TAR Lombardia (MI) Sez. II n. 517 del 17 marzo 2016
Urbanistica.Convenzioni urbanistiche e modifica unilaterale

Non è consentito al Comune di incidere unilateralmente su singole previsioni della convenzione urbanistica, potendo l’Amministrazione soltanto valersi, in presenza dei relativi presupposti, della facoltà di recesso dall’accordo per “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, salva la corresponsione di un indennizzo, ai sensi dell’articolo 11, comma 4, della legge n. 241 del 1990 . La possibilità di una modificazione unilaterale del contenuto della convenzione urbanistica è stato escluso anche nel caso in cui l’integrazione delle previsioni dell’accordo fosse resa necessaria da vicende sopravvenute, che non permettevano l’attuazione di quanto originariamente stabilito.

N. 00517/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02019/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2019 del 2014, proposto da:
Idea Fimit SGR s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Greco, Manuela Muscardini, Gian Paolo Menzani e Marco Salina, con domicilio eletto presso lo studio degli avv. Guido Greco e Manuela Muscardini in Milano, Piazzale Lavater, 5;

contro

Comune di Peschiera Borromeo, rappresentato e difeso dall'avv. Adriano Pilia, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Milano, Viale Bianca Maria, 10;

nei confronti di

Mapei s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Laura Giovanna Squinzi, Mario Bassani, Mara Boffa e Cristina Bassani, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, Piazza Borromeo, 12;
Sviluppo Edilizio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Bardelli e Maria Alessandra Bazzani, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, Via Visconti di Modrone, 12;
Immobiliare Santilo s.r.l., non costituita in giudizio;
San Giuseppe Società Cooperativa Edilizia, non costituita in giudizio;
Cooperativa Edilizia Dante, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera n. 68 del 28 novembre 2013, comunicata all'esponente con nota prot. 1408 del 16 gennaio 14, con cui il Consiglio Comunale di Peschiera Borromeo ha espresso “la volontà di retrocedere agli operatori -salve esigenze di garanzia- l'area di mq.19.995 (area parco + area scuola materna), monetizzando mq 11.165 di aree per urbanizzazione secondarie allo stesso valore stabilito nella convenzione urbanistica di € 165/mq. e quindi con il pagamento al Comune di € 1 842.225,00, a tale somma va aggiunto anche il costo della scuola materna come stimato in €. 1 826.385,00, nonché € 527 984,63 a titolo di contributi urbanistici non assolti. Dalla somma dei predetti importi sono, infine, detratti Euro 553.575,00 per monetizzazioni versate in eccedenza. Con un risultato utile per il Comune pari complessivamente a € 3.643.019,60 (€ 1 842.225,00 + € 1 826.385,00 + 527 984,63 + 553.575,00)”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Peschiera Borromeo, di Mapei s.p.a. e di Sviluppo Edilizio s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Idea Fimit SGR s.p.a. (di seguito anche: Idea Fimit) è una società di gestione del risparmio che gestisce il fondo denominato “Atlantic 6 – Fondo Comune di Investimento immobiliare speculativo di tipo chiuso”.

Con atto notarile in data 21 luglio 2008, la società ha acquistato la maggior parte delle aree facenti parte del Programma Integrato di Intervento “P.I.I. Bellaria”, subentrando al proponente originario, Immobiliare Santilo s.r.l. In particolare, Idea Fimit è subentrata nella titolarità dei lotti 1 e 2 e negli obblighi di realizzazione del parco pubblico e della scuola materna.

Con deliberazione del Consiglio comunale n. 52 del 30 ottobre 2012 (doc. 4 della ricorrente), il Comune ha disposto l’annullamento parziale in autotutela del P.I.I. Bellaria, ritenuto affetto da una serie di illegittimità, attinenti: all’omissione della valutazione ambientale strategica; alla violazione della disciplina in materia di inquinamento acustico (ciò in relazione alla localizzazione della scuola materna e del parco urbano, e con riferimento sia alle fonti sonore riconducibili alle infrastrutture stradali, sia all’insediamento industriale di Mapei s.p.a. – di seguito anche: Mapei – prossimo all’ambito oggetto della lottizzazione); alla violazione della normativa in materia di prevenzione dei rischi di incidente rilevante e da esplosione (ancora in relazione alla localizzazione del parco urbano e in parte anche con riferimento alla localizzazione della scuola materna e di alcuni edifici residenziali, a causa della vicinanza dell’insediamento industriale di Mapei); alla sussistenza di ulteriori profili di illegittimità relativi alle deliberazioni di Consiglio comunale e di Giunta comunale che avevano modificato il P.I.I. approvato e il P.R.G. in rapporto anche a parametri edilizi e urbanistici, quale l’altezza degli edifici.

La deliberazione ha, in particolare, disposto l’annullamento del P.I.I. relativamente “alla previsione delle aree e delle opere a parco urbano pubblico ed a scuola materna previste in progetto (...)” e “alla previsione inerente l’edificazione del lotto 2 (...)”. Ha, invece, stabilito “Di soprassedere dall’annullamento del PII relativamente agli edifici privati compresi nei lotti 1 e 3 (...)”.

Il provvedimento è stato impugnato da Idea Fimit con ricorso proposto innanzi a questa Sezione. Il giudizio si è concluso con la sentenza n. 2093 del 30 agosto 2013, che ha respinto il ricorso e ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale di Mapei. Avverso tale pronuncia è attualmente pendente il giudizio d’appello.

2. Con successiva deliberazione n. 68 del 28 novembre 2013, il Consiglio comunale di Peschiera Borromeo è intervenuto al fine di riassestare gli squilibri in termini di standard urbanistici derivanti dal “(...) venir meno della scuola materna e del parco urbano pubblico, con riferimento all’aggravio indotto dal volume realizzato nei lotti 1 e 3”.

In questa prospettiva, è stata disposta:

- la retrocessione agli operatori delle aree a standard già cedute per la realizzazione della scuola e del parco;

- la monetizzazione del fabbisogno di aree a standard per opere di urbanizzazione secondaria necessarie in relazione alla parte residua del P.I.I.;

- l’addebito agli operatori del costo della scuola materna.

Operati i conteggi relativi a tali operazioni – e tenuto conto di ulteriori importi a debito degli operatori, per contributi non assolti, e a loro credito, per monetizzazioni versate in eccedenza – il Comune ha quindi previsto un introito a proprio favore per il complessivo importo di euro 3.643.019,60.

3. La deliberazione è stata impugnata da Idea Fimit mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto nella presente sede giurisdizionale a seguito dell’opposizione della controinteressata Mapei.

Con il ricorso è stato allegato che:

I) la deliberazione del Consiglio comunale avrebbe inammissibilmente preteso di incidere, in via autoritativa e dunque unilaterale, su una convenzione urbanistica ormai perfezionata e che ha già prodotto effetti traslativi, non eliminabili se non mediante una nuova pattuizione tra le parti ovvero ricorrendo ad appositi rimedi giurisdizionali;

II) la scelta di operare la monetizzazione delle aree a standard sarebbe di per sé censurabile sotto un duplice profilo: (a) anzitutto, l’Amministrazione non avrebbe illustrato le ragioni per cui ha preferito tale soluzione rispetto alla cessione di aree in loco, con ciò violando la disciplina normativa in materia e, in particolare, l’articolo 90, comma 4 della legge regionale n. 12 del 2005, che espressamente impone di motivare l’opzione in favore della monetizzazione; (b) la determinazione assunta sarebbe, inoltre, contraddittoria rispetto ad altri provvedimenti comunali e, in particolare, rispetto all’ordinanza contingibile e urgente con cui lo stesso Comune ha imposto a Idea Fimit la realizzazione di interventi volti a rendere pienamente fruibili le aree già destinate alla realizzazione della scuola e del parco: una volta divenuta possibile l’edificazione su tali terreni, verrebbe meno, infatti, la ragione che giustifica la retrocessione degli stessi e la correlativa monetizzazione degli standard;

III) in subordine, la deliberazione impugnata sarebbe illegittima anche perché non sarebbero state minimamente indicate le ragioni per cui il Consiglio comunale ha ritenuto di preferire la monetizzazione delle aree a standard rispetto all’alternativa, parimenti posta al vaglio dell’Organo deliberante, consistente nell’individuazione di altre aree da destinare a opere di urbanizzazione secondaria nello stesso ambito oggetto del P.I.I.;

IV) ancora in via subordinata, emergerebbero errori nei calcoli operati dal Comune al fine di determinare gli importi posti a carico degli operatori;

V) infine, la deliberazione impugnata sarebbe affetta anche da illegittimità derivata rispetto ai provvedimenti di adozione e di approvazione dell’annullamento parziale del P.I.I., per i medesimi vizi già prospettati dalla ricorrente in occasione dell’impugnazione di tali provvedimenti.

4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Peschiera Borromeo e Mapei.

5. In prossimità dell’udienza pubblica la difesa comunale ha depositato agli atti del giudizio copia della deliberazione del Consiglio comunale n. 8 del 26 febbraio 2015 (doc. 13 dell’Amministrazione resistente), con la quale – in esito al procedimento avviato con deliberazione della Giunta comunale n. 166 in data 8 settembre 2014 – l’Organo ha ritenuto “di esprimere, in via di autotutela (...), la propria possibile valutazione positiva in merito all’annullamento della deliberazione di C.C. n. 68 del 28/11/2013”.

La deliberazione impugnata nel presente giudizio non è stata, tuttavia, rimossa in autotutela, ma l’Amministrazione comunale ha evidenziato i possibili profili di illegittimità della stessa, dando mandato al Sindaco, con delega all’urbanistica, e all’Assessore all’ambiente di assumere le iniziative necessarie al fine di individuare soluzioni condivise riguardanti le cessioni di aree e la realizzazione delle opere pubbliche sostitutive di quelle originarie.

6. All’udienza pubblica del 15 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato, per le ragioni che di seguito si espongono.

8. Con la deliberazione impugnata, il Consiglio comunale di Peschiera Borromeo è intervenuto allo scopo di “riassestare” gli obblighi posti a carico delle parti dalla convenzione urbanistica accessoria al P.I.I. Bellaria, a seguito del parziale annullamento in autotutela del piano.

Occorre, pertanto, anzitutto vagliare le censure con le quali la parte ricorrente allega – nel primo motivo di ricorso – l’illegittimità di un intervento del Comune volto a modificare unilateralmente i contenuti della convenzione.

Al riguardo, è da tenere presente che, secondo l’unanime orientamento della giurisprudenza, le convenzioni urbanistiche rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990 (ex multis: Cass. civ., Sez. I, 28 gennaio 2015, n. 1615; Cass., SS.UU., 9 marzo 2012, n. 3689).

Quanto alla natura di tali accordi, e al ruolo che in essi gioca l’autonomia negoziale, è stato evidenziato che “La giurisprudenza si è oramai orientata nell’affermare, all’interno delle convenzioni di urbanizzazione, la prevalenza del profilo della libera negoziazione. Infatti, si è affermato (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 33; Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4015) che, sebbene sia innegabile che la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile” (così Cons. Stato, Sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2040).

La giurisprudenza ha, poi, affermato che dalla natura contrattuale del rapporto instaurato con il privato in virtù della convenzione urbanistica discende, quale necessario corollario, il carattere vincolante per entrambe le parti dell’accordo e il divieto per l’Amministrazione di apportarvi modifiche unilaterali (Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 351; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. giurisdiz., 1 febbraio 2001, n. 20).

In linea con tali coordinate ermeneutiche, questa Sezione ha avuto modo di affermare che non è consentito al Comune di incidere unilateralmente su singole previsioni della convenzione urbanistica, potendo l’Amministrazione soltanto valersi, in presenza dei relativi presupposti, della facoltà di recesso dall’accordo per “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, salva la corresponsione di un indennizzo, ai sensi dell’articolo 11, comma 4, della legge n. 241 del 1990 (TAR Lombardia, Sez. II, 3 aprile 2014, n. 879).

La possibilità di una modificazione unilaterale del contenuto della convenzione urbanistica è stato escluso anche nel caso in cui l’integrazione delle previsioni dell’accordo fosse resa necessaria da vicende sopravvenute, che non permettevano l’attuazione di quanto originariamente stabilito.

In particolare, la Sezione ha ritenuto che, laddove la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione del privato contraente non possa più essere adempiuta nei modi convenuti, a causa della sopravvenuta modifica, mediante variante urbanistica, del territorio interessato dalla lottizzazione, la possibilità di sostituire l’obbligazione originaria con una nuova obbligazione non possa essere attuata senza il consenso della parte obbligata. Sulla scorta di tali considerazioni, è stato, quindi, condivisibilmente affermato che “Deve, pertanto, reputarsi illegittima la pretesa del Comune di attuare unilateralmente la sostituzione dell’oggetto dell’obbligazione originariamente assunta dalla parte lottizzante, mediante ri-localizzazione delle aree da cedere per urbanizzazioni, trattandosi di novazione oggettiva dell’obbligazione originaria che richiede, ai sensi degli artt. 1230 e ss. c.c., l’accordo delle parti” (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 5 luglio 2011, n. 1760, confermata da Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1307).

E, al riguardo, deve pure tenersi presente che – in sede di giudizio di ottemperanza promosso ai sensi dell’articolo 112, comma 5 cod. proc. amm. – la Sezione ha chiarito la portata del giudicato formatosi sulla sentenza da ultimo citata, affermando che, a fronte dell’impossibilità di adempiere la prestazione nei modi convenuti, fosse rilevabile un obbligo, gravante su entrambe le parti, di negoziare secondo buona fede la necessaria ridefinizione dell’oggetto dell’obbligazione del privato (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 5 agosto 2015, n. 1883).

9. Venendo al caso oggetto del presente giudizio, deve rilevarsi che le previsioni dell’originaria convenzione urbanistica sono divenute in parte non più attuabili nel modo stabilito, a seguito del parziale annullamento in autotutela del P.I.I.

Per effetto dell’annullamento, non è più possibile realizzare le edificazioni private del lotto 2 e, inoltre, è stata stralciata la previsione di alcune opere di urbanizzazione secondaria, ossia, in particolare, la scuola materna e il parco pubblico urbano.

Ciò posto, è poco rilevante prospettare e risolvere il delicato problema giuridico attinente alle conseguenze, sul piano della legittimità, della rimozione parziale del P.I.I. rispetto alla convenzione. E invero, sia che l’annullamento in autotutela del piano determini un effetto automaticamente caducante delle previsioni della convenzione, sia che produca un effetto soltanto viziante dell’accordo, è comunque da tenere presente che, dal punto di vista funzionale, la parziale eliminazione del piano determina uno squilibrio delle prestazioni previste dalla convenzione, che trova in esso la propria giustificazione causale: l’accordo non può, infatti, avere esecuzione secondo quanto originariamente previsto, per la parte riferibile alle previsioni pianificatorie eliminate.

10. In una tale situazione, deve escludersi che il riequilibrio del rapporto sinallagmatico, e la riconduzione delle previsioni relative alle opere di urbanizzazione entro i rapporti stabiliti dalla normativa rispetto alle edificazioni private, potessero essere determinati mediante un intervento autoritativo e unilaterale del Comune.

Deve, invece, ritenersi che, al fine di assicurare il necessario rispetto delle previsioni normative in materia di dotazioni di standard in favore delle nuove edificazioni, le parti fossero tenute a rinegoziare secondo buona fede le prestazioni oggetto delle obbligazioni che non potevano più essere adempiute nel modo originariamente convenuto.

11. Alla luce di quanto precede, il primo motivo di ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve disporsi l’annullamento del provvedimento impugnato.

12. Il carattere assorbente della censura permette al Collegio di esimersi dallo scrutinare gli ulteriori motivi.

13. La complessità delle questioni affrontate e il complessivo andamento del giudizio giustificano l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Mario Mosconi, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Floriana Venera Di Mauro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)