TAR Puglia (LE) Sez. I n. 943 del 9 giugno 2016
Rifiuti.Gestione del ciclo dei rifiuti e servizi pubblici

Quanto alla questione inerente la particolare previsione di cui all’art.133 comma 1, lett. p), del c.p.a ( secondo la quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… …le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”) rispetto alla previsione di cui alla lett. c) (“controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”), può affermarsi che tale disposizione, pur attribuendo alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, una disciplina peculiare e di species rispetto a quella di genus prevista alla lett.c) (controversie in materia di servizi pubblici), riconosce la giurisdizione del G.A. solo a condizione che vi siano atti o comportamenti riconducibili all’esercizio del potere e non già ove si controverta di atti che siano esclusivamente riconducili all’aspetto negoziale e alle obbligazioni contrattuali assunte.

N. 00943/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02138/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2138 del 2013, proposto da:
Monteco Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Cinzia De Giorgi e presso lo studio di quest’ultima elettivamente domiciliata in Lecce, Via 47 Rgt Fanteria,29;

contro

Consorzio Ato Br/2;

nei confronti di

Ambito Raccolta Ottimale 1 Brindisi Ovest, rappresentato e difeso dall'avv. Adriano Tolomeo e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Lecce, Via Guglielmo Oberdan N. 70;

per l'annullamento del silenzio serbato sulla diffida a provvedere all'adeguamento del corrispettivo della concessione di servizi concernenti il ciclo di raccolta dei rifiuti, nonché al riconoscimento dei maggiori oneri pregressi, formulata dalla ricorrente nei confronti delle Amministrazioni resistenti con nota raccomandata del 9/9/2013, prot. MT/2801/13, ricevuta il 30/09/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: Ambito Raccolta Ottimale 1 Brindisi Ovest;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è aggiudicataria del servizio di gestione dei rifiuti urbani avviati allo smaltimento dei Comuni facenti parte dell’ATO BR/2, nonché del servizi di gestione del centro pubblico di valorizzazione e selezione della piazzola di stoccaggio di beni durevoli sull’intero territorio del bacino di utenza BR/2.

Con il ricorso all’esame la stessa ha impugnato il silenzio serbato dall’Amministrazione intimata sulla richiesta di adeguamento del corrispettivo della concessione di servizi suindicata, con l’accertamento del diritto all’adeguamento del canone e al riconoscimento dei maggiori oneri derivanti dall’esecuzione, nel bacino di utenza BR/2 (ora A.R.O. 1 BR ovest), del servizio di gestione dei rifiuti urbani scaturiti dall’obbligo, imposto dall’Autorità intimata, di conferire in via continuativa la frazione organica dei rifiuti provenienti dai Comuni del Bacino BR/2 direttamente nell’impianto Tersan di Modugno, anziché in quello di riferimento nel bacino di Brindisi.

Con ordinanza n.506/2014, questa Sezione, ha rilevato che:

la controversia per cui è causa riguarda pretese economiche derivanti dal contratto stipulato in data 18/12/2008 e dagli annessi capitolato prestazionale e disciplinare d’oneri, cui corrisponde una posizione sostanziale di diritto soggettivo nei confronti dell’Amministrazione resistente, da azionare nelle forme tipiche previste dal c.p.a. e dal c.p.c. e l’art. 32 2° c.p.a consente al giudice di qualificare l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali disponendo, sussistendone i presupposti, la conversione dell’azione;

b) nella specie l’azione proposta dalla ricorrente è qualificabile come azione di accertamento di un diritto;

c) la conversione del rito speciale del silenzio in un giudizio di tipo impugnatorio è conforme al generale principio di conservazione ed economia dei mezzi giuridici ( in tal senso: “Il giudice amministrativo può esimersi dal deliberare sul silenzio della p.a. quando è in grado di decidere in modo esaustivo sulle pretese sostanziali, cui quel silenzio è stato opposto, ed esse, in virtù del principio di economia dei mezzi giuridici, assorbono la mera pretesa, azionata con la procedura del silenzio – rifiuto, ad una qualsiasi risposta alle istanze dell’interessato” – T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 11 giugno 1993, n. 348);

c) ha quindi disposto la conversione del procedimento in rito ordinario ex art.32 c.p.a.

In data 1 febbraio 2014 si è costituito in giudizio l’Ambito di Raccolta Ottimale 1 –Brindisi Ovest eccependo l’inammissibilità, anche per difetto di giurisdizione del Tribunale adito, l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso.

Nella pubblica udienza del 6 aprile 2016 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Come esposto in punto di fatto, con il ricorso all’esame la società ricorrente rivendica l’adeguamento del canone, disciplinato dal capitolato prestazionale annesso al contratto di concessione (artt.47,51,61,98,99), il quale impone all’Amministrazione resistente di riconoscere le maggiori prestazioni, sia di mezzi che di personale, derivanti dalla disposizione di conferimento presso la discarica fuori bacino, adottata ex art.99 del capitolato prestazionale medesimo.

Infatti, a dire della medesima, l’ordine di conferimento presso impianti extra bacino, comportando una radicale variazione delle modalità di organizzazione dei servizi (e quindi l’adeguamento degli stessi) ha implicato l’autorizzazione alle maggiori prestazioni sia di personale che di mezzi e, conseguentemente, l’assunzione, da parte dell’Autorità, della responsabilità per i correlati oneri non previsti nel progetto offerta.

In particolare, afferma la ricorrente che, come risulta dalla perizia di parte (doc.14), a causa del mutamento del sito finale di smaltimento della frazione umida, si sono avute delle ripercussioni di natura economica sull’intera gestione dell’appalto, con riferimento ai seguenti maggiori oneri:

a) maggiori oneri per l’immissione in servizio di autocompattatori aggiuntivi e per la riduzione dei tempi di ammortamento degli automezzi;

b) maggiori costi per l’impiego di personale aggiuntivo;

c) minor flusso e conseguente riduzione degli introiti per la lavorazione e cessione dei materiali riciclabili da raccolta differenziata.

Risulta quindi evidente che la domanda è tendente ad ottenere la rideterminazione del canone, in relazione a costi ulteriori e diversi rispetto a quelli previsti contrattualmente, che si ritengono sostenuti per rendere prestazioni eccedenti, sicchè la stessa attiene alla fase esecutiva del rapporto.

Premesso ciò, risulta preliminare la questione inerente la sussistenza, o meno, della giurisdizione di questo Tribunale.

Il Collegio è ben consapevole che di recente questa Sezione (sent.890/2015) ha affermato che: <<Secondo l’art. 133, primo comma lett.p), c.p.a. “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… …le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

Premesso che il ciclo di gestione dei rifiuti è gestito in regime di privativa ai sensi degli artt. 113 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 198 e ss. del d.lgs. 152/2006 e l’organizzazione dello stesso è quindi riconducibile all’esercizio del potere, l’erogazione del servizio è assicurata in regime di diritto privato da affidatari della gestione, che rivestono il ruolo di concessionari.

La “complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti” si articola nelle scelte relative alla organizzazione del servizio e nella erogazione dello stesso, nei due differenti aspetti della raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e della costruzione e gestione delle discariche o degli altri impianti di smaltimento.

Le scelte relative all’organizzazione e alla individuazione dei soggetti erogatori sono compiute, di norma, attraverso atti amministrativi, di carattere discrezionale o meno, che costituiscono esercizio del potere.

L’esercizio del potere (legittimo o illegittimo che sia) incide su interessi legittimi, sicché le relative controversie spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

Ritenere che le controversie relative alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguardino i diritti inerenti il rapporto fra l’amministrazione e il soggetto concretamente erogatore del servizio, con esclusione delle indennità, canoni ed altri corrispettivi significa dare alla previsione in esame (art. 133, primo comma lett. p) lo stesso contenuto della lett. c) (“controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”).

Le controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva riguardano, quindi, in particolari materie diritti soggettivi incisi, anche indirettamente, dal potere esercitato a mezzo di provvedimenti, atti, accordi, o comportamenti.

Mentre attraverso i primi due moduli il potere è esercitato autoritativamente, col terzo è esercitato consensualmente, sia nella configurazione dell’art. 11 che in quella dell’art. 15, sempre della legge n. 241/1990.

La sentenza n. 204 del 2004 e ancor più chiaramente la successiva pronuncia della Corte costituzionale n. 191 del 2006 affermano che il legislatore può legittimamente assegnare al giudice amministrativo la cognizione di controversie relative a diritti in particolari materie, e non in blocchi di esse, nelle quali il potere si esercita attraverso strumenti essenzialmente civilistici, cioè quando l’incisione – pur causata direttamente da detti strumenti o da comportamenti – sia indirettamente riconducibile all’esercizio del potere.

Di quest’iter troviamo conferma, per la specifica materia della gestione del ciclo dei rifiuti, nella sentenza della Corte costituzionale n. 35 del 2010, nella quale si legge che “L'espressione azione di gestione dei rifiuti va logicamente intesa nel senso che l'attività della pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di smaltimento dei rifiuti”.

Una volta che si ritenga espressione dell’insegnamento della Corte la cognizione da parte del giudice amministrativo di controversie relative a diritti disciplinati dal potere attraverso strumenti essenzialmente civilistici, la mancanza di ogni limitazione nella previsione dell’art. 133, primo comma lett. p) c.p.a. evidenzia la piena attribuzione alla giurisdizione esclusiva delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti.

L’attribuzione al giudice ordinario delle “questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell'amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio” (affermata nella sentenza n. 35 del 2010) va, quindi, riferita a questioni estranee alla erogazione del servizio (quale era la vicenda oggetto della indicata pronuncia).” (Tar Puglia – Lecce, n. 890/2015) >>.

Rileva tuttavia il Collegio che tale orientamento è stato di recente disatteso dal Consiglio di Stato (sent. nn. 00624/2016REG.PROV e 621/2016), proprio in riforma di sentenze adottate da questo Tribunale (sent.116/2015), sia pur su ricorsi diversi da quello oggetto della sentenza citata, ma relativi alla medesima questione giuridica, affermandosi che:

<< a) le pretese che non derivino da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, ancorché riprodotto in clausole negoziali, ma appunto da queste ultime tout court, hanno secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione natura di diritto soggettivo, conoscibile dal giudice ordinario (sentenza 19 marzo 2009, n. 6595; ordinanza 13 luglio 2015, n. 14559).

b)i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto.

Sia, quindi, sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all'assoggettamento dell'attività sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l'idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011).”

c) Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

Né può reputarsi che le questioni dibattute nel presente giudizio rientrino nella portata dell'art. 133, comma 1, lett. p), del c.p.a., a mente del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie "comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere […]".

Premesso che la disposizione riproduce il disposto dell'art. 4 del D.L. 23.5.2008, n. 90, convertito dalla legge 14.7.2008, n. 123 – poi abrogato dall'art. 4, comma 1, n. 39) dell'allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), a decorrere dal 16 settembre 2010 – va rammentato che la norma previgente era stata rimessa alla Corte costituzionale (dal Tribunale ordinario di Napoli, nell'ambito di un giudizio attinente al pagamento di somme di denaro a titolo di corrispettivo del servizio di gestione integrata dei rifiuti sanitari), la quale, con sentenza 5.2.2010, n. 35, ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale, sul presupposto che la norma impugnata deve essere interpretata alla luce delle condizioni che delimitano, sul piano costituzionale, l'ambito della giurisdizione esclusiva (condizioni esplicitate nelle sentenze C. cost. n. 204 del 2004, n. 191 del 2006 e n. 140 del 2007). Dunque, l'espressione "azione di gestione dei rifiuti" va logicamente intesa nel senso che l'attività della pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di smaltimento dei rifiuti, con esclusione delle controversie in cui vengano in rilievo questioni meramente patrimoniali nascenti da un rapporto obbligatorio di natura negoziale che rientrano dunque nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria>>.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha nuovamente ribadito (in riforma della sentenza n.1600/2014 pronunciata da questa Sezione) che, laddove l’oggetto della controversia attenga, non già alla revisione del canone contrattuale, ma al riconoscimento della spettanza di ulteriori importi per i maggiori oneri contrattuali sostenuti, in base al criterio generale di ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario.

Sulla base di tali considerazioni, che il Collegio - melius re perpensa - condivide, deve quindi escludersi la giurisdizione del Giudice Amministrativo ogniqualvolta la controversia afferisca all' an o al quantum della pretesa patrimoniale, atteso che in tal caso la fattispecie, di tipo meramente privatistico, esula dall’esercizio di un potere autoritativo.

Peraltro, quanto alla questione inerente la particolare previsione di cui all’art.133 comma 1, lett. p), del c.p.a ( secondo la quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… …le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”) rispetto alla previsione di cui alla lett. c) (“controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”), affermata da questo Tribunale nella citata sentenza n.890/2015, può affermarsi che tale disposizione, pur attribuendo alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, una disciplina peculiare e di species rispetto a quella di genus prevista alla lett.c) (controversie in materia di servizi pubblici), riconosce la giurisdizione del G.A. solo a condizione che vi siano atti o comportamenti riconducibili all’esercizio del potere e non già ove si controverta di atti che siano esclusivamente riconducili all’aspetto negoziale e alle obbligazioni contrattuali assunte.

Del resto, la Corte regolatrice della giurisdizione ha chiarito che l’art. 133, lett. p), del c.p.a. nulla ha innovato in ordine al riparto della giurisdizione in detta materia, sicchè restano al di fuori dell'ambito della giurisdizione amministrativa le questioni connesse al mancato adempimento, da parte dell'amministrazione, di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio od intese a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione (cfr. Cassazione civile, Sez. Unite, 13.2.2014, n. 3311; 30.9.2013 n. 22317, 28.6.2013, n. 16304, 9.1.2013, n. 303, 12.7.2011; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 1.4.2011, n. 2058; T.A.R. Liguria, II, 19.3.2015, n. 322 e 19.11.2014, n. 1673; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18.7.2015, n. 2444).

Solo per meccanismi di adeguamento del canone d’appalto aventi fonte di rango normativo sono configurabili poteri dell’amministrazione appaltante di apprezzamento discrezionale di carattere autoritativo, i quali costituiscono il necessario fondamento costituzionale della giurisdizione amministrativa (cfr. Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204).

Nella specie, in applicazione dei principi suindicati, la pretesa azionata dalla ricorrente tendente ad ottenere i maggiori oneri sostenuti per la complessiva riorganizzazione del servizio, in termini di maggior impiego di risorse umani e strumentali, per il conferimento in via ordinaria dei rifiuti presso impianti di compostaggio siti fuori dal bacino BR/2, esula dalla giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo adito, in quanto:

-in primo luogo, la domanda riguarda pretese patrimoniali nascenti dall’esecuzione del contratto;

-dette pretese, trovano la loro fonte nelle obbligazioni scaturenti dal contratto;

-in particolare, l’art. 51 del capitolato prestazionale e d’oneri stabilisce che “le variazioni in aumento o in diminuzione del corrispettivo, dipendenti da maggiori o minori prestazioni sia di personale che di mezzi, richieste dall’Autorità, devono risultare da preventivi accordi tra Autorità e concessionario ed essere espressamente autorizzate dall’Autorit, solo in tal caso si potrà procedere all’adeguamento del corrispettivo stesso”;

- il successivo art.61 prevede che “in caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, saranno riconosciuti, a parte, al concessionario i maggiori oneri di trasferimento, per le maggiori distanze da percorrere, rispetto al predetto impianto di bacino”;

- in base all’art. 98 “il trasporto di rifiuti urbani ed assimilati e dei materiali recuperati, per il conferimento ad impianti di riutilizzo e/o trattamento in discarica, è a totale carico del concessionario, nell’ambito di un’area che corrisponde al territorio dell’ATO BR2. Nel caso in cui il concessionario, per qualsiasi motivo, debba effettuare il trasporto al di fuori dei confini territoriali stabiliti, ad una distanza superiore di km30 dall’impianto c/o la discarica del bacino BR2, è riconosciuto, da parte dell’Autorità per la sola parte eccedente i 30 kilometri, come sopra calcolati, un rimborso sulla base delle tariffe chilometriche applicate ai percorsi esterni, desunti dall’elenco prezzi presentato dal concessionario, in sede di presentazione del progetto offerta”.

-E’ quindi evidente che la pretesa azionata dalla società ricorrente riguarda obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato in data 18/12/2008 e dagli annessi capitolato prestazionale e disciplinare d’oneri, cui corrisponde una posizione sostanziale di diritto soggettivo nei confronti dell’Amministrazione resistente, sostanziandosi nella rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore su un terreno che vede le parti contraenti poste su un piano paritetico.

Tanto precisato, in applicazione del criterio del petitum sostanziale, il Collegio deve dichiarare il difetto di giurisdizione del Giudice adito, essendo la cognizione della controversia riservata al Giudice Ordinario.

In applicazione del principio della traslatio iudicii, affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 12.3.2007, n. 77, e ora disciplinato dall’art. 11 del c.p.a., il processo potrà essere riassunto davanti al Giudice Ordinario, restando salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda in questa sede avanzata, ove la stessa sia riproposta con le modalità e i termini di cui al predetto art. 11.

Sussistono giustificati motivi (stante la peculiarità della questione e il revirement della Sezione rispetto alla citata sent.890/2015) per compensare le spese di lite, ad eccezione di quelle riguardanti il compenso dei CTU nominati con ordinanze n.1648/2015 e 3387/2015, le quali sono liquidate come da dispositivo e poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e dichiara la giurisdizione del Giudice Ordinario, davanti al quale il processo potrà proseguire con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del c.p.a.

Liquida in favore dei CTU dott. Giuseppe Iannone e dott. Giuseppe Pezzuto, la somma, rispettivamente, di € 2000,00 oltre oneri e accessori ex lege per il primo, ed € 3000,00, oltre oneri e accessori ex lege, per il secondo, ponendo il relativo pagamento a carico della ricorrente; compensa per il resto le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Mario Gabriele Perpetuini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)