TAR Lombardia MI, Sez. I, n. 398, del 14 febbraio 2013
Elettrosmog.Divieto di localizzazione di stazione radio base per telefonia mobile in ogni sito del territorio comunale.

Nonostante il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità e malgrado l’assimilazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, le stazioni radio base di un impianto di telefonia mobile non possono essere localizzate indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale perché, al cospetto di rilevanti interessi di natura pubblica, come nel caso della tutela dei beni ambientali e culturali, la realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare cedevole. Non a caso, il successivo comma 4 dello stesso art. 86 si affretta a stabilire che “Restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nonché le disposizioni a tutela delle servitù militari di cui al titolo VI, del libro II, del codice dell’ordinamento militare”. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00398/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02008/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2008 del 2012, proposto da:
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso l’avv.to Laura Ombretta Sara Vallicelli in Milano, via Fontana, n. 14

contro

Comune di Corteolona, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Milano, via Larga, n. 23

nei confronti di

Regione Lombardia, non costituita in giudizio;
Provincia di Pavia, non costituita in giudizio

per l’annullamento

- del provvedimento del 1.6.2012 prot. n. 2096/2120 pervenuto alla ricorrente il 13.6.2012, con il quale il responsabile dell’ufficio tecnico comunale del Comune di Corteolona ha negato l’autorizzazione alla realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile cellulare denominata PV22202_B da collocarsi in Corteolona, foglio 3, mapp. 43 del catasto; - della nota dell’ufficio tecnico comunale del 2.4.2012 prot. n. 1222; - del piano di governo del territorio del comune di Corteolona, con le relative norme tecniche di attuazione approvato con D.C.C. n. 5 del 29.3.2011, se ed in quanto contrasti con l’assentibilità dell’intervento; - di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa l’eventuale normativa locale che precluda del pari l’intervento;

- nonché per la condanna al risarcimento del danno subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Corteolona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2013 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I In data 14.5.2012, Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., ha presentato al Comune di Corteolona domanda per il rilascio di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 del D.lgs. 259/03, per la realizzazione di una stazione radio base in sistema UMTS (da installarsi presso il sito, di proprietà privata, denominato “Strada Vicinale della Canarola”, in Corteolona, identificato presso il catasto al mappale 43 f. 3). L’amministrazione locale, in data 1.6.2012, pur dichiarandosi disponibile a valutare altre possibili localizzazioni, ha rigettato l’istanza. Nel frattempo, in data 10.8.2012, è pervenuta all’amministrazione resistente il parere favorevole dell’A.R.P.A. Lombardia con riguardo all’installazione dell’impianto in questione.

I.1. Con ricorso depositato il 2 agosto 2012, la società ha impugnato il citato diniego, chiedendo al Tribunale di disporne l’annullamento, previa sospensione cautelare. Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, chiedendo il rigetto del ricorso.

I.2. Con ordinanza del 13 settembre 2012, n. 1273, la Sezione ha ritenuto: “che la domanda di annullamento del provvedimento impugnato, ad una prima sommaria delibazione, appare assistita dal necessario fumus boni iuris, in quanto: - non pare allo stato configurarsi alcuna potestà del Comune di precludere la realizzazione di impianti assimilati alle opere di urbanizzazione primaria; - la relazione tecnica dell’ARPA esclude che possano sussistere pericoli per la salute dei cittadini; Ritenuto, quindi, che, in difetto di diversi elementi preclusivi, il rilascio della richiesta autorizzazione si configura come un atto dovuto”; tanto premesso, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare e per l’effetto sospeso il provvedimento impugnato, assegnando all’amministrazione il termine di 30 giorni per dar corso alla richiesta autorizzazione.

I.3. A seguito dell’anzidetta pronuncia cautelare, il Comune di Corteolona ha rilasciato l’autorizzazione n. 2606 del 12 ottobre 2012 per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici. La società ricorrente, proprio valorizzando quest’ultima circostanza, ha depositato (in data 8 gennaio 2013), memoria con cui ha chiesto dichiararsi la sopravvenuta carenza di interesse.

I.4. La causa è stata discussa e decisa all’odierna udienza del 16 gennaio 2013.

II. In via pregiudiziale, non può ritenersi che si siano verificati i presupposti per una declaratoria di cessata materia del contendere, in quanto l’autorizzazione alla realizzazione della stazione radio base è stata adottata, non sulla base di una spontanea determinazione assunta in autotutela, bensì in dichiarata esecuzione della pronuncia cautelare; l’adozione non spontanea dell’atto, dunque, non ha comportato la revoca del precedente provvedimento sospeso, rivestendo una rilevanza meramente provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti compiutamente se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo.

II.1. Ancora in via pregiudiziale, è infondata l’eccezione alla cui stregua il ricorso si rivelerebbe inammissibile, in quanto cumulativamente diretto avverso una pluralità di atti amministrativi tra i quali non sussisterebbe alcun collegamento procedimentale e funzionale. In senso contrario, è sufficiente notare come le censure sollevate dalla ricorrente siano sostanzialmente dirette avverso il solo provvedimento del 1.6.2012 prot. n. 2096/2120, posto che la contestuale impugnazione della distinta nota dell’Ufficio Tecnico comunale del 2.4.2012 prot. n. 1222/2012 (recante comunicazione di parere negativo emesso della Giunta Comunale in merito alla precedente proposta, tramite la società Tekne, di localizzazione di un impianto SRB presso il sito, di proprietà comunale, di Via Garibaldi 8, sempre in Corteolona) è strumentale a denunciare il carattere asseritamente arbitrario della complessiva condotta dell’amministrazione comunale.

II.2. Da ultimo, sempre in via pregiudiziale, neppure può accogliersi l’eccezione di difetto di legittimazione passiva di Ericsson rispetto alla impugnazione del PGT del Comune di Corteolona, con le relative norme di attuazione, trattandosi di disposizioni che non investirebbero (se non in via mediata) la posizione della società, dal momento che solo il proprietario dell’area interessata dalla localizzazione sarebbe legittimato a contestare la disciplina e la destinazione urbanistica impressa all’area.

Orbene, in primo luogo, la lettura piana del ricorso rende evidente come il ricorrente sostenga, invero, che la disciplina urbanistica invocata dal comune non impedisca affatto la localizzazione delle Stazioni radio base (cosicché sembra invocarne l’annullamento solo in via tuzioristica). Ma, in ogni caso, non è affatto condivisibile l’assunto secondo cui solo la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile sarebbe idonea a radicare la legittimazione e l’interesse al ricorso. La società istante, per contro, ha un interesse, personale e concreto, a dolersi delle disposizioni urbanistiche se ed in quanto contrastino con l’assentibilità dell’intervento per cui ha richiesto il titolo abilitativo; tale posizione legittimante deriva dal fatto di essere essa affittuaria del ramo d’azienda (denominato “progettazione, pianificazione, esercizio”) della società H3G s.p.a., la quale è titolare di licenza individuale nazionale per i sistemi di telecomunicazioni mobili terrestri di terza generazione UMTS; in virtù di tale contratto, H3G ha concesso a Ericsson la facoltà di richiedere i permessi necessari per l’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile UMTS.

III. Nel merito il ricorso è fondato per i seguenti motivi.

III.1. Il provvedimento di diniego per l’installazione dell’impianto contiene valutazioni della conformazione della zona e della destinazione di tipo squisitamente urbanistico, articolate nei seguenti due ordini di motivi: - l’area ove è prevista l’installazione del manufatto è destinata a “verde privato e/o mitigazione ambientale”, classificata dall’art. 75 delle n.t.a. al p.g.t. come inedifìcabile; - la suddetta area, inoltre, è ubicata nelle immediate vicinanze di un oratorio parrocchiale e tale eventualità è espressamente indicata dal P.G.T. come circostanza ostativa.

In disparte restando le censure con cui la ricorrente lamenta la mancanza di comunicazione d’avvio del procedimento, il difetto di motivazione e la genericità dell’istruttoria, ovvero il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, è dirimente, ai fini dell’accoglimento della domanda di annullamento, constatare come la disciplina urbanistica impressa al territorio non si opponga affatto alla installazione della stazione radio base sul sito individuato dalla ricorrente. Sono necessari alcuni spunti ricostruttivi.

III.2. Il codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con d.lgs. 1.8.2003, n. 259, con riferimento alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, prevede la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti, con finale rilascio (in forma espressa o tacita) di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione. La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è considerata dal legislatore di preminente interesse generale, oltre che libera (artt. 3 e 86 del D.lgs. n. 259/2003). L’art. 86, al comma 3, recita che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”. L’art. 90 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola). Occorre, tuttavia sottolineare che, nonostante il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità e malgrado l’assimilazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, le stazioni radio base di un impianto di telefonia mobile non possono essere localizzate indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale perché, al cospetto di rilevanti interessi di natura pubblica, come nel caso della tutela dei beni ambientali e culturali, la realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare cedevole. Non a caso, il successivo comma 4 dello stesso art. 86 si affretta a stabilire che “Restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nonché le disposizioni a tutela delle servitù militari di cui al titolo VI, del libro II, del codice dell’ordinamento militare”.

Sotto altro profilo, sempre ai sensi dell’art. 86, del D.lgs. n. 259 del 2003, l’installazione di infrastrutture viene autorizzata dagli enti locali, previo accertamento, da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della L. n. 22 febbraio 2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della l. 22 febbraio 2001 n. 36 e relativi provvedimenti di attuazione. Sul punto, occorre porre in evidenza che l’art. 8 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 (il quale nel disciplinare il riparto di competenze tra Regioni, province e comuni in materia stabilisce che “i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”), è stato interpretato nel senso che l’ente locale può senz'altro disciplinare, con proprio regolamento, l’individuazione di siti del territorio comunale interdetti all’installazione di impianti del genere di cui si discute, ma ciò può avvenire senza che la facoltà di regolamentazione si traduca in un divieto generalizzato di installazione in identificate zone urbanistiche (la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003 ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001). Del pari, i comuni non possono introdurre limitazioni alla localizzazione che, in quanto funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo, invaderebbero la competenza che l’art. 4 della legge n. 36/2001 riserva allo Stato.

Sul versante procedimentale, ai sensi dell’art. 87 comma 4, del D.lgs. n. 259 del 2003, il deposito del parere preventivo favorevole dell’ARPA non è prescritto per la formazione dell’autorizzazione ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7128; precedentemente T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 9 gennaio 2008, n. 9).

IV. Tanto premesso e passando all’esame del primo “corno” della motivazione di diniego, rileva il Collegio come la stessa disciplina urbanistica, invocata dal comune resistente, contempli per il sito in questione un divieto di costruzioni per uso primario solo per il caso di opere aventi carattere edificatorio (cfr. l’art. 75 NTA, rubricato “Ambito a verde privato e/o di mitigazione ambientale”; cfr., altresì, l’art. 4.7. dello stesso PGT, il quale prevede espressamente la possibilità di installare gli impianti tecnologici, tra cui quelli telefonici, in qualsiasi zona urbanistica). Tale assetto urbanistico, del resto, è assolutamente coerente sia con l’assimilazione ad ogni effetto (ex art. 86, comma 3, cit.) delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, la quale (come si è detto sopra) postula la compatibilità delle stesse con qualsiasi destinazione urbanistica; sia con la legislazione regionale che, per gli impianti radio base per la telefonia mobile di potenza totale ai connettori di antenna non superiore a 300 W, stabilisce che essi non richiedono una specifica regolamentazione urbanistica (art. 4, comma 7, della L.r. Lombardia n. 11 del 2001).

IV.1. Neppure può sostenersi che l’impossibilità di assentire la tipologia di intervento in parola deriverebbe dall’espressa definizione legislativa di esso in termini di nuova edificazione. Effettivamente, il testo unico dell’edilizia (D.lgs. n. 378/2001), all’art. 3, comma 1, lett. e. 3) ed e. 4) prescrive, per “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione”, espressamente catalogata come intervento di nuova costruzione, il permesso di costruire. Tuttavia, al riguardo, è sufficiente richiamare la condivisa giurisprudenza, secondo cui è coerente con i principi generali dell’ordinamento nazionale e comunitario ritenere che, per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all’art. 87 d.lgs. n. 259/2003, sia stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 cit., nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come “nuova costruzione”, richiedenti, ai sensi del successivo art. 10 DPR n. 380/2001, il previo rilascio del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato. sez. VI, n. 5044 del 17.10.2008; Cons. Stato sez. VI n. 3534 del 15.6.2006; TAR Napoli sez. VII n. 2702 del 22.3.2007; TAR Lecce sez. II n. 4279 del 22.8.2006). Difatti, l’espressa assimilazione normativa fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria, statuita dall’art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003 rende l’installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona e assoggettata alle sole prescrizioni di cui all’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 e non anche alle previsioni generali di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001.

IV.2. Venendo al secondo “corno” del diniego frapposto dall’amministrazione, anch’esso deve giudicarsi illegittimo. Sul punto, si deduce essere il sito posto in prossimità di edifici “sensibili” (l’oratorio Cardinal Maffi che quotidianamente ospiterebbe circa 200 bambini) e tale circostanza, di per sé sola, sarebbe indicata dal PGT quale causa ostativa all’installazione dell’impianto (art. 20 delle NTA).

Orbene, la richiamata disposizione NTA, rubricata “inquinamenti”, dispone: “è comunque vietata l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e la radiotelevisione in corrispondenza di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio-assistenziali, ospedali, carceri, oratori, parchi giochi, orfanotrofi e strutture similari, e relative pertinenze e lo sport di base, orfanotrofi, case di cura, residenze per anziani e strutture similari. L’installazione su edifici di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione dovrà essere realizzata in modo che per la loro collocazione sia mitigato l’impatto visivo. Il sostegno e le attrezzature di servizio dovranno armonizzarsi col contesto ambientale e paesaggistico”. Con tutta evidenza, l’espressione “in corrispondenza di” non contiene un preciso limite spaziale, cosicché, in mancanza, il parametro di riferimento deve allora essere desunto dal comma 8 dell’articolo 4 della l.r. n. 11/2001, alla cui stregua: “È comunque vietata l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione entro il limite inderogabile di 75 metri di distanza dal perimetro di proprietà di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio-assistenziali, ospedali, carceri, oratori, parchi gioco, case di cura, residenze per anziani, orfanotrofi e strutture similari, e relative pertinenze, salvo che si tratti di impianti con potenze al connettore d’antenna non superiori a 7 watt”. Nella specie, tale limite spaziale è rispettato, sia che si abbia riguardo alle deduzioni dell’amministrazione (che parla di 150 mt), sia del ricorrente (che riferisce, invece, 330 mt).

V. Le spese di lite seguono la soccombenza, come di norma.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei termini di cui in motivazione;

condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore del ricorrente, che si liquida complessivamente in € 2.200,00, oltre IVA e C.P.A. come per legge. Resta, inoltre, salvo l’onere di cui all’art. 13 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del D.L. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

Angelo Fanizza, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)