con le esigenze di speditezza proprie di tale settore che trovano testuale riscontro nell'art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 (cfr. in termini T.A.R. Campania, VII, 23.2.2012, n. 987;TAR Campania, Napoli VII, 29.5.2006, n. 6199; TAR Abruzzo, L’Aquila 15.6.2006, n. 420; TAR Puglia, Lecce, 3.11.2006, n. 5142).

14. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso principale risulta, pertanto, meritevole di accoglimento con conseguente annullamento degli atti impugnati.

15. Con i motivi aggiunti, depositati il 17.6.2011, parte ricorrente impugna il provvedimento prot. n. 50 del 15.4.2011 con il quale il Comune resistente respingeva definitivamente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, la richiesta di installazione della S.R.B. in località Petriere, facendo proprio il parere espresso dalla Commissione per la Tutela dei Beni Ambientali nella seduta del 29.3.2011 con verbale n. 46, nonché tale ultimo parere che, avuto riguardo all’inesistenza di regolamentazione comunale per la scelta della localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni, ritiene “il progetto non conforme al decreto di vincolo e al P.U.T. e ne accerta la non congruità, compatibilità e conformità di cui all’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004”, prevedendo “l’installazione di un grosso palo di c.a. 12 mt. di altezza, nonché recinzione in rete metallica…che stravolge lo stato dei luoghi, in quanto i materiali usati e le tecniche costruttive adoperate non sono conformi a quelle dell’area lubrense e non consentono una buona integrazione dell’intervento nel contesto ambientale”.

16. Il Collegio ritiene prioritaria e assorbente la disamina del primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente deduce che l’atto oggetto di impugnativa, ove volto a denegare l’autorizzazione paesaggistica, deve intendersi illegittimo in quanto adottato senza il previo parere della Soprintendenza.

16.1. Il motivo è fondato.

16.2. Come già affermato da questa Sezione, sia in sede cautelare che nel merito in una controversia analoga a quella in esame, occorre, innanzitutto, considerare che alla fattispecie de qua si applica rationetemporis la disciplina di cui all’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, come vigente in data antecedente alle modifiche apportata dal D.L. 13 maggio 2011 n. 70, con la conseguenza che il Comune era obbligato a trasmettere gli atti alla Soprintendenza per l'acquisizione del parere vincolante, previsto dal comma 5 della rammentata disposizione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, VII, 26.1.2012, n. 389).

16.3. Nella rammentata recentissima sentenza, la Sezione ha testualmente affermato che, dalla disamina della citata disposizione, “si evince che la Regione - o l’ente locale subdelegato - è tenuta a verificare in primo luogo se l’intervento in relazione al quale è stata presentata istanza di autorizzazione paesaggistica sia annoverabile fra gli interventi non necessitanti di detta autorizzazione, in quanto rientrante fra gli interventi liberi di cui all’art. 149 del D.lgs. n. 42/2004. Appare evidente che, essendo in tale ipotesi la decisione di non luogo a provvedere, non dovrà essere acquisito il parere preventivo delle Soprintendenza. Qualora per contro detti presupposti non ricorrano, l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, svolta l’opportuna istruttoria e richieste le necessarie integrazioni documentali, verificata la conformità dell'intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici, dovrà in ogni caso trasmettere, nel termine di quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, tutta la documentazione, accompagnandola da una documentazione tecnica illustrativa, alla Soprintendenza. A ciò consegue che solo la decisione di “non luogo a provvedere” non deve essere preceduta dalla previa acquisizione del parere della Soprintendenza. Pertanto, ogni altra decisione dell’ente competente, sia essa di diniego ovvero di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, deve essere preceduta dall’acquisizione del parere della Soprintendenza.” (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, VII, 26.1.2012, n. 389).

16.4. E del resto prosegue la rammentata pronuncia “la novella successivamente intervenuta, invero, enfatizza sia il carattere obbligatorio del parere della Soprintendenza – con la conseguente necessità della sua acquisizione – che il suo carattere vincolante, peraltro già enucleabili dalla previgente formulazione dell’art. 146 del D.lgs. 42/2004, anticipando l’emanazione della nota contenente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza alla fase di rilascio del parere da parte del Soprintendente, in considerazione del suo carattere predecisorio.”

16.5. Alla luce dei suesposti principi consegue, quindi, l’illegittimità dell’atto di diniego impugnato, non avendo il Comune resistente proceduto alla previa acquisizione del parere della Soprintendenza.

17. Per tali ragioni i motivi aggiunti, depositati il 17.6.2011, sono meritevoli di accoglimento con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

18. Infine, con i motivi aggiunti, depositati il 21.9.2011, la società ricorrente impugna la nota prot. n. 22606-17260 del 22.7.2011 con la quale il Comune resistente trasmetteva alla Soprintendenza e alla Giunta regionale della Campania il provvedimento n. 50 del 15.4.2011, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 146 e 159 del D.lgs. n. 42/2004, del D.lgs. n. 259/2003, della Circolare della Regione Campania n. 2011.0144385 del 23.2.2011, delle disposizioni sul giusto procedimento, nonché per elusione dell’ordinanza cautelare n. 1179/2001 e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

19. Il Collegio ritiene fondate anche le censure articolate con tali ulteriori motivi aggiunti dal momento che l’Amministrazione comunale, in ottemperanza all’ordinanza cautelare n. 1179/2011, avrebbe dovuto trasmettere alla Soprintendenza la documentazione presentata dalla società ricorrente, accompagnandola con una relazione tecnica illustrativa, come prescritto dall’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, e non il provvedimento di rigetto, già adottato e sospeso in sede cautelare per una serie di ragioni tra le quali proprio l’omessa previa acquisizione del parere della Soprintendenza.

19.1. E, infatti, in tal modo oltre a eludere il decisum cautelare, l’Amministrazione comunale non ha neanche emendato l’illegittimità riscontrata come esistente dal Collegio.

20. Per tali ragioni, pertanto, sono meritevoli di accoglimento anche i motivi aggiunti, depositati il 21.9.2011, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

21. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna le Amministrazioni resistenti in solido tra di loro alla rifusione in favore della società ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), per spese generali, competenze e onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2012