Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3793, del 17 luglio 2014
Urbanistica.Legittimità diniego autorizzazione apertura struttura ricettiva extra-alberghiera

Nel rilascio dell'autorizzazione commerciale occorre tenere presente i presupposti aspetti di conformità urbanistico-edilizia dei locali in cui l'attività commerciale si va a svolgere, con la naturale conseguenza che il diniego di esercizio di attività di commercio deve ritenersi legittimo ove fondato su rappresentate e accertate ragioni di abusività e/o non regolarità delle opere edilizie in questione con le prescrizioni urbanistiche. Il legittimo esercizio di una attività commerciale deve essere ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, ma anche per l'intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03793/2014REG.PROV.COLL.

N. 07778/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7778 del 2012, proposto dalla signora Capuzzo Mariella, nella qualità di titolare dell'omonima ditta individuale, rappresentata e difesa dall'avv. Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo n. 92;

contro

Comune di Amalfi, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Ruggiero Musio, con domicilio eletto presso Ruggiero Musio in Roma, via Badoero n. 67;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 01029/2012, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione apertura struttura ricettiva extra-alberghiera

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Amalfi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2014 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Leopoldo Fiorentino e Gianluca Contaldi, su delega dell'avv. Ruggiero Musio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sig.ra Mariella Capuzzo, in data 1° agosto 2011, presentava istanza al Comune di Amalfi per l'autorizzazione, ai sensi della legge regionale n. 17/2001, a svolgere attività ricettiva extralberghiera per "case ed appartamenti per vacanza" nel complesso immobiliare di sua proprietà sito alla via salita Baglio denominato "Villa Capuzzo", censito in catasto fabbricati al foglio 16, particella 27 sub 2 e foglio 16 particella 6 sub 2.

Con successiva nota del 27 gennaio 2012 protocollata col n. 880, la sig.ra Capuzzo comunicava al responsabile dell'ufficio commercio del Comune di Amalfi che, poiché l'autorizzazione amministrativa per l'esercizio di una attività di struttura turistica extralberghiera ex art. 9 legge regionale n. 17/2001 era stata sostituita dalla segnalazione certificata inizio attività (s.c.i.a.) ai sensi dell'art.19 della L. 241/1990, modificato dall'art. 49 del D.L. n. 78/2010 (convertito in legge n. 122/2010), l'istanza prodotta in data 1° agosto 2011 doveva essere considerata quale “s.c.i.a.”.

Il Comune di Amalfi, tuttavia, avendo rilevato la mancanza di conformità urbanistico - edilizia di parte dei locali dove veniva svolta l'attività turistico-ricettiva, con provvedimento n. 39 del 2 febbraio 2012, disponeva la sospensione della stessa attività.

Successivamente lo stesso Comune, con comunicazione prot. n. 91 del 23 marzo 2012, a firma del dirigente dell'ufficio commercio, rilasciava una autorizzazione parziale all'esercizio di attività ricettiva extralberghiera, limitatamente all'unità immobiliare individuata al foglio 16 particella 6 sub 2, con esclusione del locale di circa mq. 7,00 (angolo cucina e W.C.), non rientrante nel permesso di costruire in sanatoria n. 129 del 9 giugno 2008, mentre in riferimento all'unità immobiliare individuata al foglio 16 particella 27 sub 2, essendo stato accertato che l'immobile non era conforme alla normativa edilizia, la pratica veniva sospesa in attesa della definizione dell'istanza di condono.

La sig.ra Mariella Capuzzo ha impugnato, quindi, innanzi al T.A.R. per la Campania - sezione di Salerno, il provvedimento n. 39/2012 e, con motivi aggiunti, la comunicazione prot. n. 91 del 23 marzo 2012.

Il T.A.R., con sentenza ex art. 60 cod. proc. amm., ha rigettato il ricorso e confermato i provvedimenti adottati dal Comune.

Avverso la sentenza ha proposto appello la sig.ra Mariella Capuzzo, con richiesta di sospensione cautelare dell'efficacia esecutiva della stessa.

Si è costituito in giudizio il Comune di Amalfi che ha chiesto di rigettare l'appello perché ritenuto irricevibile, improponibile, inammissibile e comunque infondato.

Con ordinanza n. 4677 del 28 novembre 2012, questa sezione ha respinto l'istanza cautelare proposta "considerato che ad un primo sommario esame, proprio della fase cautelare, in presenza di apparenti irregolarità di carattere edilizio e urbanistico, non appare assentibile, prima facie, l'esercizio di attività commerciale, almeno per la parte della struttura che ne sia affetta".

All'udienza pubblica del 12 novembre 2013, con ordinanza collegiale, è stato chiesto al Comune di Amalfi di fornire chiarimenti, depositando dettagliata relazione, in ordine ad alcuni aspetti della vicenda.

All'udienza pubblica del 4 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Con un unico articolato motivo l'appellante lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni, del D.lgs. n. 59/2010, della delibera di Giunta regionale n. 816/2010, del decreto dirigenziale A.G.C. Turismo e beni culturali della Regione Campania n. 11 del 28 aprile 2011, dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990 come sostituito dall'art. 49, comma 4 bis della legge n. 122 del 20 luglio 2010, dell'art. 3, comma 2, della legge regionale n. 17/2001, dell'art. 35, comma 19 della legge n. 47/1985 e successive modifiche, nonché violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, eccesso di potere (difetto d'istruttorio, erroneità, perplessità, sviamento, incompetenza).

L'appello è infondato e va respinto.

L'appellante sostiene che l'art. 49 della legge n. 122/2010, recepito dalla Regione Campania con delibera di Giunta n. 816/2010, stabilisce che per l'apertura, il trasferimento e le modifiche concernenti le strutture ricettive è necessaria una semplice segnalazione certificata di inizio attività "S.C.I.A." che sostituirebbe la disciplina abilitativa “D.I.A.”, disapplicando l'art. 9 della legge regionale n. 17/2001.

L'appellante deduce che i provvedimenti impugnati si fonderebbero sul presupposto erroneo che, per lo svolgimento dell'attività richiesta, "sia ancora necessario ottenere l'autorizzazione per l'esercizio di una struttura ricettiva extralberghiera".

L'appellante assume, poi, che non avendo il Comune provveduto a determinarsi, entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, l'attività turistico ricettiva poteva essere esercitata, indipendentemente dai contestati abusi edilizi e sostiene che la nuova normativa regionale, anche con riferimento all'art. 35, comma 19 della legge n. 47/1985, riconoscerebbe la possibilità di svolgere detta attività anche in mancanza del certificato di agibilità, purché vi sia la conformità dell'opera agli strumenti urbanistici, alle disposizioni di sicurezza statica e di prevenzione incendi e infortuni e alle condizioni igienico-sanitarie, condizioni che sussisterebbero nel caso di specie.

Orbene a seguito dell'istruttoria disposta da questa Sezione, il Comune di Amalfi, con relazione del 29 marzo 2014 a firma della responsabile della polizia municipale e dell'ufficio commercio, ha evidenziato che "l'unità abitativa di proprietà della sig.ra Capuzzo Mariella, catastalmente individuata al foglio 16 particella 27 sub 2, avente una consistenza di circa 60 mq, risulta essere totalmente abusiva e per la sua interezza oggetto di istanza di condono edilizio (ex legge n.47/85) prot. n. 2294 del 1.4.1986.

Relativamente a tale istanza di condono edilizio, acquisito il parere favorevole della C.E.C.I. n. 37/9 del 18.10.1990, venne emesso decreto sindacale n. 772 del 23.11.1990, con il quale veniva concessa l'autorizzazione paesaggistica. Il predetto decreto n. 772/1990 veniva annullato dal Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali con provvedimento del 24.1.1991. Avverso tale provvedimento di annullamento, la signora Capuzzo Mariella propose, dapprima, ricorso al T.A.R. Campania sezione di Salerno che, con sentenza n. 789 del 1996 lo rigettò e, successivamente, appello al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 4561 del 2002, venne parimenti respinto, confermando la sentenza del T.A.R. di Salerno. Su tale pratica di condono edilizio non risulta, ad oggi, emesso alcun provvedimento finale da parte dell' U.T.C."

Il dirigente in questione ha, altresì, evidenziato che "nell'anno 1998 lo stesso fabbricato fu interessato da ulteriori lavori abusivi accertati dalla Guardia di Finanza, sezione operativa navale di Salerno, lavori contestati con ordinanza di demolizione n. 74 del 13.7.1998 consistenti in … (e) in data 7 febbraio 2012 il comando di polizia municipale di Amalfi sempre sul medesimo immobile accertava la realizzazione di ulteriori lavori edili abusivi, contestati con ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 19/2013 del 3 aprile 2013 e consistenti in …(e) per tali ulteriori abusi, che hanno comportato aumento di superfici e volumetrie, trasformando, di fatto, l'immobile oggetto di condono edilizio, non risulta presentata alcuna richiesta di sanatoria".

Tanto premesso, non può che osservarsi che in sede di rilascio, in qualunque forma, di un’autorizzazione all'apertura di un esercizio pubblico, il Comune non può esimersi dall'accertare l'esistenza e permanenza nel tempo della regolarità dell'immobile interessato e che non siano stati effettuati interventi in violazione delle norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia e urbanistica; l'ente non può, infatti, consentire che si determini una situazione che poi dovrà per altri versi essere repressa, in aperto contrasto con il principio di buona amministrazione.

Il Collegio ritiene di richiamare, facendolo proprio, il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato secondo il quale "nel rilascio dell'autorizzazione commerciale occorre tenere presente i presupposti aspetti di conformità urbanistico-edilizia dei locali in cui l'attività commerciale si va a svolgere, con la naturale conseguenza che il diniego di esercizio di attività di commercio deve ritenersi legittimo ove fondato su rappresentate e accertate ragioni di abusività e/o non regolarità delle opere edilizie in questione con le prescrizioni urbanistiche" (Consiglio di Stato, sez. IV, 14.10.2011, n. 5537 e 5.11.2012 n. 5590).

Del tutto corretto appare, allora, quanto ritenuto dal T.A.R. di Salerno, che muovendosi sul solco tracciato dalla citata giurisprudenza, ha confermato che il legittimo esercizio di una attività commerciale deve essere ancorato, sia in sede di rilascio del relativo titolo autorizzatorio, ma anche per l'intera durata del suo svolgimento, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistico-edilizia dei locali in cui essa viene posta in essere.

Nel caso di specie, come chiarito dal Comune di Amalfi, è incontroversa la mancanza di conformità urbanistico-edilizia del compendio aziendale, di talché ineccepibile appare il provvedimento inibitorio adottato dallo stesso Comune.

Ragionevolmente, poi, il Comune ha ritenuto di dover sanzionare, con l'ordine di cessazione, solo l'attività commerciale svolta nei locali realizzati in assenza di titolo edilizio e nulla osta paesistico.

L'amministrazione, infatti, tenuto debitamente conto del contemperamento tra l'interesse pubblico alla repressione degli abusi e l'interesse privato sotteso all'esplicazione di una attività imprenditoriale e accertata la sussistenza dei requisiti igienico-sanitari per la restante parte, ha inteso sanzionare, sospendendone l'attività, la sola parte del locale non autorizzata sotto il profilo edilizio.

Come osservato dal T.A.R. non è contestabile, altresì, la natura di atto dovuto del provvedimento adottato dal Comune e la conseguente applicabilità del principio di cui all'art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo cui è legittimo un provvedimento adottato anche in deroga alle norme sul procedimento o sulla forma degli atti "qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Giova rilevare, del resto, che anche per le iniziative economiche che possono essere intraprese non solo su espressa autorizzazione, ma anche tramite S.C.I.A., è sempre fatto salvo il potere dell'amministrazione competente di determinarsi nel tempo, in via di autotutela.

Conclusivamente l'appello è infondato e va respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in misura di €. 5.000,00 (cinquemila/00) in favore del Comune appellato e costituito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in misura di Euro 5000,00 (cinquemila/00) in favore del Comune di Amalfi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)