Linee guida in tema di energia eolica: il blocco generalizzato è illegittimo

di Stefano DELIPERI

Importante e atteso pronunciamento del Consiglio di Stato in materia di produzione di energia da fonte eolica.

Il Consiglio di Stato – con sentenza sez. V, 9 luglio 2012, n. 3991 – ha respinto il ricorso della Regione autonoma della Sardegna avverso la sentenza T.A.R. Sardegna, sez. I, 14 gennaio 2011, n. 33 e ha, in buona sostanza, sancito il principio dell’illegittimità di un blocco generalizzato della produzione di energia elettrica da fonte eolica non supportato da adeguate e puntuali valutazioni di profilo ambientale.

La Regione autonoma della Sardegna, con la deliberazione Giunta regionale 12 marzo 2010, n. 10/3 aveva dettato linee guida e indirizzi in materia di procedure autorizzative per la realizzazione di impianti di energia alimentati da fonte rinnovabile1. Le scelte pianificatorie erano state confermate con la successiva deliberazione Giunta regionale 1 luglio 2010, n. 25/402. In estrema sintesi, l’Esecutivo regionale sardo aveva stabilito di limitare l’installazione di centrali eoliche nel territorio per l’eccessivo impatto paesaggistico-ambientale ai soli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico dell’azienda (autoproduzione e autoconsumo) e di riservare alla Regione la partecipazione al processo produttivo di tale energia attraverso enti strumentali o societari a capitale interamente pubblico. Le istanze al momento in corso di esame venivano dichiarate improcedibili con l’esclusione di quelle per cui fosse già stata conclusa positivamente la procedura di valutazione di impatto ambientale, nel rispetto comunque delle ulteriori normative ambientali vigenti.

Il Consiglio di Stato conferma la linea interpretativa dei Giudici amministrativi sardi. L’impostazione data alla materia dalla Regione autonoma della Sardegna appare in palese violazione “di importanti e basilari principi caratterizzanti il nostro ordinamento, nonché l’ordinamento europeo” ed emerge “l’ingiustificata violazione dell’art. 41 della Costituzione e delle Direttive 2001/77/CE e 2003/54/CE, secondo cui la produzione di energia anche da fonti rinnovabili avviene in regime di libero mercato concorrenziale, incompatibile sia con riserve e monopoli pubblici, sia con privative industriali”. Si ricorda, infatti, che il “regime di libero mercato” è stato chiaramente “confermato … dal legislatore nazionale con i d.lgs. n. 79 del 1999, n. 387 del 2003 e con la legge n. 239 del 2004. Si tratta … di una attività libera, soggetta ad autorizzazione e non di una attività riservata ai poteri pubblici o, comunque, limitata solo a particolari figure soggettive (le cd. società pubbliche)”.

Non può, quindi, esser posto un blocco generalizzato e privo di congrua e specifica motivazione, tantomeno può individuarsi una privativa nel settore in favore di soggetti pubblici.

Naturalmente non significa alcun sminuimento del rispetto delle esigenze di tutela ambientale e paesaggistica, ma solo che esse devono trovare accoglienza nell’ambito delle valutazioni specifiche, in primo luogo del procedimento di valutazione di impatto ambientale.

Si tratta di aspetti confermati anche dalle “Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” (D.M. 10 settembre 2010), elaborate dal Ministero per lo sviluppo economico di concerto con il Ministero dell’ambiente, della tutela del territorio e del mare e con il Ministero per i beni e le attività culturali, né vi sono violazioni delle competenze regionali costituzionalmente garantite.

In sostanza, le “buone intenzioni” regionali di tutela ambientale devono rivestire la giusta forma giuridica senza ledere il principio della libertà d’impresa.

Dott. Stefano Deliperi

N. 03991/2012REG.PROV.COLL.

N. 06726/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6726 del 2011, proposto da: 
Regione Autonoma della Sardegna, rappresentato e difeso dall'avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, 24;

contro

Fonteolica Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso lo Studio Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00033/2011, resa tra le parti, concernente ATTI DI INDIRIZZO DELLA REGIONE IN MATERIA DI AUTORIZZAZIONI SU IMPIANTI DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTI RINNOVABILI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fonteolica Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Tiziana Ledda e Gabriele Pafundi, su delega dell'avv. Mauro Giovannelli;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sez. I, con la sentenza appellata, ha accolto in parte il ricorso proposto dall’attuale appellato per l’annullamento della Deliberazione della Giunta della Regione Autonoma della Sardegna n. 10-3 del 12 marzo 2010 di applicazione della L.R. n. 3-09, art. 6, comma 3, in materia di procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, Atto di indirizzo e linee guida, pubblicata nel BURAS Sardegna del 1° aprile 2010.

Per l’effetto, il TAR ha annullato le delibere n. 10-3 del 12 marzo 2010, 25-40 del 1° luglio 2010 nei sensi e nei limiti di quanto esposto in motivazione.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la ricorrente, impresa a capitale privato impegnata nel settore delle iniziative volte allo sfruttamento delle risorse energetiche, aveva intrapreso la realizzazione di un impianto eolico nella Regione Sardegna; a tal fine aveva presentato richiesta finalizzata al rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387.

Nelle more della procedura era intervenuta la delibera della Giunta regionale della Sardegna 12 marzo 2010, n. 10/3, con la quale la Regione Sardegna aveva dettato linee guida e indirizzi in materia di procedure autorizzative per la realizzazione di impianti di energia alimentati da fonte rinnovabile; linee guida fortemente restrittive che conducevano inevitabilmente all’archiviazione della pratica avviata dalla ricorrente.

In pendenza del giudizio, con sopravvenuta deliberazione 25-40 del 1° luglio 2010, impugnata con motivi aggiunti, la Giunta Regionale della Sardegna ha proceduto alla conferma della deliberazione 10/3 e alla riadozione delle linee guida, dettando inoltre alcune prescrizioni integrative della stessa deliberazione 10/3.

Secondo il TAR, la delibera n. 10/3 citata, pur partendo dalla condivisibile esigenza di perseguire il fine della salvaguardia ambientale, lo attua per mezzo di un sostanziale blocco generalizzato di tutto il settore dell’energia eolica, tranne alcune eccezioni, con una misura, quindi, non consentita nel nostro ordinamento, né in linea generale, né in particolare nel modo concretamente realizzato.

L’appellante contesta la sentenza del TAR chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva la parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 5 giugno 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

Preliminarmente si deve precisare, quanto alle circostanze di fatto che sono alla base dell’attuale controversia, che con la delibera n. 10/3 citata in parte narrativa, relativa agli impianti di energia alimentati da fonte rinnovabile la Regione appellante ha stabilito di limitare l’installazione di impianti eolici nel territorio, in quanto fortemente impattanti sotto l’aspetto paesaggistico-ambientale, ai soli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico dell’azienda (autoproduzione e autoconsumo) e di riservare alla Regione la partecipazione al processo produttivo di tale energia attraverso enti strumentali o societari a capitale interamente pubblico.

La delibera stessa ha previsto che restano procedibili le istanze per le quali sia stata conclusa positivamente la valutazione di impatto ambientale antecedentemente all’adozione della deliberazione, nel rispetto comunque di tutte le normative vigenti in materia.

L’attuale parte appellata ha proposto ricorso al TAR avverso tale delibera n. 10/3, in quanto le disposizioni di tale atto precludevano irrimediabilmente l’accoglimento della propria istanza e, dunque, la possibilità di realizzare l’iniziativa industriale programmata.

Infatti, l’impianto oggetto della richiesta di autorizzazione unica non è destinato all’autoproduzione e all’autoconsumo; la società ricorrente in primo grado non è società a capitale pubblico; infine, la procedura di V.I.A. di tale impianto non era ancora stata perfezionata.

In pendenza del giudizio, come già ricordato in parte narrativa, con la sopravvenuta deliberazione n. 25/40 del 1° luglio 2010 la Giunta Regionale della Sardegna ha proceduto alla conferma della deliberazione n. 10/3 e alla riadozione delle linee guida, dettando anche alcune prescrizioni integrative della stessa deliberazione n. 10/3.

In particolare, la Giunta Regionale ha indicato, come atto di indirizzo ai sensi dell’art. 21, comma 4, della L.R. 31-1998, che tutti i procedimenti di VIA non conclusi alla data di adozione della delibera n. 10/3 devono essere interrotti e dichiarati improcedibili.

Infatti, in applicazione di tali delibere, l’Amministrazione non ha, in sostanza, dato corso alle istanze della ricorrente in primo grado.

Preliminarmente, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso, atteso che gli atti di cui il ricorrente in primo grado avrebbe omesso l’impugnazione non presentano contenuto decisorio in merito all’autorizzabilità dell’impianto, provvedimento cui aspira il ricorrente in primo grado che agisce nell’evidente interesse di poter realizzare l’impianto di cui ha avviato la pratica qui in controversia.

Inoltre, si deve osservare che la decisione di archiviare i procedimenti di VIA è indissolubilmente legata alla citata deliberazione n. 25/40 con la quale la Giunta Regionale della Sardegna ha indicato, come atto di indirizzo ai sensi dell’art. 21, comma 4, della L.R. 31-1998, che tutti i procedimenti di VIA non conclusi alla data di adozione della delibera n. 10/3 devono essere interrotti e dichiarati improcedibili: pertanto, tale decisione costituisce atto successivo applicativo della suddetta regola posta dall’atto presupposto di cui è inevitabile e obbligatoria conseguenza.

Nel caso in esame, dunque, opera la regola della cd. caducazione automatica, trattandosi di un rapporto di consequenzialità necessaria, nel senso che l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni di interessi (cfr. da ultimo, a conferma della vigenza di tale regola di matrice pretoria, Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2530).

Nel merito, si deve rilevare che le citate disposizioni regionali determinano in concreto l’effetto immediato della chiusura del mercato della produzione di energia eolica agli operatori privati e, di conseguenza, il rigetto delle istanze di autorizzazione per la realizzazione di nuovi impianti non destinati all’autoproduzione e all’autoconsumo.

I motivi dedotti con l’atto di appello si devono ritenere infondati.

Infatti, la Regione deduce quale motivo di appello l’omessa considerazione del TAR circa la valenza di tutela paesaggistico-ambientale degli atti di indirizzo impugnati.

Tale motivo non appare idoneo a scalfire la sentenza del TAR che, infatti, non ha disconosciuto la bontà di detto intento, ma ha censurato la sua pratica e concreta applicazione che si manifesta lesivo di importanti e basilari principi caratterizzanti il nostro ordinamento, nonché l’ordinamento europeo; in particolar modo, viene in evidenza l’ingiustificata violazione dell’art. 41 della Costituzione e delle Direttive 2001/77/CE e 2003/54/CE, secondo cui la produzione di energia anche da fonti rinnovabili avviene in regime di libero mercato concorrenziale, incompatibile sia con riserve e monopoli pubblici, sia con privative industriali.

Regime di libero mercato confermato, peraltro, dal legislatore nazionale con i d.lgs. n. 79 del 1999, n. 387 del 2003 e con la legge n. 239 del 2004.

Si tratta, in altre parole, di una attività libera, soggetta ad autorizzazione e non di una attività riservata ai poteri pubblici o, comunque, limitata solo a particolari figure soggettive (le cd. società pubbliche).

In quanto attività soggetta ad autorizzazione, le esigenze di tutela ambientale e paesistica sono e devono essere prese in considerazione nell’ambito del procedimento ivi previsto, in particolare nell’ambito del procedimento di cd. VIA; esse, per contro, non possono ovviamente condurre ad un divieto generalizzato di realizzare gli impianti in esame da parte di soggetti privati, poiché questo si tradurrebbe, come è evidente, nel negare l’esistenza della libertà di iniziativa economica nel campo in esame, in contraddizione con i principi comunitari e costituzionali richiamati.

Né, è ovvio, può essere consentito per le medesime ragioni riservare tali attività soltanto alle cd. società pubbliche (peraltro interamente partecipate), in cui evidentemente non vi è una componente imprenditoriale privata che, quindi, non può esplicare la sua libertà economica, in contraddizione con lo stesso concetto di libertà di iniziativa privata alla quale si è fatto riferimento e che, come si deve ribadire, contraddistingue il mercato delle energie tratte da fonti rinnovabili.

Peraltro, il Collegio osserva che tale caratteristica del mercato è stata confermata per effetto della recente approvazione delle “Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” ad opera del D.M. 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 18 settembre 2010, n. 219, con particolare riferimento agli allegati 3 e 4, che non fanno che corroborare tale assunto fondamentale.

I motivi d’appello che, invece, richiamano le potestà normative ed amministrative assegnate alla Regione dallo Statuto speciale in materia di governo del territorio e che legittimerebbero il contenuto degli atti di indirizzo adottati sono, invece, irrilevanti, in quanto non sono idonei a mettere in discussione la sentenza del TAR qui impugnata.

Il TAR, infatti, ha accolto il ricorso (e, quindi, annullato gli atti di indirizzo) soltanto per la parte in cui è stato espressamente disposto di limitare l’installazione di impianti eolici nel territorio ai soli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico dell’azienda (autoproduzione e autoconsumo) e di riservare alla Regione la partecipazione al processo produttivo di tale energia attraverso enti strumentali o societari a capitale interamente pubblico.

Non è stata, invece, in alcun modo messa in discussione la competenze e le procedure per la definizione dei criteri di inserimento degli impianti eolici nel paesaggio (cui fa riferimento l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003) poiché, come detto, le delibere non violano i principi e le norme in tema di competenze paesistico-ambientali, ma quelle, diverse, in materia di concorrenza, materia che non spetta nemmeno alla Regione, ai sensi di quanto disposto dall’art. 117, comma 2, della Costituzione.

Pertanto, la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 è palesemente infondata, perché estranea all’oggetto del giudizio.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 3000,00, oltre accessori di legge, in favore della parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)