Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4318 del 30 luglio 2012
Urbanistica.Gazebo in legno necessita permesso a costruire.

L’art. 3, lett. e.5) del d.P.R. n. 380/2001, ha lo scopo di frenare il fenomeno dei c.d. abusi progressivi, infatti, riconduce alla nozione di intervento di nuova costruzione, anche le istallazioni di strutture non murarie, per le quali è sempre necessario il permesso di costruire. Una struttura in legno costituita da un unico manufatto, non può essere qualificata come semplice gazebo, in quanto assume la consistenza di un vero e proprio piano in elevazione che deve essere oggetto di concessione edilizia e di eventuale autorizzazione paesaggistica. I caratteri della rimovibilità della struttura e dell’assenza di opere murarie non rilevano per nulla, quando l’installazione attua una consistente trasformazione del tessuto edilizio, in conseguenza della sua conformazione e della sua destinazione all’attività imprenditoriale. Inoltre, il carattere pertinenziale dell'intervento non muta il suo regime giuridico (d.i.a. in luogo di quello concessorio), in quanto la nozione di pertinenza urbanistica ha peculiarità proprie che la distinguono da quella civilistica, dal momento che il manufatto, preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, deve soprattutto avere un volume modesto, rispetto all'edificio principale in modo da escludere ogni ulteriore carico urbanistico. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04318/2012REG.PROV.COLL.

N. 03626/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3626 del 2009, proposto da:

Iacono Gaetano, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Bruno Molinaro, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Forio, Formisano Ferdinando, Srl Galidon, Mattera Maria in Loffredo;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 00768/2008, resa tra le parti, concernente inerzia ufficio comunale su diffida relativa ad abuso edilizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo.

Nessuno compare per la parte appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame l’appellante Iacono chiede l’annullamento della sentenza con cui il TAR Campania ha annullato la nota del Comune di Forio contenente il rifiuto -- seguito ad un atto di significazione e diffida del 3.7.2006 della controinteressato Mattera -- di assumere provvedimenti sanzionatori relativamente ad un “gazebo” posto sulla terrazza di copertura dell’Hotel Galidon, in seguito alle DIA presentate il 5.04.2004 ed il 13.04.2005. L’annullamento è affidato dal TAR ai rilievi per cui:

-- a prescindere dalla “difficoltà, alla luce della vigente normativa paesaggistica e urbanistica, della loro stessa autorizzabilità, ed inoltre, in disparte la circostanza che in ogni caso un intervento siffatto renderebbe verosimilmente necessario il ricorso al permesso di costruire, e non alla sola denuncia di inizio attività, quel che più preme rilevare, nell’occorso, è comunque che il procedimento formativo della volontà dell’ente locale risulta viziato dal non avere consentito l’intervento (e le conseguenti delibazioni) dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, secondo quanto prescrive l’articolo 146 del D. lgs. n.42/2004”.

-- deve essere privilegiata una “reale tutela” dei beni paesaggistici ed ambientali, come affermato dalla giurisprudenza costituzionale, la quale ha riconosciuto il valore prevalente del bene paesaggistico all’interno del sistema delle tutele disegnato dal nostro ordinamento giuridico (Cfr. Corte costituzionale, 27 aprile 2007, n. 144);

-- l’amministrazione comunale ha qualificato “gazebo” la consistente opera realizzata nell’ultimo piano della struttura dell’Hotel Galidon travisando i presupposti di fatto al fine di impedire la partecipazione procedimentale dell’autorità preposta al vincolo paesaggistico.

L’appello, dopo aver riportato pedissequamente le difese prodotte in primo grado, è affidato alla deduzione sotto un’unica rubrica, di quattro motivi di gravame.

Nessuna delle parti intimate si è costituita in giudizio.

All’Udienza pubblica di discussione, non ricorrendo la presenza di difensori, la causa è stata ritenuta in decisione.

L’appello è infondato.

____ 1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante lamenta la mancata pronuncia da parte del Tar sull’eccezione di inammissibilità, per la tardività del ricorso introduttivo del giudizio, formulata con la memoria del 7 dicembre 2007. Il “gazebo”, realizzato progressivamente con diverse d.i.a., sarebbe una struttura precaria amovibile, utilizzata dall’Hotel da aprile a novembre, per cui al 3 luglio 2006, momento della diffida ad adottare i provvedimenti sanzionatori, la Mattera, avrebbe dimostrato di essere ben a conoscenza delle d.i.a. del 13 aprile 2005, come si evincerebbe dalla consulenza tecnica allegata.

Una volta scaduto il termine di 30 giorni assegnato per vietare lo svolgimento dell’attività e per emettere l’ordine di eliminazione degli effetti, il Comune avrebbe potuto solo esercitare il potere di autotutela, valutando però gli interessi in conflitto e le ragioni dell’interesse pubblico. Al privato, per contro, rimarrebbe un’azione di accertamento autonomo, per sentir pronunciare l’insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività in base a d.i.a., da esercitarsi quindi entro il termine di decadenza di 60 giorni decorrenti dal completamento dei lavori.

Il ricorso introduttivo, notificato solo l’8.11.2006, avrebbe dovuto essere dichiarato tardivo.

L’accezione va respinta.

In caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività, l'inutile decorso del termine, di cui all'art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380, dei trenta giorni assegnati all'autorità comunale per l'adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l'attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e, quindi possa andare esente dalle sanzioni previste dall'ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi. Il titolo abilitativo formatosi per effetto dell'inerzia dell'amministrazione può infatti comunque formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall'ordinamento, di interventi di annullamento d'ufficio o revoca (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV 25 novembre 2008 n. 5811).

L'amministrazione non perde infatti i propri poteri di vigilanza e sanzionatori per cui, a fronte della presentazione della d.i.a., i controinteressati sono legittimati a gravarsi non avverso il silenzio stesso ma, nelle forme dell'ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo che si è consolidato per effetto del decorso del termine procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV 08 marzo 2011 n. 1423).

Ciò posto, non vi è poi alcuna certezza di un’effettiva conoscenza da parte dell’appellata dell’entità reale dell’intervento in relazione alla pluralità della presentazione di diverse d.i.a., ed alla relativa progressività, nel tempo, dell’istallazione dei diversi gazebo.

In ogni caso, il termine decadenziale non andava dunque computato dalla presentazione della diffida, ma dalla data della comunicazione del provvedimento del Comune dell’1.8.2006 con cui l’amministrazione definiva negativamente la richiesta dell’appellata, specificando compiutamente, sotto il profilo giuridico e fattuale, la situazione posta a base delle sue determinazioni finali.

Di qui la tempestività del gravame.

___ 2. Con il secondo motivo si lamenta che, erroneamente il Tar avrebbe omesso di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso conseguente alla mancata impugnazione dell’ordinanza n.186 del 13 marzo 2006, con cui si autorizzavano l’apposizione del “gazebo” a condizione che: -- non fosse utilizzato assolutamente alluminio anodizzato; -- il manufatto non costituisse barriera al godimento dei paesaggi ai sensi dell’articolo 9, comma g.) del p.t.p.; -- fosse completamente smontabile in ogni loro parte; -- fosse montato nel periodo 1.4.2006/30.10.2006 con dieci giorni di tolleranza per lo smontaggio. L’atto impugnato in questa sede sarebbe perciò un atto meramente confermativo, della precedente ordinanza pienamente conosciuta dalla controinteressata, il cui annullamento non porterebbe alcuna utilità sostanziale, rimanendo immutata l’efficacia precettiva dell’ordinanza comunale.

Anche tale eccezione va disattesa.

Come è noto, l'identificazione degli atti impugnati col ricorso giurisdizionale va operata non già con formalistico riferimento all'epigrafe del ricorso, bensì in relazione all'effettiva volontà del ricorrente desumibile dall’insieme dei motivi prospettati; dalla concreta situazione in essere e da ogni altro elemento utile, nella specie, a rivelare la volontà del ricorrente di impugnare, unitamente al provvedimento conclusivo tutti gli atti compiuti dall’Amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1076; Consiglio Stato, Sez. V, 14 aprile 2008, n. 1643).

Deve quindi ritenersi impugnato il provvedimento amministrativo che, come nel caso in esame, sia stato dall’Amministrazione menzionato nel provvedimento impugnato e sia stato in concreto censurato nel corso del ricorso con specifiche contestazioni dirette a far dichiarare la sua invalidità, a prescindere dal fatto che sia stato, o meno, espressamente indicato nell'epigrafe del ricorso di primo grado come oggetto dell'impugnazione.

Qui, la contestazione dell’ord. n.186/2006 – peraltro mai comunicata in precedenza alla controinteressata – è chiaramente desumibile dall'esposizione dai motivi di merito del ricorso prospettati in primo grado, che appaiono tutti diretti alla radicale contestazione dei presupposti giuridici, delle prescrizioni e delle determinazioni finali assunte dall’Ufficio Tecnico comunale con la citata ordinanza. In conseguenza delle censure accolte, l’accoglimento del ricorso di primo grado investe in pieno anche la citata ordinanza n.186, la quale contrasta direttamente con la portata sostanziale dell’annullamento, e soprattutto con l’obbligo del Comune di adottare tutte le misure ripristinatorie ed inibitorie di analoghi future iniziative dell’appellante.

Deve poi essere assolutamente esclusa la natura di atto confermativo della nota dell’1.8.2006, e di conseguenza la pretesa inammissibilità del ricorso originario sotto tale profilo.

Quando infatti l'esercizio dell'autotutela è sollecitato da un terzo, il provvedimento di diniego a provvedere, che si rivolge al controinteressato, attiene comunque all’esercizio di poteri di controllo che ha natura di attività amministrativa di secondo grado. In tali ipotesi dunque anche se di fatto il rifiuto di procedere ha un effetto sostanzialmente confermativo, tale profilo resta del tutto estraneo al titolo originario, né lo assorbe come avviene tipicamente in caso di atto confermativo (arg. ex Consiglio Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983).

L’impugnato rifiuto a far luogo a provvedimenti sanzionatori, è stato adottato: in esito di un nuovo, e differente, procedimento scaturito dall’iniziativa procedimentale del terzo; in base ad nuova istruttoria ed ad una rinnovata ponderazione degli interessi, ed è stato concluso con un'autonoma determinazione di non far luogo a provvedimenti sanzionatori richiesti con la diffida.

Pertanto deve negarsi la tardività dell’impugnazione di primo grado, in quanto l’appellata ha ritualmente promosso, nel termine decadenziale, ricorso avverso l’atto formale di rifiuto di provvedere in autotutela nei riguardi di una costruzione di un terzo, erroneamente ritenuta invece legittima dall’Amministrazione.

___ 3. Con il terzo motivo si ripropone un’ultima eccezione, non esaminata dal TAR, con cui si assume l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per l’omessa impugnativa:

-- dell’art. 8 del vigente regolamento edilizio comunale che consentirebbe la realizzazione di gazebo e di opere d’arredo esterno di edifici per loro natura pertinenziale e precaria a mezzo di d.i.a. .

-- della nota 15.736 del 6 maggio 1998 della Soprintendenza di Napoli per la quale i “gazebo” non costituirebbero volumetria e non arrecherebbero alcun disturbo al paesaggio.

La ricorrente non poteva quindi rimettere in discussione la legittimità di un provvedimento definitivo di vostro divenuto oramai inoppugnabile.

Anche tale eccezione va respinta.

In primo luogo, tale norma regolamentare risulta implicitamente abrogata dall’art. 3, lett. e.5) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, tra l’altro, riconduce alla nozione di “intervento di nuova costruzione" proprio “l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere… che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.

Pertanto, a tutto voler concedere, l’articolo 8 del regolamento edilizio comunale, nel ricondurre la realizzazione di un gazebo alla nozione di “manutenzione straordinaria” da attuarsi con d.i.a. potrebbe, forse riferirsi ai soli gazebo, con funzioni analoghe agli ombrelloni, che costituiscono semplici arredi temporanei della terrazza, ma sicuramente non concerneva una struttura che, per le sue notevoli dimensioni strutturali e per il suo impatto visivo, integrava un’ipotesi del tutto differente (ma sul punto vedi amplius infra). In ogni caso cui non vi era alcuna pregiudiziale necessità di impugnare la detta normativa regolamentare.

Parimenti è inconferente l’assunto circa la pretesa necessità di impugnativa della nota della Soprintendenza del 1998 sia perché per i “gazebo” occorre comunque il permesso di costruire è conseguentemente e sia perché la stessa risultava, comunque, del tutto superata della cogente valenza dell'art. 167, comma 4°, lett. c) del D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42, per cui, in zona vincolata, anche in caso di “manutenzione straordinaria" di cui all'articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – come nel Comune di Forio -- devono essere comunque preceduti dalla previa verifica di compatibilità paesaggistica dell'opera, con conseguente irrilevanza dell'eventuale preventivo esercizio positivo del controllo urbanistico/edilizio. Per la giurisprudenza peraltro tale disciplina in caso di realizzazione di “gazebo” deve sempre essere di rigorosa applicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005 n. 714).

Anche l’ultima eccezione va dunque respinta e deve concludersi per la piena ammissibilità del ricorso di primo grado.

___4. Con l’ultima censura si contesta nel merito, la sentenza della parte in cui ritiene che, per le opere in contestazione, occorresse il “permesso di costruire” nonché l’intervento dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, soprattutto in conseguenza nel fatto che l’appellante, in ottemperanza dell’ordinanza n. 186/2006 aveva provveduto a rimuovere le opere denunciate nei termini previsti. L’intervento in contestazione non avrebbe perciò determinato alcuna modifica dell’immobile.

In precedenza, il ristorante del medesimo albergo creato nel cortile interno con strutture telescopiche mobili, con pannelli scorrevoli e pergolati di legno di collegamento, era stato invece ritenuto legittimo dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato (sent. n. 5469/2006).

Il motivo è infondato.

Come ricordato l’art. 3, lett. e.5) del d.P.R. n. 380/2001, con l’evidente finalità di frenare il fenomeno dei c.d. “abusi progressivi”, riconduce alla nozione di “intervento di nuova costruzione" anche le istallazioni di strutture non murarie, con la diretta conseguenza che, in tali ipotesi , sia sempre necessario il “permesso di costruire”.

E ciò a maggior ragione nel caso di una struttura in legno, che:

-- di fatto costituivano un unico manufatto;

-- occupava infatti la superficie della terrazza superiore dell'Hotel (peraltro abusivamente realizzato, con istanze di condono edilizio ai sensi della L.47/85 ancora pendenti);

-- era stata ottenuta mediante la congiunzione di n. 4 “gazebo” (dei quali due di 138 mq ciascuno e due da complessivi mq. 102,2: mq. 59,9 e 46,28 mq) per una superficie complessiva coperta di ben mq.378,84;

-- aveva una copertura del tetto in tela di plastica; con uno sviluppo massimo in altezza delle coperture al colmo di ben mq. 3,45;

-- era chiusa su tutti i lati esterni attraverso paratie sovrastate da una grigliatura;

-- aveva due porte e due finestre (così l’accertamento dei VV.UU. del 22.1.2006).

Le dimensioni e la finalità della struttura realizzata implicavano che l’intervento non potesse essere qualificato come semplice “gazebo”, in quanto assumeva la consistenza di un vero e proprio piano in elevazione che, come tale, avrebbe dovuto in ogni caso essere oggetto di concessione edilizia e di autorizzazione paesaggistica.

Il “gazebo” costituiva infatti una rilevante alterazione della sagoma esterna, e finiva per avere un impatto visivo che provocava un indubbio vulnus agli eccezionali valori paesaggistici oggetto di salvaguardia. Di qui, se non la compiacenza, per lo meno l’erroneità della qualificazione come “gazebo”, assunta dall’amministrazione intimata come presupposto del suo illegittimo rifiuto ad intervenire.

I caratteri della rimovibilità della struttura e dell’assenza di opere murarie non rilevano per nulla, quando l’installazione attua una consistente trasformazione del tessuto edilizio, in conseguenza della sua conformazione e della sua destinazione all’attività imprenditoriale (cfr. proprio a proposito di gazebo: Sez. V 13 giugno 2006 n. 3490, Cons. Sez. IV 6 giugno 2008 n. 2705).

Sul piano funzionale poi, la destinazione a spazio destinato a soddisfare una migliore sistemazione della clientela, non costituiva un fine contingente ma una finalità permanente - sia pure per una parte dell'anno - che, come visto, comunque necessita di concessione edilizia, a nulla rilevando l'eventuale precarietà strutturale del manufatto (Cfr. in tal senso: Consiglio Stato, Sez. V 1 dicembre 2003 n. 7822 ;Cons. St., sez. V, 20 aprile 2000 n. 2436, idem n. 419 del 27.1.2003; idem n. 696 dell'11.2.2003).

Per le predette ragioni, il carattere “pertinenziale” all'intervento in contestazione non muta il suo regime giuridico (d.i.a. in luogo di quello concessorio), in quanto la nozione di “pertinenza urbanistica “ ha peculiarità proprie che la distinguono da quella civilistica, dal momento che il manufatto -- preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio-- deve soprattutto avere un volume modesto, rispetto all'edificio principale in modo da escludere ogni ulteriore “carico urbanistico” (cfr. Consiglio Stato; Sez. V n.2325 del 18.4.2001; idem Sez. VI n.1174 dell'8.3.2000).

In definitiva, se in relazione al ricordato art. 3, lett. e.5) del d.P.R. n. 380/2001, la struttura avrebbe comunque richiesto la concessione edilizia e non poteva essere ontologicamente qualificata come intervento di “manutenzione straordinaria”, in quanto costituiva una alterazione “dell’aspetto esteriore dell’edificio” non consentita dalla lett. a) dell’art. 149 del d.lgs. n42/2004 e s.m.i .

L’amministrazione avrebbe quindi dovuto qualificare correttamente la struttura come intervento in zona vincolata soggetto a concessione edilizia e, comunque, attivare l’apposito sub-procedimento per l’autorizzazione paesistica di cui all’art.146 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 .

Il motivo va conclusivamente respinto.

___ 5. In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto, e per l’effetto si deve integralmente confermare la sentenza impugnata.

In considerazione della mancata costituzione delle altre parti, non vi è luogo a pronuncia per le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. respinge l'appello, come in epigrafe proposto, e per l'effetto conferma integralmente la decisione impugnata.

___ 2. Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)