Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 472, del 24 gennaio 2013
Ambiente in genere.Impianto di acquacoltura intensiva, V.I.A. propedeutica alla concessione edilizia

Da una logica e coordinata lettura delle disposizioni di rango nazionale (DPR 12 aprile 1996) di attuazione della normativa comunitaria dettata in tema di Valutazione di impatto ambientale (direttiva 85/337/CEE) con quelle regionali di tipo procedurale dettate dalla Regione Puglia (legge 20 gennaio 1998 n.3 ) per dare a sua volta attuazione al citato DPR, può ragionevolmente affermarsi che nella specie sussiste sia il requisito di tipo oggettivo (entità dell’impianto) sia il momento temporale per far rientrare la progettazione dell’opera consistente in impianto di acquacoltura intensiva, nell’ambito applicativo delle norme che impongono la sottoposizione del progetto stesso a verifica di assoggettabilità a VIA. Inoltre, per espressa previsione normativa (art.7 primo comma DPR12 aprile 1996 ) la valutazione di impatto ambientale deve concludersi con il relativo parere prima del rilascio della concessione edilizia. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00472/2013REG.PROV.COLL.

N. 02856/2004 REG.RIC.

N. 09899/2006 REG.RIC.

N. 00535/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2856 del 2004, proposto da: 
Pettolecchia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore, Raffaele Bia, con domicilio eletto presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Comune di Fasano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ottavio Carparelli, Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

sul ricorso numero di registro generale 9899 del 2006, proposto da: 
Comune di Fasano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ottavio Carparelli, Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

contro

Pettolecchia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore, Raffaele Bia, con domicilio eletto presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

sul ricorso numero di registro generale 535/2012, proposto da: 
Pettolecchia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore, Raffaele Bia, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Comune di Fasano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ottavio Carparelli, Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Segreteria Cons. di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13;
Regione Puglia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2856 del 2004:

della sentenza del T.a.r. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: Sezione I n. 08424/2003, resa tra le parti, concernente REVOCA CONCESSIONE EDILIZIA RELATIVA A REALIZZAZIONE IMPIANTO DI PESCICOLTURA

quanto al ricorso n. 9899 del 2006:

della sentenza del T.a.r. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: Sezione I n. 05230/2005, resa tra le parti, concernente CONCESSIONE VARIANTE EDILIZIA PER IMPIANTO DI ACQUACOLTURA - VINCOLO PAESAGGISTISTICO

quanto al ricorso n. 535 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: Sezione I n. 02130/2011, resa tra le parti, concernente ADOZIONE VARIANTE PARZIALE AL PRG VIGENTE RELATIVAMENTE ALLA FASCIA COSTIERA COMUNALE - RIS. DANNO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti l gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Fasano

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Giacomo Valla

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Alla Società Pettolecchia veniva rilasciata dal Comune di Fasano nel 1999 la concessione edilizia n.202/99 per la realizzazione di un impianto di acquacoltura nella frazione Savelletri, località Cala Calmieri , in area ricadente in parte in zona assoggettata al vincolo paesaggistico-ambientale.

La predetta Società nel novembre del 2000 chiedeva quindi al predetto Comune il rilascio di un concessione in variante per opere di modifica al progetto già autorizzato, tra cui l’ampliamento del bacino di lagunaggio e l’eliminazione di 18 vasche destinate al preingresso delle specie marine.

In relazione a tale progetto di variante il Comune adottava nel 2001 e nel 2002 rispettivamente un primo e un secondo atto aventi contenuto interlocutorio che venivano impugnati dalla Società interessata rispettivamente con ricorso introduttivo e atto di motivi aggiunti.

Quindi, con deliberazione n.77 del 6/3/2003 la Giunta Comunale di Fasano opponeva sostanzialmente il proprio diniego in ordine al progetto di variante presentato dalla suindicata Società e il Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale con provvedimento del 14/3/2010 prot. n.37882 disponeva la revoca della concessione edilizia n.202 del 13/5/1999.

Avverso tali atti la succitata Società ( indicata infra Pettolecchia ) proponeva motivi aggiunti e il Tar, in parziale accoglimento del gravame, con sentenza n. 8424/2003 dichiarava illegittimi gli atti impugnati nella misura in cui “non sono sorretti da idonea e coerente motivazione e da adeguata istruttoria” e non rispondono all’obbligo di definire il procedimento di richiesta di variante con provvedimento espresso e motivato”; per il resto, statuendo altresì la permanenza dell’obbligo in capo all’Amministrazione comunale di pronunziarsi sulla richiesta di variante, respingeva la pretesa risarcitoria in ragione della genericità della richiesta.

Pettolecchia ha impugnato con ricorso in appello rubricato al n.2856/2004 tale decisum in alcuni capi , precisamente nella parte in cui è stata ammessa la possibilità in linea generale di revoca della concessione edilizia originaria ed è stata respinta la domanda risarcitoria.

Parte appellante deduce in primo luogo la censura di violazione dell’art.11 del DPR n.380/2001, sostenendo la irrevocabilità del permesso di costruire a suo tempo rilasciato e l’impossibilità per l’Amministrazione di disporre la revoca del titolo ad aedificandum, se non per vizi di legittimità..

Nella specie il Comune avrebbe addotto ragioni di opportunità che invece non sono idonee a giustificare la revoca in via di autotutela ; in ogni caso, assume Pettolecchia, l’autorizzazione edilizia ha natura vincolata e questo esclude la possibilità dell’esercizio di un potere di revoca basato su ragioni discrezionali.

L’appellante poi critica la statuizione del primo giudice di reiezione dalla domanda risarcitoria sostenendo che nella specie la medesima aveva in concreto chiesto la spettanza di un danno da ritardo indicando le voci di danno e i parametri che tipizzano la richiesta risarcitoria in questione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fasano che ha in via preliminare eccepito la improcedibilità dell’appello e comunque la infondatezza del medesimo con riferimento ad entrambi i capi di domanda.

Successivamente il Comune di Fasano con determina dirigenziale n.473 del 2/3/2004 ( in dichiarata presa d’atto della sentenza del Tar Lecce n.8424/03) decideva di sottoporre a procedimento di V.I.A. il progetto di costruzione dell’impianto di acquacoltura intensiva nonché di disporre approfonditi accertamenti in merito agli specifici profili di impatto inquinante degli scarichi derivanti dall’attività di acquacoltura e di adottare la determinazione definitiva sull’istanza di variante edilizia presentata dalla Pettolecchia all’esito del procedimento di V.I.A. e degli ulteriori accertamenti istruttori. Quindi veniva assunta dal Comune la determinazione prot. . 1089 del 3 maggio 2005 recante diniego di rilascio della concessione di variante edilizia richiesta nel novembre del 2000

Pettolocchia impugnava innanzi al Tar per la Puglia , Sezione di Lecce, con ricorso introduttivo e successivo atto di motivi aggiunti entrambe le suindicate le determinazioni dirigenziali comunali

La Società azionava altresì domanda risarcitoria dei danni che avrebbe subito in conseguenza del ritardo nella definizione della pratica edilizia e dell’opposto diniego

Con sentenza n.5230/2005 l’adito Tar ha accolto il ricorso per la parte impugnatoria, in ragione della ritenuta fondatezza dei vizi di incompetenza ed elusione del giudicato, mentre ha rigettato la richiesta di risarcimento del danno, come formulata.

E’insorto avverso tale decisum il Comune di Fasano con l’atto di appello n.9899/2006, deducendo la erroneità delle statuizioni rese dal TAR.

In particolare, viene dedotta la non configurabilità a carico della determinazione dirigenziale impugnata del vizio di incompetenza che tutt’al più può configurasi virtualmente nei confronti del’atto conclusivo del procedimenti di V.I.A. Inoltre, contrariamente a quanto opinato dal primo giudice, al Comune non è precluso di riesaminare funditus la fattispecie, considerata la natura essenziale della variante al progetto originario presentata da Pettolecchia e di rilevare l’esistenza del vizio del mancato espletamento del previo procedimento di V.I.A. che in tal modo invalida la concessione edilizia n.202/99 e impedisce il rilascio dell’autorizzazione in variante .

Sempre secondo la difesa dell’Ente locale, a prescindere dalla conformità urbanistica e dal rilascio a suo tempo dell’autorizzazione paesaggistica , il Comune aveva il dovere di rilevare l’assenza della V.I.A. e tale circostanza costituisce legittimo presupposto per l’adozione del provvedimento di diniego di concessione in variante.

Si è costituito in giudizio per contrastare il gravame del Comune Pettolecchia che ha proposto altresì appello incidentale “ da valere , ove occorra , anche come appello principale”.

In particolare la predetta Società ha contestato la sentenza del Tar Puglia n. 5230/2005 nelle parti relative alle statuizioni con cui detto giudice ha rispettivamente respinto il motivo con cui è stata dedotta la non assoggettabilità a VIA del progetto per cui è causa e respinto la domanda risarcitoria pure avanzata da Pettolecchia che ha così concluso per la riforma in parte qua della sentenza citata, per la reiezione dell’appello principale proposto dal Comune di Fasano e per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno ingiusto ex art.33 dlgs n.80/98.

Intanto il Comune con deliberazione consiliare n.115 del 12 settembre 2006 adottava la variante parziale al PRG relativamente alla fascia costiera comunale, in virtù della quale i suoli di Pettolecchia ricevevano la destinazione urbanistica di “Zona Ev5 di degrado e da riconvertire”, con possibilità di realizzare strutture turistico-ricettive per l’attività di balneazione.

La Società impugnava tale deliberazione innanzi al Tar di Lecce che con sentenza n.2130/2011 rigettava il ricorso e avverso tale decisum , ritenuto errato ed ingiusto è insorta Pettolecchia con ricorso in appello n.535/2012.

A sostegno del proposto gravame, ha riprodotto con un unico, articolato motivo, i profili di doglianza fatti valere in primo grado e cioè:

a) l’elusione delle statuizioni rese dal TAR Lecce con le pregresse sentenze nn. 8424/2003 e 5230/2005 avendo l’Amministrazione proceduto ad adottare la variante a fronte dell’assentibilità dell’intervento appurata dal giudice di primo grado con le suindicate pronunce;

b) la non opponibilità della variante al PRG a Pettolecchia trattandosi di area già interessata da preesistenze edilizie che non potevano essere incise dalle nuove previsioni recate dalla variante;

c) la sussistenza di profili di disparità di trattamento atteso che la stessa tipizzazione prevista per l’area Pettolocchhia non ha riguardato altre aree pure adibite ad impianti per allevamenti di prodotti ittici;

d) la conoscenza da parte del Comune di Fasano della sentenza n.5230/2005 ben prima dell’adozione della variante al PRG e ciò a prescindere che la notificazione della decisione giurisdizionale in questione sia avvenuta o meno

e) l’erroneità della procedura seguita dall’Amministrazione che invece di adottare la variante al PRG avrebbe dovuto dotarsi di PUG ai sensi della legge regionale n.20/2001.

Pettolocchia ha quindi riproposto in appello la domanda risarcitoria articolata in primo grado per ritardo, per illegittimo diniego e per illegittimità dell’adottata variante.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fasano che ha in primo luogo eccepito la inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse e contestato nel merito la fondatezza dei motivi d’appello di cui ha chiesto la reiezione.

Le parti hanno poi prodotto ad illustrazione della ragioni esposte nei tre giudizi introdotti con altrettanti gravami apposite memorie difensive.

All’ odierna udienza pubblica i tre ricorsi sono stati introitati per la decisione.

DIRITTO

I tre appelli in epigrafe indicati vanno riuniti per evidente ragioni di connessione sia soggettiva che oggettiva intercorrenti fra gli stessi.

Il contenzioso di cui ci si occupa pone in rilievo una complessa ed alquanto intricata vicenda che ha riguardato la realizzazione di un impianto di acquacoltura,( sub specie piscicoltura ) della Società Pettolecchia localizzato nella frazione Savelletri, località Cala Calmieri del Comune di Fasano in relazione alla quale sono oggetto di contestazione alcuni atti con cui l’Amministrazione ha definito gli aspetti relativi alla compatibilità urbanistico-edilizia ed ambientale di tale impianto.

Punti fondamentali della controversia sono quelli costituiti rispettivamente dal rilascio ( previo parere favorevole della Commissione edilizia del 23 luglio 1996 ) della concessione edilizia n.202 del 13 maggio 1999 con cui il Comune di Fasano ha autorizzato la realizzazione del progetto della struttura in questione ( ammesso al Programma Comunitario della Pesca ) e dalla presentazione, nel novembre dell’anno 2000, di una istanza di variante in corso d’opera avente ad oggetto opere di modifiche ed ampliamento dell’impianto di pescicoltura di che trattasi.

Ciò preliminarmente precisato, passando all’esame del primo degli appelli in parola ( n.2856/2004), quello rivolto avverso la sentenza Tar Lecce n.8424/2003, il primo giudice ha disposto l’annullamento degli impugnati provvedimenti comunali di revoca della originaria concessione edilizia n.202/99 e di reiezione della domanda di variante in quanto “non sorretti da idonea e coerente motivazione ed di adeguata istruttoria”, rigettando per il resto la domanda di risarcimento del danno da ritardo invocato dalla suindicata Società .

Pettolecchia con l’atto di appello contesta l’esattezza di parte delle statuizioni recate in sentenza e chiede in particolare, che, in riferimento all’impugnato provvedimento di revoca in autotutela, questo giudice, contrariamente a quanto statuito dal TAR affermi la non revocabilità in assoluto della concessione edilizia e quindi l’assenza in radice di un potere di revoca in capo al Comune.

Osserva il Collegio che i rilievi mossi da Pettolecchia possono avere una positiva considerazione ma solo nei sensi che si va ad illustrare e comunque nei soli limiti di apportare al decisum, quanto all’ordito motivazionale su cui si regge alcune precisazioni che valgano ad integrare le ragioni giuridiche già poste a fondamento delle rese statuizioni senza peraltro snaturare la portata effettiva delle stesse.

Ed invero, fermo restando la possibilità di esercitare da parte della P.A i poteri di autotutela volti a rimuovere le determinazioni che si rivelino non rispettose della normativa sia sostanziale sia procedurale che contrassegna la formazione degli atti e comunque non congrue con i principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, è indubbio che la determinazione da assumersi al riguardo deve avere le connotazioni di un atto di annullamento (cfr Con stato Sez. IV 27 gennaio 2012 n.422; idem Sez. V 23 ottobre 2012 n. 5411) .

Peraltro secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale qui pienamente condiviso è necessario, stante la natura tipicamente discrezionale dell’atto di ritiro, che esso sia espressione di una congrua valutazione di tutti gli interessi coinvolti della quale occorre dare atto in sede di corredo motivazionale del provvedimento tutorio che si va ad adottare ( cfr , ex multis, Sez. IV 31 ottobre 2006 n. 6465).

Ora avuto riguardo ai presupposti giustificativi dell’esercizio dello ius poenitendi da parte della P.A., non pare che nella specie si possa fondatamente dolersi dell’operato del Comune prima e delle statuizioni rese in proposito dal TAR

Invero, come rilevasi dalla lettura della parte narrativa della impugnata sentenza il primo giudice ha correttamente censurato l’atto di ritiro, adottato sub specie della revoca, per il fatto che nella specie è mancato un apprezzamento concreto, anche in virtù di un riscontrato difetto di istruttoria in ordine alle ragioni che giustificavano il provvedimento di autotutela, con specifico riferimento ai profili di compatibilità ambientale dell’impianto de quo.

Il fatto che il Comune abbia adottato un atto di revoca anziché un provvedimento di annullamento, ai fini sostanziali non fa mutare la portata delle cose, nel senso che gli elementi di giudizio posti a base dell’adottato provvedimento comunale di ritiro del permesso di costruire in linea teorica ben possono farsi rientrare nello schema paradigmatico di una determinazione di annullamento, fermo restando, naturalmente la verifica della adeguatezza delle motivazioni rese a sostegno dell’atto in parola, risultata, per il vero, all’esame del tribunale territoriale, inadeguata.

Se così è, nella specie vi è stato tutt’al più un utilizzo improprio della tipologia di atto di ritiro ( revoca in luogo di annullamento ) ma al di là del nomen iuris, non si può escludere in capo al Comune la sussistenza di un potere di ritiro dell’ originario atto autorizzativo in presenza della ragioni di fatto e di diritto sopra accennate, fermo restando, s’intende, che lo ius poenitendi nella specie non è stato correttamente esercitato in quanto concretamente affetto dal vizio di difetto di motivazione e di istruttoria, così come esattamente rilevato dal Tar a carico del provvedimento per cui è causa.

Ne deriva che ai fini del dispositivo la sentenza oggetto di impugnativa, in parte qua, rimane immutata , mentre va integrato nei sensi di cui sopra l’ordito motivazionale del decisum, senza che però risulti sostanzialmente mutato “l’ordine delle cose”.

Parte appellante poi ritiene errata la statuizione giurisdizionale contenuta nella sentenza n. 8424/03 con cui viene negato il chiesto riconoscimento del diritto al risarcimento del danno da ritardo “connesso all’interesse pretensivo azionato con la richiesta di concessione edilizia in variante alla concessione n.202/99”.

In ordine a detto capo di domanda Pettolecchia dopo aver sostenuto la sussistenza di una lesione di interessi legittimi pretensivi causativa di danni, cagionata dalla non tempestività con cui l’Amministrazione comunale ha definito il procedimento di autorizzazione in variante attivato dall’interessata e culminato con un provvedimento di diniego annullato dal Tar, ha indicato i criteri di quantificazione del pregiudizio patito, articolati, in particolare su cinque voci di danno, fatti coincidere specificatamente con l’incremento dei costi generali e la lievitazione dei prezzi, il degrado del cantiere conseguente allo stato di inattività, la mancata utilizzazione dell’immobile di proprietà, la mancata ultimazione delle opere prevista in un anno, la mancata fruizione degli utili come indicati nel conto di gestione previsionale.

La pretesa risarcitoria fatta valere in primo grado e qui riproposta si appalesa infondata.

Premesso che la controversia all’esame concerne il caso in cui l’Amministrazione in ordine all’interesse pretensivo ad ottenere il rilascio di concessione in variante ha provveduto in senso negativo in ritardo, ritiene il Collegio che non sia configurabile in capo all’appellante la sussistenza di un danno risarcibile in conseguenza dell’inerzia protratta dal Comune di Fasano nella definizione della istanza di rilascio del titolo de quo .

Nella fattispecie trova applicazione l’orientamento giurisprudenziale dal quale non si ha motivo di discorstarsi, secondo cui non si può attribuire autonomo rilievo risarcitorio alla violazione di un obbligo di comportamento costituito, quest’ultimo dalla tempestiva definizione di un procedimento amministrativo attivato dall’interessato, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse finale, allorchè, come nella specie , il conseguimento del bene della vita non è certo ( Cons. Stato Ad. Pl. 15 settembre 2005 n.7 ).

In particolare, nel caso de quo, la pretesa risarcitoria si fonda su un pregiudizio collegato alla preclusione frapposta dall’Amministrazione alla realizzazione del bene finale e in siffatta ipotesi, avuto riguardo all’interesse pretensivo fatto valere non è possibile effettuare una previsione di esito favorevole di conseguimento dell’utilità in questione e se così è, in assenza della meritevolezza della tutela, non può configurarsi un danno da ritardo risarcibile ( Con stato Sez. VI 15 aprile 2003 n.1945; idem Sez. IV 19 gennaio 2008 n. 248).

Occorre qui richiamare la valenza del principio dispositivo del processo amministrativo cui pure il giudizio risarcitorio deve conformarsi ( cfr Cons. Stato Sez. IV n.248/2008 già citata) secondo cui l’accoglimento della domanda presuppone la valutazione circa la spettanza dell’utilità finale sottesa alla domanda stessa e ciò a mezzo di un giudizio prognostico che nella specie non può in concreto espletarsi.

Invero , l’illegittimità del diniego dell’istanza di concessione in variante viene in rilievo solo in via derivata a seguito della invalidità del presupposto atto di “revoca” della concessione n.202/99, lì dove, l’annullamento del provvedimento di rimozione in autotutela è pronunciato unicamente per il vizio di carenza di motivazione e di difetto di istruttoria, il che vuol dire che nella specie manca del tutto una delibazione, sotto il profilo di giudizio probabilistico, in ordine alla spettanza del bene della vita rappresentato dalla chiesta autorizzazione in variante per cui il ritardo pure fatto registrare dall’Amministrazione a pronunciarsi ( negativamente ) non può assurgere a fatto ingiusto causativo di pregiudizio patrimoniale.

In forza delle suesposte notazioni l’appello in quanto infondato, va respinto.

Viene poi all’esame l’appello contrassegnato dal n.9899/2006 proposto dal Comune avverso la sentenza n.5230/2005 cui accede l’appello incidentale proposto da Pettolocchia nei confronti del detto decisum , in parte qua.

Nel dettaglio con la citata sentenza il TAR ha accolto parzialmente il ricorso proposto dalla predetta Società : da un lato ha rigettato le censure ( primo motivo del gravame ) volte a far valere l’erronea sottoposizione del progetto dell’impianto di acquacoltura alla procedura di verifica di assoggettabilità a V.I.A.ed ha altresì respinto la richiesta risarcitoria; dall’altro lato ha annullato le impugnate determinazioni comunali n.473/2004 e 1089/2005 meglio illustrate in punto di fatto, giudicando la prima illegittima per i profili di incompetenza, avendosi il Comune arrogato attribuzioni in tema di valutazione di impatto ambientale spettanti ad altre Amministrazioni ed altresì invalida la seconda per incongruità e contraddittorietà del diniego opposto in ordine al chiesto rilascio di rilascio di concessione in variante.

Ciò precisato, seguendo i principi statuiti dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la decisione n.4 del 7 aprile 2011, assume precedenza logica la disamina dell’appello incidentale proposto da Pettolecchia almeno nella parte in cui viene contestata la statuizione del TAR di ritenere assoggettabile a verifica di V.I.A,. il progetto di acquacoltura di che trattasi.

L’impugnativa in questione è infondata.

La statuizione della sottoposizione dell’originario progetto di acquacoltura intensiva a verifica di assoggettabilità a V.I.A. affermata dal primo giudice appare pienamente condivisibile stante l’ esatta ed ineccepibile ricostruzione del regime giuridico disciplinante il rapporto giuridico all’esame che depone in termini inequivoci per l’assoggettabilità a tale verifica di un progetto di realizzazione di un impianto del genere di quello qui in rilievo.

Invero, sulla scorta di una logica e coordinata lettura delle disposizioni di rango nazionale ( DPR 12 aprile 1996 ) di attuazione della normativa comunitaria dettata in tema di Valutazione di impatto ambientale ( direttiva 85/337/CEE) con quelle regionali di tipo procedurale dettate dalla Regione Puglia ( legge 20 gennaio 1998 n.3 ) per dare a sua volta attuazione al citato DPR, può ragionevolmente affermarsi che nella specie sussiste sia il requisito di tipo oggettivo ( entità dell’impianto) sia il momento temporale per far rientrare la progettazione dell’opera de qua nell’ambito applicativo delle norme che impongono la sottoposizione del progetto stesso a verifica di assoggettabilità a VIA.

Per espressa previsione normativa ( art.7 primo comma DPR12 aprile 1996 ) la valutazione di impatto ambientale deve concludersi con il relativo parere prima del rilascio della concessione edilizia e tale norma era certamente vigente al momento del rilascio della concessione 202/1999 : dalla piana lettura di detta norma si rileva come sia infondata la tesi difensiva di Pettolecchia di ancorare alla data di presentazione della domanda di rilascio del titolo abilitativo ( ( luglio 1996 ) il momento rilevante per stabilire se l’intervento de quo sia soggetto a verifica di sottoposizione alla procedura della VIA .

Per comodità di trattazione si può procedere alla disamina della pretesa risarcitoria pure riproposta in sede di impugnativa in via incidentale della sentenza n.5230/2005 che tale richiesta ha ritenuto infondata.

Anche per tale capo di domanda la statuizione assunta dal Tribunale territoriale merita conferma sia pure con le precisazioni ed integrazioni di cui infra.

La richiesta di riconoscimento del diritto al danno risarcibile viene in particolare articolata nell’appello incidentale sotto due fondamentali voci

a) come danno da ritardo;

b) come danno da provvedimento illegittimo.

Con riferimento ad entrambi i profili di pregiudizio sopra indicati non vi sono margini perché si possa rilevare dai fatti di causa inerenti il giudizio introdotto con l’appello all’esame un comportamento a carico dell’intimato Comune posto contra ius cui far derivare per l’interessata Società un danno risarcibile.

In relazione alla voce sub a) si osserva come il periodo che potrebbe ritenersi utile ai fini risarcitori è quello che va dal 30 aprile 2004 ( data in cui si è verificato il dissequestro dell’area ) al maggio 2005, nel quale non si rinvengono atti e/o determinazioni di tipo soprassessorio o dilatorio come quelli posti in essere dall’Amministrazione nei precedenti anni 2001,2002 e 2003 già fatti oggetto di impugnativa con l’appello n. 2856/04 e per i quali Pettolecchia ha pure azionato pretesa risarcitoria, non senza rilevarsi come in relazione spatium temporis qui in discussione non sono stati prodotti mezzi idonei a dimostrare il sofferto pregiudizio.

Quanto al preteso danno risarcibile derivante da provvedimento illegittimo, in concreto Pettolecchia invoca l’inverarsi di una ipotesi di responsabilità da contatto amministrativo contrassegnata da una sorta di colpa di apparato amministrativo a carico della P.A.

Ci si trova allora nell’ambito dello schema di responsabilità aquiliana ex art.2043 codice civile applicata all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa per cui in sede di indagine della sussistenza o meno in capo all’Amministrazione di una responsabilità causativa di danno risarcibile occorre fare riferimento ai parametri di valutazione costituiti dai profili di colpa d e di onus probandi propri del paradigma consegnataci dalla nota sentenza della Cassazione n.500/99, come trasfusi nella legge n.205/200( Cons. Stato Sez. IV 3 marzo 2011 n. 1335 ) condizioni queste non rinvenibili nel caso di specie.

Conclusivamente con riferimento ad entrambi i capi di domanda, quello impugnatorio e quello di accertamento, l’appello incidentale proposto da Pettolecchia va respinto, in quanto infondato.

Parimenti infondato si appalesa l’appello principale proposto dal Comune di Fasano.

L’Amministrazione comunale censura in primo luogo la statuizione contenuta nella sentenza n.5230/2005 che rileva a carico dell’impugnata determina comunale n.473/2004 il vizio di incompetenza. , atteso che, a dire di parte appellante, “impregiudicata la competenza ad espletare il procedimento V.I.A., è certamente competente il dirigente comunale a rilevare, in sede di esame della variante in sanatoria , la mancanza di un presupposto essenziale ( appunto la VIA ) e a disporre l’avvio del relativo procedimento” .

La doglianza è priva di fondamento.

Appare fondamentale appurare il contenuto della nota comunale n.473 del 2/3/2004 e al riguardo occorre dare atto che con tale determina il Comune di Fasano stabiliva in concreto di sottoporre il progetto di realizzazione dell’impianto di acquacoltura a V.I.A. e di disporre ulteriori accertamenti in tema di impatto inquinante.

Ciò debitamente precisato, in relazione al contenuto chiaramente dispositivo, non è ravvisabile in capo all’Ente locale suindicato la titolarità del potere di attivare il procedimento di valutazione di impatto ambientale in questione per la semplice ragione che in base alla normativa dettata in subjecta materia dalla Regione Puglia con la legge n.11/2001 l’attività di pescicoltura rientra nella competenza della Regione ( prima ) e della Provincia ( poi ) per cui anche la verifica di assoggettabilità a VIA rimane nell’ambito delle competenze di dette ultime Amministrazioni.

Già si è detto, come sopra già osservato in sede di disamina dell’appello incidentale, che il progetto di realizzazione di un impianto di acquacoltura in linea generale è di principio assoggettabile a verifica della procedura VIA: altra cosa è stabilire qual è l’Amministrazione che in concreto deve attivare tale procedura e nella specie l’esercizio di un siffatto potere esula dalle competenze del Comune.

In altri termini il dirigente comunale che ha adottato la determina n.473/2004 ben poteva rilevare l’avvenuta mancata sottoponibilità dell’impianto de quo a verifica VIA con conseguente rimessione però degli atti alle altre Amministrazioni a ciò competenti, senza procedere, come invece avvenuto, ad attivare autonomamente la procedura di verifica in questione.

In assenza di potere risulta allora anomalo se non singolare e comunque illegittimo che l’Amministrazione comunale con la determina dirigenziale in questione rimetta in discussione un progetto già licenziato cinque anni prima con la concessione n.202/2004 che pure aveva conseguito nel 1994 il previo nulla osta ambientale da parte della Regione Puglia.

Parte appellante poi critica l’impugnato decisum nella parte in cui è stato sancito dal primo giudice la illegittimità del provvedimento dirigenziale n.1089 del 3 maggio 2005 recante diniego di rilascio di connessione edilizia in relazione alla istanza di variante prodotta nel novembre 2000: ad avviso del Comune l’assenza del previo espletamento del procedimento di VIA nei confronti della originaria concessione n.202/99 mai avrebbe potuto portare ad assentire la variante in questione.

L’assunto difensivo è privo di giuridico fondamento.

In particolare la tesi del Comune in ordine alla pretesa legittimità del provvedimento di diniego si appalesa infondata sotto i seguenti molteplici profili:

a) viene propugnata una illegittimità in via derivata della variante che in realtà non sussiste, atteso che non risulta acclarata la invalidità dell’atto presupposto, la concessione edilizia n.202/1999 , sicuramente non per le ragioni di mancata sottoposizione dell’impianto a verifica VIA né risulta che l’Amministrazione ha proceduto ad annullare l’originario provvedimento autorizzativo per tale specifico motivo.

b) l’amministrazione nel valutare la richiesta di variante lega indissolubilmente tale ultimo progetto a quello originariamente approvato con la concessione n.202/99 , ma la progettazione presentata nel novembre del 2000 è sì integrativa ed in parte modificativa dell’originario impianto e dal punto di vista tecnico- ambientale ha una sua autonomia che il Comune non pare aver colto nella sua pienezza omettendo di effettuare una valutazione ad hoc, nella specie non presente;

c) a prescindere dagli aspetti relativi alla procedura VIA, non vengono opposti in ordine alla chiesta autorizzazione dell’intervento in variante profili di tipo urbanistico- edilizi e neppure ambientali idonei a giustificare il diniego in parola e ciò tenuto altresì conto che con riferimento all’istanza di concessione edilizia in variante è stata rilasciata in data 31 maggio 2005 specifica autorizzazione paesaggistica vistata dalla Soprintendenza, atti che non risulta siano stati oggetto di ritiro.

In definitiva, il comportamento tenuto dal Comune come esplicitato con i provvedimenti sopra illustrati non risulta esente dalle censure di illegittimità dedotte in prime cure da Pettolecchia, come correttamente ritenute fondate dal Tar che ha avuto altresì modo, in maniera del tutto ineccepibile di censurare la condotta dilatoria di fatto posta in essere dell’Amministrazione comunale di Fasano in ordine alla richiesta ad aedificandum avanzata dall’interessata Società con l’istanza d concessione in variante.

Il gravame proposto dall’anzidetto Comune va perciò respinto.

Vien poi all’esame il terzo degli appelli in epigrafe, il n.535/2012 proposto da Pettolecchia avverso la sentenza TAR Lecce n.2130/2011 che ha respinto il ricorso avverso l’adozione della variante parziale al PRG di cui alla delibera consiliare n.115 del 12 settembre 2006.

Il gravame si appalesa fondato, con riforma dell’impugnata sentenza.

Con l’atto deliberativo suindicato il Comune di Fasano ha adottato una variante al PRG relativamente alla fascia costiera comunale a mezzo della quale i terreni di proprietà di Pettolecchia hanno ricevuto un nuova destinazione urbanistica, quella di “Zona Ev5 di degrado e da riconvertire “, con la possibilità, come ammesso dallo stesso Comune, di realizzare strutture funzionali alla balneazione.

Ebbene, la introdotta disciplina urbanistica relativamente ai suoli di Pettolecchia, contrariamente a quanto statuito dal Tar, non appare opponibile alla predetta Società e ciò per svariate ragioni.

Il primo giudice fonda l’opponibilità delle nuove previsioni recate dalla variante alla Società interessata facendo leva sul noto principio giurisprudenziale originariamente sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 dell’8 gennaio 1986 e più volte ribadito da questo Consesso ( Sezione IV 10 luglio 2007 n.3890; Sez. V 3 settembre 2009 n. 5169) secondo cui la sopravvenienza normativa non si applica alla domanda di edificazione avanzata dall’interessato il cui diniego sia stato annullato in sede giurisdizionale solo se il decisum in questione risulta notificato all’Amministrazione antecedentemente dell’avvenuta adozione delle nuove regole ( nella specie la sentenza n. 5230/2005 del Tar Lecce non è stata notificata al predetto Ente locale )

Ora il principio giuridico richiamato in sentenza è certamente ineccepibile, ma nella specie non torna applicabile in ragione delle condizioni di fatto e di diritto che contrassegnano la vicenda.

In relazione al pregresso regime urbanistico delle aree, una nuova disciplina che muti le destinazioni delle stesse non può non essere applicata, ma tale regola trova il suo giusto temperamento allorchè all’Amministrazione sia notificata prima dell’adozione della nuova normativa la sentenza che definisce l’assetto urbanistico dei suoli nel senso di aver in sostanza riconosciuto al titolare del diritto reale sull’area ( pure successivamente diversamente classificata ) il diritto all’edificazione.

Ora, alla notifica della sentenza come precisato da questo Consiglio di Stato ( Ad. Pl. n.1/1986 già citata) si può riconoscere il valore e il significato di diffida a non operare variazioni allo strumento urbanistico che si riflettano sulla situazione già definita dal decisum giurisdizionale.

ma se così è, nella specie l’Amministrazione era ben a conoscenza dell’intervenuta decisione giurisdizionale che ha definito la richiesta di edificazione sull’area occupata dall’impianto di pescicoltura dal momento che Pettolecchia ha provveduto ad inoltrare al Comune di Fasano nel novembre del 2005 istanza di diffida a provvedere sulla richiesta di concessione edilizia in variante proprio in esecuzione della sentenza del Tar Lecce n. 5230/2005 che dichiarava illegittimo l’opposto diniego e d’altra parte risulta altresì innegabile il fatto che l’Amministrazione comunale ha proceduto ad impugnare con apposito ricorso in appello la suindicata sentenza.

Tenuto conto degli elementi di fatto testè desumibili dallo svolgimento della vicenda, univocamente indicativi dell’avvenuta cognizione del decisum giurisdizionale da parte dell’Amministrazione, non ha senso, avuto riguardo alla ratio sottesa al principio giurisprudenziale sancito da questo Consesso, invocare da parte del Comune, a supporto della tesi della opponibilità della variante parziale al PRG all’appellante Pettolecchia, la circostanza del tutto formale e a questo punto ultronea, della mancata notifica della sentenza n. 5230/2005.

Ma la non applicabilità delle sopravvenute previsioni urbanistiche introdotte dall’adottata variante è rilevabile anche per altre, sostanziali ragioni che il Tar ha “dimenticato” di considerare.

Invero, ai sensi dell’art.8.5 delle NTA è previsto che “sono fatti salvi dalla presente disciplina i progetti presentati alla data di adozione della presente variante e non ancora licenziati…”, sicchè, stante l’inequivoco tenore di tale diposizione le nuove previsioni recate dalla variante parziale non possono riguardare l’area oggetto di già chiesto intervento edificatorio.

Quella introdotta dall’Amministrazione è certamente una sorta di norma di salvaguardia delle situazioni pregresse, di guisa che le scelte urbanistiche assunte vanno ad incidere sulle aree c.d. libere “ e non su quelle, come l’area qui in contestazione, che risultano già occupate da specifico intervento edificatorio.

Da tanto deriva, in accoglimento degli assorbenti profili di censura dedotti con l’appello all’esame che va dichiarata la illegittimità della variante parziale al PRG del Comune di Fasano di cui alla deliberazione consiliare n.115/2006 in parte qua, senza che sia necessario esaminare le altre doglianze pure poste a fondamento dell’impugnativa.

Di qui, conseguentemente, la riforma della sentenza n.2130/2011 , con accoglimento del ricorso di prime cure proposte da Pettolecchia.

Quanto alle spese del giudizio sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla complessità della vicenda all’esame oltrechè alla reciproca soccombenza, per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando, Riunisce gli appelli in epigrafe indicati e così dispone:

a) rigetta l’appello n.2856/2004 proposto da Pettolecchia sr.l.;

b) rigetta l’appello n.9899/2006 proposto dal Comune di Fasano nonché il connesso appello incidentale proposto da Pettolecchia s.r.l.

c)) accoglie l’appello n. 535/2012 proposto da Pettolecchia s.r.l. e , per l’effetto, in riforma della sentenza n. 2130/2011, accoglie il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)