Cass. Sez. III n. 25198 del 6 giugno 2019 (CC 7 mag 2019)
Pres. Di Nicola Est. Gai Ric. Pozzolana
Urbanistica.Realizzazione di un pontile galleggiante a carattere stagionale
A partire dal 2011, non necessita di alcun ulteriore titolo abilitativo edilizio la realizzazione di un pontile galleggiante a carattere stagionale, mediante impianti di ancoraggio con corpi morti e catenarie, collegamento con la terraferma e apprestamento di servizi complementari. Ed è proprio l’individuazione dei c.d. servizi complementari che diviene l’elemento di discrimine tra l’opera (pontile galleggiante con le caratteriste indicate dalla lett. c) dell’art. 2 cit.) e l’opera per la quale permane la necessità del permesso a costruire essendo esclusa in forza dell’art. 31 cit.
RITENUTO IN FATTO
1.- Il Tribunale di Napoli, con l’impugnata ordinanza, ha rigettato l’appello cautelare, ex art. 322 bis cod.proc.pen., proposto dal legale rappresentante della Pozzolana Flegrea srl, avverso il provvedimento del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Napoli di rigetto della richiesta di revoca del sequestro preventivo di “corpi morti”, ubicati nello specchio acqueo in Località S. Lucido, in area di riserva marina protetta Zona B del Parco Regionale dei Campi Flegrei, nell’ambito di indagini in relazione ai reati di cui all’ art. 44 lett. c) del d.P.R. n. 380 del 2001, nei confronti di Lubrano Lobianco Vicenzo.
1.1. Segnatamente, il Tribunale ha motivato la decisione di rigetto dell’appello cautelare, osservando – quanto al fumus commissi delicti – la necessità di ottenere il rilascio del permesso a costruire, per la realizzazione di un pontile galleggiante a carattere stagionale, con ancoraggio con corpi morti e catenaria, per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto, anche a seguito dell’intervento di semplificazione attuato con l’art. 31 del d.lgs n. 79 del 2011, poiché l’individuazione dell’esatto ambito applicativo, che necessariamente deve tenere conto dell’art. 2 comma 1 lett. c) del regolamento n. 509 del 1997, e segnatamente dei c.d. “punti di ormeggio”, sottratti al necessario permesso a costruire, qualificazione che, nel caso concreto, era esclusa, dal tribunale, in ragione della tipologia dei più articolati e complessi servizi complementari, rispetto ai servizi minimi compatibili con il citato art. 2 lett. c) cit.
2. - Per l'annullamento della ordinanza, ha presentato ricorso, a mezzo dei difensori, la Pozzolana Flegrea srl, terza interessata (che ha conferito procura speciale al difensore), e ha chiesto l’annullamento deducendo, con un unico articolato motivo di ricorso, la violazione di cui all'art. 606, comma 1 lett. b) ed e) cod.proc.pen. in relazione all’erronea applicazione dell’art. 44 lett. c) del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31 d.lgs n. 79 del 2011 e art. 2 lett. c) del d.P.R. n. 509 del 1997, e vizio di motivazione apparente in ordine alla sussistenza del fumus del delitto contestato sotto il profilo della necessità del permesso a costruire in relazione all’installazione di pontili galleggianti per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto, dopo l’entrata in vigore del d.lgs n. 79 del 2011, e omessa motivazione in relazione alla tipologia di servizi complementari tale da escludere l’applicazione della normativa semplificata e derogatoria.
In data 26 aprile 2019, la difesa ha depositato memoria scritta con cui ha insistito nell’accoglimento dei motivi di ricorso avendo il PM conferito delega con nomina di ausiliario di PG per verificare la necessità o meno del permesso a costruire in relazione alle opere in questione.
3. Il Procuratore generale, in udienza, ha chiesto l’inammissibilità del ricorso, in subordine rigetto del ricorso, sollevarsi questione di legittimità dell’art. 31 del d.lgs n. 79 del 2011.
CONSIDERATO IN DIRITTO
4. Il ricorso nell’interesse della Pozzolana Flegrea mostra ragioni di fondatezza nei termini qui esposti.
5. Va premesso che il ricorso per cassazione avverso le ordinanze emesse in sede di appello contro i provvedimenti di sequestro preventivo è proponibile - ai sensi del combinato disposto degli artt. 322 bis e 325 cod.proc.pen. - solo per violazione di legge, e che costituisce di “violazione di legge”, legittimante il ricorso per cassazione a norma dell'art. 325, comma primo, cod. proc. pen. sia l'omissione assoluta di motivazione sia la motivazione meramente apparente (Sez. 3, n. 28241 del 18/02/2015, P.M. in proc. Baronio e altro, Rv. 264011; Sez 1, n. 6821 del 31/01/2012 Chiesi, Rv. 252430; Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, P.C. Ferazzi in proc. Bevilacqua, Rv. 226710). Non possono essere conseguentemente dedotti con il predetto mezzo di gravame i vizi della motivazione, quali la manifesta illogicità e contraddittorietà della stessa, che sono separatamente previsti come motivi di ricorso dall'art. 606 lett. e) cod.proc.pen. Sono pertanto inammissibili le censure del ricorrente sull'asserita illogicità della motivazione adottata dal Tribunale di Napoli, in ordine alle valutazioni che sarebbero state espresse circa l'esistenza del "fumus" del reato.
6. Così delineato l’ambito di cognizione, il Tribunale cautelare nel pervenire alla decisione di rigetto dell’appello cautelare ha omesso la motivazione sui “servizi complementari” di cui all’art. 2 lett. c) del d.P.R. n. 509 del 1997, in presenza dei quali l’opera realizzata è qualificabile quale punto di ormeggio che, a seguito della previsione di cui all’art. 31 d.lgs n. 79 del 2011, è sottratta al permesso di costruire.
6.1. Nella vigenza della normativa urbanistica ante 2011, era pacifico, nella giurisprudenza di legittimità, che, per la realizzazione di un pontile galleggiante per l'ormeggio di imbarcazioni da diporto, ancorato al fondo marino mediante catene legate a corpi morti in calcestruzzo armato e collegato mediante passerelle fissate da opere murarie in cemento, fosse necessaria una vera e propria concessione edilizia, trattandosi di opera non precaria, ma stabile, che incide in modo rilevante sull'assetto paesistico del territorio (Sez. 3, n. 7047, del 0471272014, Gaiotto, non mass; Sez. 3, n. 21413 del 03/03/2010, Parisi, Rv. 249303 – 01; Sez. 1, n. 8920 del 20/11/2000, Fusaro, Rv. 218220 – 01; Sez. 3, n. 354 del 25/01/2000, Carrodano, Rv. 217686 – 01).
6.2. Con l’art. 31 del decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 - Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, a norma dell'articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' attuazione della direttiva 2008/122/CE, relativa ai contratti di multiproprieta', contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio -, il legislatore delegato ha previsto che:
“1. Ferma restando l'osservanza della normativa statale in materia di tutela dell'ambiente e del patrimonio culturale e dei regolamenti di fruizione delle aree naturali protette, la realizzazione delle strutture di interesse turistico-ricreativo dedicate alla nautica da diporto di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 dicembre 1997, n. 509, ivi compresi i pontili galleggianti a carattere stagionale, pur se ricorrente, mediante impianti di ancoraggio con corpi morti e catenarie, collegamento con la terraferma e apprestamento di servizi complementari, per la quale sia stata assentita, nel rispetto della disciplina paesaggistica e ambientale, concessione demaniale marittima o lacuale, anche provvisoria, non necessita di alcun ulteriore titolo abilitativo edilizio e demaniale, ferma restando la quantificazione del canone in base alla superficie occupata. Sono comunque fatte salve le competenze regionali in materia di demanio marittimo, lacuale e fluviale”.
Secondo quanto previsto dall’art. 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 dicembre 1997, n. 509: “1. Sono strutture dedicate alla nautica da diporto:
a) il "porto turistico", ovvero il complesso di strutture amovibili ed inamovibili realizzate con opere a terra e a mare allo scopo di servire unicamente o precipuamente la nautica da diporto ed il diportista nautico, anche mediante l'apprestamento di servizi complementari;
b) l'"approdo turistico", ovvero la porzione dei porti polifunzionali aventi le funzioni di cui all'articolo 4, comma 3, della legge 28 gennaio 1994, n. 84, destinata a servire la nautica da diporto ed il diportista nautico, anche mediante l'apprestamento di servizi complementari;
c) i "punti d'ormeggio", ovvero le aree demaniali marittime e gli specchi acquei dotati di strutture che non importino impianti di difficile rimozione, destinati all'ormeggio, alaggio, varo e rimessaggio, anche a secco, di piccole imbarcazioni e natanti da diporto”.
7. Consegue che, a partire dal 2011, non necessita di alcun ulteriore titolo abilitativo edilizio la realizzazione di un pontile galleggiante a carattere stagionale, mediante impianti di ancoraggio con corpi morti e catenarie, collegamento con la terraferma e apprestamento di servizi complementari. Ed è proprio l’individuazione dei c.d. servizi complementari che diviene l’elemento di discrimine tra l’opera (pontile galleggiante con le caratteriste indicate dalla lett. c) dell’art. 2 cit.) e l’opera per la quale permane la necessità del permesso a costruire essendo esclusa in forza dell’art. 31 cit.
In altri termini, l’art. 31 del d.lgs n. 79 del 2011 ha escluso la necessità del permesso a costruire per la realizzazione delle strutture di interesse turistico-ricreativo dedicate alla nautica da diporto, di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 dicembre 1997, n. 509, ivi compresi i pontili galleggianti a carattere stagionale, pur se ricorrente, mediante impianti di ancoraggio con corpi morti e catenarie, collegamento con la terraferma e apprestamento di servizi complementari.
In tale ambito deve ritenersi che il riferimento alla lett. c) dell’art. 2 del regolamento, proprio in considerazione del fatto che l’art. 31 prevede espressamente, tra le strutture di interesse turistico, anche i pontili galleggianti a carattere stagionale, con impianti di ancoraggio con corpi morti e catenarie, collegamento con la terraferma, mantenga rilievo in relazione all’ulteriore requisito dei “servizi complementari”, la cui tipologia è il carattere distintivo tra l’opera che, qualificata quale punto di ormeggio, non richiede, ora, il permesso a costruire e l’opera che, per la tipologia e caratteristiche dei servizi complementari, è tutt’ora esclusa dalla lett. c) e necessità di permesso a costruire anche dopo le modifiche del 2011.
Così ricostruito l’ambito applicativo, consegue, quanto alla richiesta in via subordinata del Procuratore generale, la manifesta infondatezza della questione di legittimità prospettata dell’art. 31 del d.lgs n. 79 del 2011, peraltro genericamente enunciata.
8. Tornando al caso in scrutinio, e tenuto conto del perimetro normativo come sora individuato, l’ordinanza impugnata ha omesso l’indicazione dei servizi complementari, nel caso in concreto, avendo affermato, apoditticamente, che la “capacità della struttura destinata al diporto nautico di offrire servizi più articolati complessi rispetto ai servizi minimi (unici compatibili con la nozione di cui all’art. 2 lett. c), fa si che la struttura non sia più qualificabile quale punto di ormeggio”, senza, tuttavia, indicarne la tipologia e natura.
L’ordinanza va, sul punto, annullata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli.
Così deciso il 07/05/2019
