Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2004, n. 611

INQUINAMENTO Smaltimento rifiuti

E’ legittima la clausola del capitolato che impone all’appaltatore la consegna dei rifiuti sanitari all’impianto di smaltimento nello stesso giorno del loro ritiro.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n.6140/2003, proposto dall’ Istituto Nazionale Malattie Infettive “Lazzaro Spallanzani”, rappresentato e difeso dall’Avv.to Giulio Masotti, con domicilio eletto in Roma, Via G.G. Belli 122, presso l’Avv.to Giulio Masotti

contro

ECOTRAS S.P.A., FISIA ITALIMPIANTI S.P.A., MENGOZZI S.R.L., tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Paola Cairoli e Riccardo Salvini, con domicilio eletto in Roma, Piazza del Popolo n. 18 presso l’Avv.to Paola Cairoli;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO - ROMA: Sezione III TER n.3193/2003, resa tra le parti, concernente APPALTO PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO RACCOLTA TRASP. E SMALTIM. RIFIUTI SANITARI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle ECOTRAS S.P.A., FISIA ITALIMPIANTI S.P.A., MENGOZZI S.R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2003, relatore il Consigliere Carlo Deodato ed uditi, altresì, gli avvocati G. Masotti e P. Cairoli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il T.A.R. del Lazio, in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla Ecotras s.p.a., dalla Fisia Italimpianti s.p.a. e dalla Mengozzi s.r.l., disattendeva le eccezioni di rito formulate dall’ente resistente, annullava due prescrizioni contenute nella disciplina della gara indetta dall’Istituto Nazionale per le malattie infettive “Lazzaro Spallanzani” (d’ora innanzi: Istituto Spallanzani) per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari e disattendeva le censure rivolte contro una clausola del disciplinare.

Avverso tale decisione proponeva rituale appello l’Istituto Spallanzani, ribadendo l’eccezione di nullità della procura ad litem allegata al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, criticando la correttezza del giudizio di illegittimità di due clausole del regolamento di gara pronunciato con la decisione appellata e concludendo per la riforma di quest0ultima e per la conseguente reiezione del gravame originario.

Resistevano le società originarie ricorrenti, contestando la fondatezza dei motivi addotti a sostegno dell’appello principale, proponendo appello incidentale avverso il capo della decisione con cui era stato respinto un motivo del proprio ricorso originario e concludendo in conformità a tali difese.

Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante il deposito di memorie difensive.

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono sulla legittimità di alcune clausole del regolamento di gara relativo alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Istituto Spallanzani per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari e, in particolare, di quella prevista all’art.2, lett.a), del capitolato speciale, secondo il quale “i rifiuti dovranno inoltre essere ritirati e consegnati all’impianto di smaltimento nello stesso giorno (escluso i festivi)”, di quella prevista dall’art.2, lett.h) del disciplinare di gara, che impone, a pena di esclusione, la produzione della “…dichiarazione di essere in regola con i versamenti dei contributi INPS e INAIL in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per il personale dipendente di imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque…” e di quella prevista dall’art.7 lett.e) del capitolato speciale e dall’art.2 del disciplinare di gara che prescrivono l’allegazione di “positive referenze rilasciate da organizzazioni sindacali”.

La Ecotras s.p.a., la Fisia Italimpianti s.p.a. e la Mengozzi s.r.l., sulla base della dichiarata volontà di costituirsi in a.t.i. per concorrere alla procedura selettiva e sul presupposto assunto che la loro partecipazione alla gara era preclusa dalle suddette prescrizioni, hanno, infatti, impugnato queste ultime, assumendone l’illegittimità, sotto il profilo dell’irragionevolezza degli obblighi con le stesse imposti, ed invocandone, quindi, l’annullamento.

Il Tribunale adìto, dopo aver disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso - per nullità della procura - formulata dall’Istituto Spallanzani, giudicava illegittime le clausole relative all’obbligo dello smaltimento dei rifiuti nello stesso giorno del ritiro e della documentazione del rilascio di positive referenze da parte delle organizzazioni sindacali, mentre riteneva corretta quella relativa all’attestazione della regolarità contributiva.

L’Istituto Spallanzani appella tale decisione reiterando, in via pregiudiziale, l’eccezione relativa all’irrituale introduzione del giudizio di primo grado, criticando, nel merito, la valutazione di illegittimità delle clausole annullate e concludendo per l’annullamento della pronuncia impugnata.

Le società appellate difendono, di contro, la correttezza del convincimento espresso dai primi giudici in merito all’infondatezza dell’eccezione processuale ed all’illegittimità delle due suddette prescrizioni del regolamento di gara, ma criticano, con la formale proposizione di appello incidentale, la statuizione reiettiva del motivo indirizzato contro la clausola relativa alla regolarità contributiva e concludono per la reiezione dell’appello principale e per la parziale riforma della decisione, in accoglimento di quello, proprio, incidentale.

2.- La palese infondatezza nel merito del ricorso di primo grado, per come di seguito rilevata ed argomentata, esime il Collegio dalla disamina dell’eccezione della sua rituale introduzione.

3.- Con il primo motivo di merito, l’Istituto appellante critica la decisione impugnata nella parte in cui è stata ritenuta illegittima la prescrizione che impone la consegna dei rifiuti all’impianto di smaltimento nello stesso giorno del loro ritiro.

Il giudizio reso in prima istanza si fonda sul duplice rilievo che la normativa di riferimento (costituita dal decreto legislativo 5 febbraio 1997, n.22 e dal decreto ministeriale 26 giugno 2000, n.219) omette qualsiasi indicazione di un termine massimo per la consegna all’impianto di smaltimento dei rifiuti sanitari e che, in difetto di un parametro positivo oggettivo, la misura discrezionalmente imposta dall’Istituto si rivela priva di adeguate e concrete giustificazioni in ordine alla necessità di riservare un termine tanto breve alla definizione attività considerata e, perciò, irragionevolmente limitativa della partecipazione alla gara di imprese dotate di impianti di termodistruzione non raggiungibili nello stesso giorno dalla raccolta dei rifiuti.

L’appellante critica la correttezza di tale argomentazione, sostenendo, di contro, che la normativa di riferimento, pur omettendo ogni indicazione puntuale di un termine perentorio per la consegna dei rifiuti all’impianto di termodistruzione, impone, sotto diversi profili, lo smaltimento sollecito dei rifiuti sanitari in questione e la limitazione della loro movimentazione, vincolando, così, le amministrazioni appaltanti a definire modalità gestorie che circoscrivano il segmento temporale corrente tra la raccolta e lo smaltimento e che riducano l’ambito spaziale del trasporto, mediante l’utilizzo di impianti siti in prossimità del luogo di produzione dei rifiuti.

Deve premettersi che la prescrizione in esame non preclude in radice la partecipazione delle originarie ricorrenti, ma, semmai, impone loro di procurarsi una convenzione con un’impresa titolare di un impianto di smaltimento raggiungibile nel termine prescritto, sicchè appare dubbia la stessa sussistenza in capo alle stesse dell’interesse ad impugnare la relativa clausola del bando (priva, a ben vedere, della sua asserita immediata lesività).

In ogni caso, la censura svolta in primo grado si rivela infondata nel merito.

Si deve, anzitutto, avvertire che la mancanza nella disciplina di riferimento di una previsione puntuale e vincolante che regoli i tempi dello smaltimento dei rifiuti sanitari non vale, di per sé, come, peraltro, esattamente riconosciuto dal T.A.R., ad impedire all’Istituto committente di stabilire, nella lex specialis di gara o, meglio, nella connessa prefigurazione della disciplina del rapporto contrattuale, una regolamentazione specifica di un aspetto del servizio, rimasto sprovvisto di dettami nella normativa primaria.

Ne consegue che il giudizio di legalità della prescrizione in esame va compiuto alla stregua degli ordinari criteri di verifica del corretto esercizio della discrezionalità (e, in particolare, dei canoni della ragionevolezza e della proporzionalità), senza, tuttavia, trascurare le indicazioni ricavabili dall’analisi della disciplina positiva di riferimento quali principi di indirizzo dell’attività di scelta riservata alle amministrazioni appaltanti nel settore in questione.

Così definito il campo di indagine e chiarito che la mancanza di un parametro positivo del tempo occorrente per lo smaltimento non impedisce l’uso del potere discrezionale di regolare tale aspetto dell’appalto, risulta agevole rilevare che la natura dell’oggetto dell’obbligo sancito dalla clausola controversa - rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo (CER 180103) – e le connesse esigenze di tutela dell’ambiente e della salute pubblica (espressamente valorizzate dall’art.1 d.m. n.219/2000, con specifico riferimento alla gestione dei rifiuti sanitari) giustificano senz’altro una misura precauzionale che, in aggiunta alla disciplina primaria (di per sé, come detto, non esaustiva delle cautele sanzionabili dalle amministrazioni committenti), riduca ulteriormente i rischi di contaminazione, mediante la limitazione spaziale e temporale della movimentazione dei rifiuti pericolosi.

Tale scelta, certamente idonea ad accrescere le garanzie di sicurezza dell’ambiente e della salute pubblica già assicurate dalla legislazione primaria con la regolamentazione delle modalità del trasporto e dello smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi, si rivela oltretutto coerente con i vincoli normativi relativi all’utilizzo di impianti di smaltimento prossimi ai luoghi di produzione dei rifiuti speciali (art.22, comma 3, lett.c, d. lgs. n.22/97), alla cui categoria può essere ascritta la tipologia in questione, ed alla scelta di modalità gestorie che riducano la pericolosità di quelli sanitari (art.1 d.m. n.219/2000).

Come si vede, quindi, la prescrizione controversa si rivela del tutto ragionevole, proporzionata e, soprattutto, correttamente finalizzata alla efficace soddisfazione di quelle elle esigenze di tutela dell’ambiente e della salute pubblica al cui perseguimento si appalesa preordinata la disciplina di settore, ancorchè non esaustiva nei suoi contenuti precettivi.

Né vale, da ultimo, lamentare una presunta, indebita restrizione della concorrenza, posto che, quand’anche fosse configurabile tale ipotizzata evenienza, il relativo sacrificio dell’ampiezza delle imprese concorrenti deve ritenersi senz’altro giustificato dall’esigenza di realizzare il preminente interesse generale alla riduzione dei rischi connessi al trasporto di rifiuti sanitari a rischio infettivo, a fronte del quale quello, pure, in sé, apprezzabile, alla più ampia partecipazione alla gara si rivela senz’altro recessivo.

Il primo motivo va, in definitiva, accolto, con conseguente annullamento del relativo capo della statuizione appellata.

4.- Con il secondo motivo si censura la parte della decisione con cui è stata giudicata illegittima la clausola impositiva dell’obbligo di produzione di positive referenze rilasciate da organizzazioni sindacali e si assume, innanzitutto, l’inidoneità di tale prescrizione a determinare una lesione immediata degli interessi delle originarie ricorrenti.

Il motivo è fondato.

Contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal T.A.R., infatti, l’allegazione di referenze sindacali favorevoli non risulta configurata nel regolamento di gara quale requisito di partecipazione, ma solo come uno dei parametri di valutazione della qualità dell’offerta (art.7 lett.e del capitolato speciale), peraltro con un peso irrisorio sul punteggio complessivo (un punto su sessanta), sicchè l’omessa produzione dei relativi attestati non determina l’esclusione dell’impresa “inadempiente”, ma implica la sola conseguenza dell’impossibilità di assegnazione del punto disponibile per la relativa voce della valutazione dell’offerta.

Né vale richiamare l’art.2 del disciplinare di gara, a sostegno dell’assunto contrario, posto che, a ben vedere, la sanzione dell’esclusione risulta ivi espressamente ricollegata alla incompletezza dell’elaborato tecnico od alla sua difformità dal suo contenuto necessario, mentre le referenze sindacali risultano contemplate tra gli atti da inserire nella busta n.2 “documentazione tecnica” insieme, tra gi altri, all’elaborato tecnico, ma non come oggetto di quest’ultimo: è sufficiente, al riguardo, esaminare la composizione letterale e grafica della prescrizione per ricavare agevolmente che l’elaborato tecnico e le referenze sindacali sono previste come documenti autonomi e distinti, entrambi da inserire nella busta n.2, sicchè il riferimento esplicito dell’esclusione alla sola incompletezza del primo impedisce all’interprete di estendere la portata della sanzione alla carenza di un documento diverso da quello ivi palesemente richiamato.

Ne consegue che le originarie ricorrenti risultano sprovviste di qualsiasi interesse concreto alla contestazione della legittimità di una clausola (peraltro, di dubbia ragionevolezza) che non ne impediva la partecipazione e che non appariva neanche astrattamente idonea a determinare una lesione immediata dei loro interessi (anche tenuto conto della sua incidenza irrisoria sulla valutazione complessiva della qualità dell’offerta.

In riforma del relativo capo della decisione appellata la censura in questione, va, dunque, dichiarata inammissibile per difetto di interesse.

5.- Resta da esaminare l’appello incidentale con il quale le società appellate contestano il capo della decisione con cui è stata respinto il motivo formulato all’indirizzo della clausola (art.2 lett.h del disciplinare di gara) che imponeva, a pena d’esclusione, l’attestazione dell’impresa di “essere in regola con i versamenti dei contributi INPS e INAIL, in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per il personale dipendente da Imprese esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e depurazione delle acque”.

Dalla lettura dell’appello si ricava che la preoccupazione sottesa all’impugnazione della clausola coincide con il timore che la stessa vincoli le imprese all’applicazione del contratto collettivo ivi menzionato a tutto il loro personale e che l’eventuale attuazione, per alcune unità, di un contratto collettivo da parte di una concorrente ne implichi l’esclusione.

Non viene, in sintesi, contestato il potere, in sé, dell’amministrazione appaltante di pretendere l’attestazione del rispetto della regolarità contributiva in relazione alla disciplina negoziale dei rapporti di lavoro interessati dall’indagine, peraltro già imposta dalla normativa di riferimento di rango primario, quanto l’indicazione, nella relativa prescrizione, di una tipologia specifica di contratto collettivo quale parametro di valutazione.

Se tale risulta la critica indirizzata alla clausola in esame, risulta agevole rilevare che il riferimento, in via generale, al contratto collettivo di imprese operanti nel settore dell’igiene ambientale risulta senz’altro giustificato dalla plausibile presunzione che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle società che concorrono ad una gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari sia proprio quello specificamente richiamato quale indice di riferimento della verifica dell’osservanza degli obblighi contributivi e che, nonostante ciò, l’eventuale applicazione di altre tipologie di contratti collettivi ad una parte del personale impiegato non vale, di per sé, a determinare l’esclusione dalla gara, secondo un’esegesi finalistica della clausola, ma impone, anche per la posizione di quei dipendenti, l’attestazione della regolarità contributiva, con riferimento al contratto collettivo agli stessi applicato.

La prescrizione, in definitiva, per come appena intesa, si rivela, da una parte, sicuramente ragionevole e coerente con l’interesse generale alla cui soddisfazione risulta preordinata e, dall’altra, inidonea a pregiudicare la posizione delle originarie ricorrenti, nei termini prefigurati nel gravame.

La statuizione impugnata in via incidentale merita, in sintesi, integrale conferma.

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello principale, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado, e il rigetto di quello incidentale.

7.- Ragioni di equità giustificano la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso in primo grado; respinge l’appello incidentale; compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 Novembre 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:

Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Carlo Deodato Consigliere Estensore