Trib. Palermo Sez. III ord. 253 del 7 dicembre 2016
Est. Petruzzella
Urbanistica.Incidente di esecuzione contro demolizione
E’ palesemente illegittima la concessione in sanatoria, rilasciata dal Comune facendo riferimento all’art. 36 DPR 380/2016, che non si limiti (come dovrebbe in base all’unica funzione che detto tipo di atto può rivestire) a prendere atto che le opere al momento in cui furono costruite e al momento della domanda fossero effettivamente conformi alla legge (e che l’unica violazione fosse di natura formale, consistente cioè nella mancata richiesta preventiva della concessione all’ufficio comunale competente ), ma che al contrario autorizza, e per di più attraverso l’uso di espressioni linguistiche non lineari ma a ben vedere chiarissime quanto al risultato, una serie di pesanti modifiche delle opere abusive già realizzate, fatte di demolizioni e riempimenti ( di portici e terrazza, trasformati in locali chiusi, nell’innalzamento dell’altezza per potere trasformare in locale tecnico locali costruiti come abitabili etc.).
MASSIME
Incid. esecuzione contro Demolizione
1. E’ palesemente illegittima la concessione in sanatoria, rilasciata dal Comune facendo riferimento all’art. 36 DPR 380/2016, che non si limiti (come dovrebbe in base all’unica funzione che detto tipo di atto può rivestire) a prendere atto che le opere al momento in cui furono costruite e al momento della domanda fossero effettivamente conformi alla legge (e che l’unica violazione fosse di natura formale, consistente cioè nella mancata richiesta preventiva della concessione all’ufficio comunale competente ), ma che al contrario autorizza, e per di più attraverso l’uso di espressioni linguistiche non lineari ma a ben vedere chiarissime quanto al risultato, una serie di pesanti modifiche delle opere abusive già realizzate, fatte di demolizioni e riempimenti ( di portici e terrazza, trasformati in locali chiusi, nell’innalzamento dell’altezza per potere trasformare in locale tecnico locali costruiti come abitabili etc.).
2. Per giurisprudenza pacifica della Suprema Corte e del CdS è illegittimo il permesso in sanatoria parziale o subordinato all'esecuzione di opere: l'accertamento della doppia conformità di cui all’art. 36 cit., presuppone infatti che le opere siano state già realizzate e che esse siano integralmente corrispóndenti alla disciplina urbanistica vigente (tra le altre Cass. III del 18/02/2009, n. 6910 : nella specie, il Tribunale, accertava l'illegittimità del rilasciato permesso in sanatoria, trasmettendo gli atti alla Procura della Repubblica, potendo essere integrati gli estremi del reato di cui all'art 323 c.p.; Cass. Sez. III n. 51013 del 29 dicembre 2015.
3. E’ opportuno far presente che la Cassazione non esita a ravvisare il reato abuso d’ufficio, ex art. 323 c.p., nella condotta del sindaco e dei funzionari comunali che deliberatamente omettano di dare esecuzione all'ordinanza di demolizione di un immobile al fine di procurare un indebito vantaggio ai proprietari (Cass. VI 22.1.2010: “Integra il delitto di abuso d'ufficio la condotta del sindaco che ometta intenzionalmente di attivare le specifiche procedure di garanzia atte a porre rimedio alla mancata esecuzione dolosa da parte dei funzionari comunali, competenti per legge in materia di violazioni edilizie, di un'ordinanza di demolizione di un immobile”; Cass. III n. 38133 del 25.8.2011 : la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa di abuso d'ufficio, non richiede l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, perché l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa -Fattispecie in tema di illiceità nel rilascio di permessi di costruzione in zone vincolate, in cui la Corte ha affermato che la volontà di favorire non deve essere necessariamente frutto di un previo contatto illecito col privato, potendo rientrare più genericamente in una decisione favorevole all'edificazione).
4. Può ancora rievocarsi la giurisprudenza del CdS in ordine ai dovere di esercizio dei poteri del comune in funzione repressiva e di riassetto del territorio : “l'esercizio dei poteri repressivi del Comune in ordine agli abusi edilizi non è soggetto ad alcun termine di decadenza o di prescrizione”. Ne consegue che i provvedimenti del Comune, come ad esempio quello di demolizione del manufatto abusivo e di ripristino dello stato dei luoghi, possono essere emanati in qualsiasi tempo perché sono relativi ad illeciti di carattere permanente (Cons. St., Sez. V, 24 marzo 1998, n. 345; Sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162, e 2 maggio 2005, n. 2045, Cons. St. , V, n. 6984/09; CdS 2.11.2011 n. 5838 . I principi di fondo, concernenti la natura e la durata dell'illecito amministrativo e i correlativi poteri doveri della p.a. (e le differenze con l'illecito penale), che sorreggono siffatte enunciazioni sono ben esposti nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 novembre 2003, sentenza n. 7047 : “Per quanto concerne il momento in cui può dirsi cessata la permanenza per gli illeciti amministrativi in materia urbanistica edilizia e paesistica, è stato precisato che, mentre per il diritto penale rileva la condotta commissiva (sicché la prescrizione del reato inizia a decorrere dalla ultimazione dell'abuso), per il diritto amministrativo si è in presenza di un illecito di carattere permanente, caratterizzato dall'omissione dell'obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con l’ulteriore conclusione che se l'Autorità emana un provvedimento repressivo (di demolizione, ovvero di irrogazione di una sanzione pecuniaria), non emana un atto «a distanza di tempo» dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente”-Cfr., C.d.S., Sez. VI, 12 maggio 2003, n. 2653; 30 ottobre 2000, n. 5851; Ad. Generale 11 aprile 2002, n. 4/Gab. e n. di Sezione 2340/2001).
N. 253/2016 Reg. camerale
TRIBUNALE DI PALERMO
SEZIONE III PENALE II Giudice, dottoressa Marina Petruzzella;
sull'istanza di revoca dell'esecuzione dell’ordine di demolizione di immobili, disposta con la sentenza del Tribunale di Palermo, sezione distaccata di Carini, del 23 maggio 2012, presentata a favore di XXXXX e XXXXXXX, difesi dall'avv.toXXXXX;
a scioglimento della riserva di cui all'udienza del 25 ottobre 2016;
OSSERVA
L'istanza è infondata.
Con atto del 23 marzo 2015 i ricorrenti hanno avanzato incidente di esecuzione davanti a questo Tribunale, chiedendo la revoca dell'ordine di demolizione, disposto con la sentenza del 23 maggio 2012 del Tribunale di Palermo, sezione distaccata di Carini, confermata dalla Corte d'Appello di Palermo con sentenza dell'I ottobre 2014 (irrevocabile il 22.11.2014). L’istanza in esame si fonda sulla circostanza che i ricorrenti in data 13 dicembre 2013 hanno ottenuto dal responsabile pro tempore dell’ufficio tecnico del Comune di Carini la concessione edilizia in sanatoria n. 201/2013, rilasciata ai sensi dell'articolo 36 DPR 380/2001 (ex articolo 13 legge naz. 47 del 1985), che avrebbe sanato gli abusi e reso quindi inefficace il predetto ordine giudiziale di demolizione .
Ciò posto, va preliminarmente rilevato che le enunciate sentenze -quella del Tribunale e quella di conferma della Corte d’Appello- hanno confermato la sussistenza, al momento del giudizio, dei reati di abuso edilizio e le altre contravvenzioni satellitari pure contestate, rilevando che dette violazioni consistono nella costruzione di “tre casette a due elevazioni fuori terra”, realizzate in un terreno destinato a verde agricolo di proprietà dei signori XXX e XXX, in contrada Granatelli a Carini; in particolare due dei manufatti furono realizzati del tutto abusivamente e il terzo in difformità della concessione edilizia.
Il Tribunale pertanto ha riconosciuto la responsabilità penale e condannato i predetti alla pena di mesi nove e giorni 10 di arresto lo e di euro 16.000 di ammenda ciascuno, concedendo loro la sospensione condizionale della pena subordinata alla demolizione delle opere abusive entro 120 giorni al passaggio in giudicato della sentenza. Poi, davanti alla Corte d’Appello gli interessati hanno sostenuto l'assenza della prova di essere stati loro i committenti delle opere abusive, adducendo che non sarebbe stato sufficiente a tal proposito la prova di essere i proprietari del terreno su cui erano state edificate le tre casette.
Nella presente sede XXX e XXX non mettono più in discussione il contenuto della pronuncia della Corte d'Appello, che ha confermato la loro condanna in ordine ai plurimi abusi edilizi consumati (divenuta peraltro irrevocabile), ma sostengono che la concessione in sanatoria rilasciata loro, si ripete, il 13 dicembre 2013 dal Comune di Carini- Ripartizione Abusivi Edilizi, avrebbe reso inattuale l'ordine di demolizione confermato dalla Corte d'Appello.
Ma, rileva il giudice, il suddetto atto di sanatoria, emesso in favore dei signori XXX e XXX il 16 dicembre del 2013, da parte del capo ripartizione VIII del Comune di Carini, nell’esercizio del poteri conferiti ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001, presenta una serie di vistose contrarietà alla legge, alcune rilevabili dalla mera lettura del testo dell’atto stesso, altre, ancora più gravi, emerse dalle dichiarazioni rese in questo procedimento, alle udienze del 22 marzo e del 25 ottobre 2016, dal teste XXX, dell’ufficio tecnico del Comune di Carini, e di cui oltre.
Precisamente, nel corso di questo procedimento il giudice in origine designato, rilevando degli aspetti poco chiari nel contenuto dell’atto del 13 dicembre 2013, all’udienza del 30 giugno 2015 ha disposto e poi espletato all'udienza del 22 marzo 2016 l'audizione testimoniale del predetto, in qualità di rappresentante dell’ufficio tecnico del Comune. Il teste all’udienza del 22 marzo 2016 ha riferito che nel 2006 i coniugi XXX avevano chiesto la concessione edilizia per un fabbricato di civile abitazione –protocollo 18688 del 2006- e successivamente presentavano istanza di varianti a questa richiesta, che riguardava non più uno ma ben tre fabbricati, e che in ordine a quest’ultima istanza si perfezionava una “concessione autoassentita” ( “e quindi i fabbricati divenivano tre”) . Ancora, ha aggiunto il teste, i signori XXX durante l’esecuzione dei lavori non rispettavano le concessioni perfezionatesi , poiché costruivano i fabbricati in difformità ad esse (sostanzialmente trasformavano un magazzino in abitazione e allargavano il volume delle altre due case; ndg). Ciò veniva denunciato dalla polizia municipale e pertanto l’ufficio tecnico del Comune di Carini emetteva ordinanza di demolizione (seguiva il sequestro preventivo disposto dal GIP di Palermo il 6.11.2009; ndg.; vedasi documentazione allegata alla istanza di sanatoria e istanza di sanatoria prodotte dal difensore ). Successivamente, ha ancora ricordato il teste, i XXX presentavano un’istanza di concessione in sanatoria ex art. 36 DPR 380/2001; dopo di che, poiché gli immobili erano stati anche sequestrati (col provvedimento del Gip), ottenevano dal Tribunale un dissequestro temporaneo per potere ripristinare lo stato dei luoghi e, successivamente a quest’ultimo atto, il Comune di Carini concedeva loro la concessione in sanatoria di data 13 dicembre 2013, ai sensi dell’art. 36 cit.. Il teste però, all’udienza del mese di marzo di 2016, alla domanda del giudice se i ricorrenti avessero adempiuto le prescrizioni dettate dall’atto di sanatoria del 13 dicembre 2013 ha affermato di non potere rispondere e in sostanza di non sapere se vi sia stato un sopralluogo disposto dal suo ufficio, diretto ad accertare lo stato dei luoghi, e pertanto si è impegnato a documentarsi, in modo da poterne riferire ad un successiva udienza.
Quindi lo stesso teste, sentito all’udienza del 25 ottobre 2016, ha aggiunto che nel 2009 la polizia municipale di Carini ha nuovamente segnalato le tre costruzioni abusive e che a seguito di dette segnalazioni l’ufficio tecnico medesimo ha emesso sia un’ordinanza di sospensione dei lavori che le ordinanze di demolizione “nel periodo successivo”, ed ha ribadito, dopo apposita domanda del giudice, che effettivamente l’ultimo ordine di demolizione è del 2009 e che l’istanza di sanatoria è stata presentata dai XXX il 31 ottobre 2012, ben oltre il termine dei 90 giorni dall’ordine di demolizione di cui all’art. 31 comma terzo DPR 380/2001 (così si è espresso il teste : “effettivamente le ordinanze sono del 2009 l’istanza di sanatoria del 2012, questo è quello che leggo”).
Incidentalmente va rilevato da parte del giudice che trascorsi 90 dall’ordine di demolizione senza che l’interessato abbia eseguito la demolizione e la rimessione in pristino, ai sensi dell’art. 31 comma terzo del DPR 380/2001, il Comune diventa ex lege proprietario dell’immobile abusivo e dell’area di sedime. Infine il teste si è limitato a dichiarare che non si occupa di rilascio di concessioni e, rispondendo a domanda del difensore, ha affermato di non essere in grado di dare una interpretazione dell’atto concessorio in questione.
Rileva il giudice che l'istanza qui in esame non ha alcun pregio, in quanto la concessione del 16 dicembre 2013 rilasciata dal Comune di Carini facendo riferimento all’art. 36 DPR 380/2016 appare palesemente illegittima, poiché non si limita, come dovrebbe in base all’unica funzione che detto tipo di atto può rivestire, a prendere atto del fatto che le opere al momento in cui furono costruite e al momento della domanda fossero effettivamente conformi alla legge (e che l’unica violazione fosse di natura formale, consistente cioè nella mancata richiesta preventiva della concessione all’ufficio comunale competente ), ma al contrario autorizza, e per di più attraverso l’uso di espressioni linguistiche non lineari ma a ben vedere chiarissime quanto al risultato, una serie di pesanti modifiche delle opere abusive già realizzate, fatte di demolizioni e riempimenti ( di portici e terrazza, trasformati in locali chiusi, nell’innalzamento dell’altezza per potere trasformare in locale tecnico locali costruiti come abitabili etc.; cnfr. relazione tecnica cit. e concessione in sanatoria). In sostanza in palese violazione della previsioni dell’art. 36 DPR 380/2001 l’atto è diretto -in base a quanto si ricava dal medesimo e dal suo coordimento con la relazione tecnica allegata alla istanza di sanatoria, sottoscritta dal geometra XXX, del 10.12 2012- a realizzare la conformità delle tre costruzioni abusive alla destinazione urbanistica dell'area e alle relative prescrizioni di legge.
In particolare l'atto di concessione in sanatoria del 13 dicembre 2013, sottoscritto dall'istruttore tecnico geometra XXX e dal capo ripartizione geometra XXXX, sotto il titolo "oggetto della concessione" dichiara le opere oggetto della concesse : "consistenti in
-per il fabbricato destinata a magazzino al piano terra nella realizzazione di una massicciata e battuto di calcestruzzi, per innalzare interamente il piano di calpestio di 60 cm, ottenendo così un 'altezza tra pavimento e intradosso del solaio pari a 2,10 metri e destinando interamente il piano terra stesso a locale tecnico. Al piano primo demolizione delle pareti che hanno chiuso il portico il terrazzo scoperto ad est, fino a ridurli ad un 'altezza di 1 m, per ripristinare lo stato originario, di cui alla concessione autoassentita;
per i due fabbricati destinati a civile abitazione, al piano terra realizzazione di una massicciata e battuto di calcestruzzo per innalzare interamente il piano di calpestio dì 60 cm, ottenendo così un 'altezza tra pavimento intradosso del solaio pari a 2 m 10 destinato interamente il piano terra stesso locale tecnico. Al piano primo verranno demolite le pareti abusive del portico del terrazzo destro fino ad una quota di 1 m dal pavimento allo scopo di trasformarlo in portico".
Ancora più anomalo, rileva infine il giudice, ed atto a confondere le acque, appare la subordinazione, fatta sotto l’art. 6 dello stesso atto concessorio (intitolato “Prescrizioni speciali”), dell’attività edificatoria autorizzata per il completamento dell’edificio, alla presentazione dei relativi titoli abilitativi.. , e ai provvedimenti di dissequestro da parte dell'autorità giudiziaria competente (su di esse lo stesso teste XXX, a specifica domanda del giudice, ha dichiarato di non essere in grado di dare spiegazioni).
E' appena il caso di ricordare che per giurisprudenza pacifica della Suprema Corte e del CdS è illegittimo il permesso in sanatoria parziale o subordinato all'esecuzione di opere: l'accertamento della doppia conformità di cui all’art. 36 cit., presuppone infatti che le opere siano state già realizzate e che esse siano integralmente corrispóndenti alla disciplina urbanistica vigente (tra le altre Cass. III del 18/02/2009, n. 6910 : nella specie, il Tribunale, accertava l'illegittimità del rilasciato permesso in sanatoria, trasmettendo gli atti alla Procura della Repubblica, potendo essere integrati gli estremi del reato di cui all'art 323 c.p.; Cass. Sez. III n. 51013 del 29 dicembre 2015 : Deve escludersi la possibilità della cosiddetta sanatoria condizionata, caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati alla esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, poiché tali provvedimenti devono ritenersi illegittimi, in quanto l'articolo 36 d.P.R. 380\01 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la doppia conformità debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria. Inoltre, il rilascio del provvedimento consegue ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale -il giudice non considera la concessione illegittima, rigettando la richiesta di sospensione e di revoca dell'ordine di demolizione; il giudice dell'esecuzione deve, si, verificare il permanere della incompatibilità degli ordini in questione con atti amministrativi, nondimeno, il rilascio del permesso in sanatoria non determina automaticamente la revoca dell'ordine di demolizione e di riduzione in pristino, dovendo il giudice stesso, comunque, accertare la legittimità sostanziale del titolo, sotto il profilo della sua conformità alla legge (tra le tante, Cass. pen. III n. 144 del 30.1.2003-).
E’ opportuno far presente che la Cassazione non esita a ravvisare il reato abuso d’ufficio, ex art. 323 c.p., nella condotta del sindaco e dei funzionari comunali che deliberatamente omettano di dare esecuzione all'ordinanza di demolizione di un immobile al fine di procurare un indebito vantaggio ai proprietari (Cass. VI 22.1.2010: “Integra il delitto di abuso d'ufficio la condotta del sindaco che ometta intenzionalmente di attivare le specifiche procedure di garanzia atte a porre rimedio alla mancata esecuzione dolosa da parte dei funzionari comunali, competenti per legge in materia di violazioni edilizie, di un'ordinanza di demolizione di un immobile”; Cass. III n. 38133 del 25.8.2011 : la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa di abuso d'ufficio, non richiede l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, perché l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa -Fattispecie in tema di illiceità nel rilascio di permessi di costruzione in zone vincolate, in cui la Corte ha affermato che la volontà di favorire non deve essere necessariamente frutto di un previo contatto illecito col privato, potendo rientrare più genericamente in una decisione favorevole all'edificazione).
Può ancora rievocarsi la giurisprudenza del CdS in ordine ai dovere di esercizio dei poteri del comune in funzione repressiva e di riassetto del territorio : “l'esercizio dei poteri repressivi del Comune in ordine agli abusi edilizi non è soggetto ad alcun termine di decadenza o di prescrizione”. Ne consegue che i provvedimenti del Comune, come ad esempio quello di demolizione del manufatto abusivo e di ripristino dello stato dei luoghi, possono essere emanati in qualsiasi tempo perché sono relativi ad illeciti di carattere permanente (Cons. St., Sez. V, 24 marzo 1998, n. 345; Sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162, e 2 maggio 2005, n. 2045, Cons. St. , V, n. 6984/09; CdS 2.11.2011 n. 5838 . I principi di fondo, concernenti la natura e la durata dell'illecito amministrativo e i correlativi poteri doveri della p.a. (e le differenze con l'illecito penale), che sorreggono siffatte enunciazioni sono ben esposti nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 novembre 2003, sentenza n. 7047 : “Per quanto concerne il momento in cui può dirsi cessata la permanenza per gli illeciti amministrativi in materia urbanistica edilizia e paesistica, è stato precisato che, mentre per il diritto penale rileva la condotta commissiva (sicché la prescrizione del reato inizia a decorrere dalla ultimazione dell'abuso), per il diritto amministrativo si è in presenza di un illecito di carattere permanente, caratterizzato dall'omissione dell'obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con l’ulteriore conclusione che se l'Autorità emana un provvedimento repressivo (di demolizione, ovvero di irrogazione di una sanzione pecuniaria), non emana un atto «a distanza di tempo» dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente”-Cfr., C.d.S., Sez. VI, 12 maggio 2003, n. 2653; 30 ottobre 2000, n. 5851; Ad. Generale 11 aprile 2002, n. 4/Gab. e n. di Sezione 2340/2001).
La somma di anomalie registrate nel caso di specie e in particolare di indici di una volontà -da parte di chi, presso l’ufficio tecnico del comune di Carini, ha gestito nel suo complesso la pratica amministrativa in oggetto e da parte dei responsabili della concessione in sanatoria del 13 dicembre 2013- di omettere deliberatamente le obbligatorie attività di controllo e repressive, di cui agli artt. 27 e segg. del t.u. urbanistica, DPR 380/2001 (gravanti sul dirigente dell’ufficio tecnico del Comune e in via sostitutiva sulla Regione) e di favorire i privati interessati e le loro continuate attività edificatorie abusive, fa si che il presente provvedimento sia trasmesso al Procuratore della Repubblica di Palermo, per le determinazione di sua competenza, insieme e agli atti contenuti nel fascicolo, tra cui in particolare gli atti riguardanti i processi davanti al Tribunale e la Corte d’Appello, che hanno accertato gli abusi edilizi e confermato la demolizione, e la pratica di sanatoria, prodotti dal difensore, ed altresì le trascrizioni della deposizione resa alle udienze del 22 marzo e del 25 ottobre 2016 dal teste Giovanni Giambanco, sentito in qualità di delegato dell’Ufficio Tecnico del Comune di Carini.
PQM
Rigetta l'istanza.
Dispone la trasmissione degli atti alla Procuratore della Repubblica in sede, per le determinazioni di sua competenza, anche in ordine all’illegittimità della concessione edilizia ai sensi dell'alt. 36 DPR 380/2001, n. 201/2013 del Comune di Carini, di data 16 dicembre 2013, rilasciata a favore di XXX e XXX, come esattamente in motivazione.
Palermo 7 dicembre 2016 II Giudice
dott.ssa Marina Petruzzella
