TAR Molise Sez. I n.123 del 5 aprile 2019
Urbanistica.Atto di approvazione del piano di lottizzazione
L'atto di approvazione del piano di lottizzazione, provvedimento amministrativo discrezionale in materia urbanistica (avente a oggetto un piano proposto da privati e, dunque, parzialmente sostitutivo di procedimento) si configura contestualmente quale atto di approvazione dello schema di convenzione di lottizzazione. Come noto, il potere comunale di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, ma il suo esercizio è subordinato all'obbligo di effettuare un’adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti, in sostanza le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità e irrazionalità e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione
Pubblicato il 05/04/2019
N. 00123/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00189/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 189 del 2011, proposto da Carlo Luigi Pasquarelli, Rachele Di Zillo, Silvia Di Pardo, Lucia Pasquarella ed Emilia Pasquarella, rappresentati e difesi dall'avvocato Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio Di Pardo in Campobasso, traversa via Crispi,
contro
Comune di Petacciato, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Criscuoli, in Campobasso, piazza Vittorio Emanuele II, n. 5,
per l'annullamento
previa sospensione cautelare
della deliberazione del Consiglio comunale di Petacciato n. 4 del 29 marzo 2011, avente a oggetto "approvazione lottizzazione di iniziativa privata denominata terrazzo della Ditta Pasquarelli Carlo Luigi ed altri. Determinazioni", nonché di tutti gli atti connessi;
Visti il ricorso e i relativi allegati, nonché le due successive memorie dei ricorrenti;
Visti l'atto di costituzione in giudizio e le quattro memorie difensive del Comune di Petacciato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I - I ricorrenti, comproprietari di un terreno sito in agro del Comune di Petacciato, indicato in catasto al foglio 19 particelle 436, 569 e 571, ubicato in area P.e.e.p., chiedevano in data 12.11.2008 l'approvazione di un piano di lottizzazione a iniziativa privata da localizzarsi sulle aree di proprietà. Benché tale proposta riportasse unanimi pareri favorevoli e fosse redatta in conformità al vigente P.R.G. (come riconosciuto dallo stesso Comune nella delibera impugnata), il Comune adottava, dopo molti solleciti, la delibera consiliare n. 4 /2011. Con detto provvedimento il Consiglio comunale di Petacciato stabiliva di non approvare la lottizzazione per i seguenti motivi: a) si rende necessario apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione; b) nelle premesse si rilevano errori di superfici e relative destinazioni; c) all'art. 5, il termine di sette anni per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria risulta eccessivo; d) manca un riferimento al Codice degli appalti; e) nell'elenco delle opere di urbanizzazione manca la rete del gas; f) gli articoli 5-bis , 6, 7 e 7-bis non trovano attinenza e riscontro nella convenzione stessa; g) all'art. 13 manca la dicitura "e agli oneri di urbanizzazione secondaria"; h) l'art. 15 va sostituito come segue: “ogni controversia relativa alla presente convenzione sarà rimessa alla competenza del foro territorialmente competente rinunciando espressamente sin d'ora al ricorso all'arbitrato”; i) negli elaborati grafici, nella relazione tecnica e nello schema di convenzione proposto non viene riportato lo spostamento della condotta esistente del gas ad alta pressione che attraversa l'intera area che si intende lottizzare; l) in ogni caso l'approvazione del piano di lottizzazione è subordinato alla formale assunzione di impegno da parte della ditta lottizzante allo spostamento della condotta esistente del gas ad alta pressione che attraversa l'intera area lottizzata. I ricorrenti insorgono, con il ricorso notificato il 9.6.2011 e depositato il 14.6.2011, per impugnare i provvedimenti indicati in epigrafe e deducono i seguenti motivi di diritto: violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 (in particolare degli artt. 3, 6 e 10-bis), violazione e falsa applicazione della legge n. 1150/42, in particolare dell'art. 18, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97 e 117, lett. m), della Costituzione, eccesso di potere, errore nei presupposti, illogicità, sviamento dall'interesse pubblico, disparità di trattamento, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia, violazione dei principi di ragionevolezza e trasparenza.
Con due successive memorie, i ricorrenti ribadiscono e precisano le proprie deduzioni e conclusioni.
Si costituisce il Comune intimato, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con quattro successive memorie, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 126/2011, questa Sezione respinge la domanda cautelare dei ricorrenti.
Con ordinanza n. 600/2018, è disposta, in via istruttoria, una verificazione tecnica, della quale è incaricato il dirigente del Dipartimento IV della Regione Molise, ovvero un qualificato funzionario tecnico dal medesimo delegato.
All’udienza del 3 aprile 2019, la causa è introitata per la decisione.
II – Il ricorso è ammissibile e fondato.
III – Il Comune eccepisce l’inammissibilità del gravame sul presupposto che l’atto impugnato abbia carattere meramente endoprocedimentale e non definitivo, quindi non sia autonomamente lesivo degli interessi dei ricorrenti. Ciò è contraddetto dal dato testuale del provvedimento, atteso che il dispositivo dell’impugnata delibera di C.C. n. 4/2011 afferma che il Consiglio comunale “delibera di non approvare, per le motivazioni di cui in narrativa, il piano di lottizzazione…”. Si tratta, dunque, di un vero e proprio diniego. Inoltre, va rilevato che, dal 2011 ad oggi, nessun ulteriore provvedimento è stato adottato dal Comune in ordine alla proposta lottizzazione, la qual cosa dà conferma del fatto che il provvedimento impugnato non sia un mero atto interno, bensì un diniego definitivo di lottizzazione, ovvero un atto dotato di autonoma lesività.
Per quel che riguarda l’eccepita mancata impugnazione del Piano di edilizia economica e popolare (P.e.e.p.) e dei permessi di costruire rilasciati alla società Co.la.co, la quale ha realizzato lottizzazioni nella stessa zona, va rilevato che sia il Piano sia i detti permessi edilizi, in via di principio, non dovrebbero interferire con l’interesse dei ricorrenti a realizzare sulle aree di loro proprietà l’intervento proposto per la lottizzazione, se solo si considera che lo stesso Comune riconosce la conformità dell’intervento proposto dai ricorrenti alla vigente pianificazione urbanistica che - a quanto consta – non ha subito variazioni significative dal 2011 ad oggi. Se poi, di fatto, gli interventi edilizi realizzati dalla ditta Co.la.co hanno ridotto al di sotto degli standard minimi, in quel comparto, le aree da destinare a servizi e urbanizzazioni, ciò può essere avvenuto in ragione o di una errata pianificazione comunale oppure di un’anomala esuberanza delle realizzazioni edilizie della ditta Co.la.co, delle cui conseguenze il Comune non può oggi far carico ai ricorrenti.
Da ciò consegue l’ammissibilità del ricorso, sotto il profilo dell’interesse.
IV – I ricorrenti formulano le seguenti censure: 1) è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa; 2) dalla preterizione di una fase partecipativa del procedimento è derivato il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato; 3) il rilievo di una necessità di apportare correzioni e modifiche allo schema di convenzione avrebbe dovuto indurre il Comune a proporre le correzioni e le modifiche, non già a decidere di non approvare la lottizzazione; 4) vi è contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento al P.R.G. e la conclusione di non approvarlo; 5) è comunque mancato il soccorso istruttorio da parte del responsabile del procedimento, ex art. 6 legge n. 241/1990; 6) viene posto a carico dei ricorrenti un presunto onere di spostare la condotta del gas cittadino, benché tale onere faccia carico al Comune stesso o alla ditta che gestisce il servizio della distribuzione del gas, non certo ai lottizzanti.
V – I motivi del ricorso, anche alla luce delle risultanze della disposta verificazione istruttoria, sono tutti attendibili.
VI – In effetti, è mancato un preavviso di diniego, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, la qual cosa ha sottratto il procedimento alla doverosa fase partecipativa. Tale vizio formale, in quanto non ovviabile, inficia il procedimento. Trattandosi di provvedimento non vincolato bensì altamente discrezionale, non si può invocare, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, poiché il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, in effetti, avrebbe potuto essere diverso e l'Amministrazione resistente non ha provato l’impossibilità che l'eventuale apporto infra-procedimentale dei ricorrenti potesse fornire contributi utili, né che in concreto il contenuto del provvedimento fosse del tutto e irrimediabilmente necessitato (cfr.: Cons. Stato VI, 1.2.2019, n. 811).
L’omissione della fase partecipativa del procedimento ha, in effetti, determinato un difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, peraltro confermato dalla palese contraddizione tra il premesso accertamento della conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica e la conclusione dispositiva di non approvare l’intervento stesso.
È condivisibile il rilievo che sulla questione sarebbe stato opportuno un confronto coi lottizzanti al fine di permettere loro di proporre soluzioni diverse e meno costose. Al contrario, tale opportunità non è stata offerta e ciò comporta l’illegittimità del procedimento e del provvedimento (cfr.: T.a.r. Lazio - Latina I, 26.4.2018, n.226).
Com’è noto, il piano di lottizzazione è uno strumento urbanistico a iniziativa prevalentemente privata, frutto di scelte concordate tra l'autorità urbanistica, i proprietari e gli imprenditori interessati. Il Consiglio di Stato ha più volte chiarito come sulla base del modello urbanistico prefigurato dall'art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, la pretesa in argomento sia, a tutti gli effetti, ascrivibile a un rapporto di diritto pubblico. Del resto, in materia di lottizzazioni, l’iter conduce alla stipula della convenzione di lottizzazione, ossia di un atto qualificato tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990. In particolare, la detta normativa contiene un istituto di carattere particolare, che permette all’Amministrazione procedente di concludere accordi con il soggetto interessato, che andranno a integrare o a sostituire alcune disposizioni contenute nel provvedimento finale. Tale disciplina, contenuta nell’articolo 11, dispone che “l’Amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”. Al fine di favorire gli accordi e di evitare ulteriori pregiudizi nei confronti dei terzi, il responsabile del procedimento deve disporre un calendario di incontri ai quali invitare i soggetti destinatari del provvedimento e gli eventuali controinteressati. Conseguentemente, “Ciò che si realizza nel caso di specie, come si è già affermato, è solo la partecipazione attiva dell'interessato alla fase decisionale, in modo che, attraverso la diretta rappresentazione (anche in questa fase) della propria posizione di interesse legittimo, quest'ultimo riesca ad ottenere una tutela maggiore ed una migliore "parametrazione" della discrezionalità, derivante proprio dal confronto rispetto ad una valutazione e scelta unilateralmente assunti” (cfr.: Cons. Stato IV, 15.5.2017, n. 2256).
Peraltro, l'atto di approvazione del piano di lottizzazione, provvedimento amministrativo discrezionale in materia urbanistica (avente a oggetto un piano proposto da privati e, dunque, parzialmente sostitutivo di procedimento) si configura contestualmente quale atto di approvazione dello schema di convenzione di lottizzazione. Come noto, il potere comunale di pianificazione è connotato da ampia discrezionalità, ma il suo esercizio è subordinato all'obbligo di effettuare un’adeguata, preventiva attività istruttoria in relazione alla portata degli interessi pubblici e privati coinvolti, in sostanza le scelte urbanistiche, ancorché caratterizzate da discrezionalità, devono rivelarsi, alla stregua del sindacato giurisdizionale sulle stesse esercitabile, esenti da vizi di illogicità e irrazionalità e le stesse devono essere supportate, sia pure con riferimento alle linee-guida che accompagnano la redazione degli strumenti urbanistici, da idonea motivazione (cfr.: Cons. Stato IV, 18.4.2014, n. 1989; T.a.r. Abruzzo - L'Aquila I, 28.10.2014 n.735). Per comprendere l’applicabilità alla fattispecie di siffatti principi, è sufficiente analizzare il dato normativo, ossia l’ultimo comma dell’art. 28 della legge n. 1150/1942, il quale recita: “Il progetto di lottizzazione approvato con le modificazioni che l'Autorità comunale abbia ritenuto di apportare è notificato per mezzo del messo comunale ai proprietari della aree fabbricabili con invito a dichiarare, entro trenta giorni dalla notifica, se l'accettino”. Dunque, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare eventuali modifiche al piano di lottizzazione prima di negarne in toto l’approvazione. Tale impostazione condivisa dal Consiglio di Stato corrisponde allo schema generale dell'attività convenzionale della pubblica Amministrazione, come desumibile dall'art. 11 citato (cfr.: Cons. Stato IV, 15.5.2017, n.2256), nonché agli obblighi derivanti dall’art. 6 della medesima legge. Facendo concreta applicazione di tali principi al caso di specie, è evidente come il fine di pubblico interesse, rappresentato dall'ordinato sviluppo del territorio, avrebbe potuto coniugarsi con l’interesse dei privati, valorizzando l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione nel modo più adeguato al caso concreto.
VII – Ciò premesso, va affrontato il tema dell’incompatibilità del piano di lottizzazione proposto con la presenza di un’infrastruttura preesistente su quell’area (la condotta del gas cittadino). La deliberazione gravata ha deciso di non approvare il piano di lottizzazione dei ricorrenti, principalmente per la carenza in esso del tracciamento della condotta ad alta pressione del gas che attraversa l’intera area da lottizzare. Sul punto, il verificatore tecnico, all’uopo incaricato da questo T.a.r., ha così concluso: “il progetto di lottizzazione, così come proposto all’approvazione, non può essere realizzato in quanto non tiene conto che i luoghi sono interessati anche dalla condotta del gas e si pone in contrasto con la normativa di cui al citato D.M. 17.4.2008”. Ha aggiunto, tuttavia, che “l’area è comunque utilizzabile con alcuni condizionamenti dovuti alla presenza della condotta”, sì da consentire lo sfruttamento dell’intera potenzialità edificatoria o almeno di buona parte di essa. Il verificatore ha, dunque, dato seguito ai quesiti posti, concludendo per la possibilità di sfruttare la potenzialità edificatoria prevista dallo strumento urbanistico vigente, affermando l’utilizzabilità dell’area.
Il diniego recisamente opposto dall’Amministrazione – in luogo di una più congrua e ragionevole proposta modificativa del piano - non trova, pertanto, alcun fondamento fattuale e giuridico. L’istruttoria espletata ha confermato la possibilità di approvare il piano di lottizzazione, previe le necessarie modifiche relative alle distanze, dovute alla presenza della condotta del gas. Invero, il potere di soccorso istruttorio, ex art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990, che riconosce al responsabile del procedimento amministrativo la facoltà di chiedere la rettifica di istanze erronee o incomplete, costituisce un istituto generale che soddisfa l’esigenza di consentire la massima partecipazione e orienta l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme (cfr.: Cons. Stato IV, 12.1.2017 n. 50). Pertanto, il Comune avrebbe potuto e dovuto sollevare per tempo il problema delle distanze di sicurezza dalla condotta del gas, interloquendo coi ricorrenti, nel rispetto della legge n. 241/1990. Viceversa, nel caso di specie, nel corso dell’iter procedimentale, l'Amministrazione non ha sollevato il problema delle distanze dalla condotta del gas e lo ha fatto soltanto con il provvedimento conclusivo del procedimento. Se la questione fosse stata tempestivamente posta, sarebbe stato possibile per i proponenti il piano di lottizzazione, eventualmente anche in contraddittorio col gestore del servizio, prospettare soluzioni diverse e meno onerose rispetto al proposto spostamento dell’impianto che, per molte ragioni, non può porsi a carico dei ricorrenti. Come emerso dalla verificazione, la presenza della condotta non costituisce totale e irresolubile impedimento all’attuazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente apportare alcune variazioni progettuali per attuare il rispetto delle distanze.
Dal tenore della motivazione del provvedimento impugnato emerge, invero, anche un profilo di sviamento di potere. Il Comune, con il tentativo di imporre ai lottizzanti lo spostamento della condotta del gas, prova a gravare i medesimi di un onere che avrebbe dovuto far carico all’Amministrazione stessa. Si intravvede sullo sfondo di tale tentativo comunale la pregressa vicenda relativa allo spostamento della cabina del gas, quale descritta nella narrativa in fatto dell’impugnata delibera, vicenda che risale al 2005: lo spostamento della cabina incombeva alla ditta realizzatrice dell’impianto ma il Comune non ebbe a pretenderlo né fece nulla per ottenerlo, sicché ha poi ritenuto di farne carico ai lottizzanti. È evidente lo sconfinamento dai limiti oggettivo causali della fattispecie. Secondo un consolidato principio giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, IV, 8.1.2013 n. 32), lo sviamento, come figura sintomatica dell’eccesso di potere, ricorre quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dalla legge, con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 5.6.2018 n.3401). Una volta dimostrato che il fine di una determinata azione amministrativa non è quello di legge, ma altro e diverso, evidentemente il potere discrezionale, come potere in principio vincolato nel fine, si appalesa illegittimo. Ricorre lo sviamento di potere quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico (cfr.: Cons. Stato V 5.6.2018, n.3401; T.a.r. Friuli - Trieste I 3.8.2018 n.272). Pertanto la delibera n. 4/2011 è illegittima anche perché affetta da sviamento di potere, atteso che non fornisce la intellegibile contezza delle ragioni per cui la prevista realizzazione di un insediamento residenziale debba onerare i privati della delocalizzazione parziale di una rete infrastrutturale pubblica.
VIII – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Condanna il Comune resistente alle spese del giudizio, liquidate in euro 1.500,00, oltre Iva, c.p.a. e rimborso del contributo unificato.
Condanna, altresì, il Comune alle spese della verificazione, da liquidarsi con separato atto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019, con l'intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore
Rita Luce, Primo Referendario
Angela Fontana, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Orazio Ciliberti
