TAR Lombardia (BS) Sez. I n. 624 del 3 luglio 2019
Urbanistica.Criteri di compensazione tra oneri concessori e opere di interesse pubblico

In linea generale, le convenzioni urbanistiche (alle quali è assimilabile l’atto unilaterale d’obbligo che accede a un titolo abilitativo) sono la sede naturale per introdurre criteri diversi di compensazione tra gli oneri concessori e le opere di interesse pubblico eseguite direttamente a spese dei privati; per quanto riguarda questi ultimi le posizioni giuridiche relative agli oneri concessori sono considerate disponibili, e dunque non vi sono ostacoli alla definizione di un sinallagma che preveda anche l’accettazione di condizioni meno vantaggiose rispetto a quelle risultanti dalla normativa regionale o comunale, purché sia salvaguardata l’utilità economica finale dell’intervento edilizio.

Pubblicato il 03/07/2019

N. 00624/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01068/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1068 del 2017, proposto da
Comune di Gorle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Yvonne Messi, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;

contro

I.F.L. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Alessandro Pagano, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione, Via Zima n. 3;

per l'esecuzione in forma specifica,

- DELL’OBBLIGO ASSUNTO CON ATTO UNILATERALE SOTTOSCRITTO IL 22/12/1997, PER IL TRASFERIMENTO DI OPERE DI URBANIZZAZIONE;

e per la condanna

- EX ART. 2932 ALLA CESSIONE DELLE MEDESIME OPERE;

- AL RISARCIMENTO DEI DANNI PROVOCATI DAL RITARDATO ADEMPIMENTO.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di I.F.L. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

A. Riferisce il Comune di Gorle che la Società intimata ha presentato, l’1/9/1997, domanda di cambio di destinazione d’uso – da industriale a commerciale – del capannone di proprietà in Via Buonarroti n. 6.

B. Detto mutamento di destinazione è stato assentito con titolo abilitativo n. 64 del 22/12/1997, al rilascio del quale IFL si è impegnata, con atto unilaterale formato innanzi a un notaio, a realizzare – a scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria dovuti – un parcheggio pubblico, uno svincolo e altre opere, e ad asservirli all’uso collettivo ovvero a cederne la piena proprietà su richiesta del Comune.

C. IFL, assumendo di aver corrisposto al Comune somme non dovute, ne ha chiesto la restituzione, oltre al risarcimento delle spese per la realizzazione del parcheggio e per la prestazione di una fidejussione. Il ricorso proposto innanzi a questo T.A.R. (r.g. 780/2002) è stato rigettato con sentenza 8/4/2006 n. 389, confermata con pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V – 27/1/2016 n. 263.

D. Le opere sono state realizzate e collaudate, come attestato con determinazione comunale 10/4/2002 (doc. 5).

E. Con deliberazione giuntale 24/8/2016 n. 184 il Comune ha espresso la volontà di acquisire gratuitamente al patrimonio comunale la proprietà delle aree identificate agli artt. 2 e 3 dell’atto unilaterale ossia:

- l’area necessaria per l’allargamento di Via Buonarroti (per complessivi 210,46 mq circa), individuata con perimetrazione gialla sulla tavola 6 allegata all’atto di impegno sopracitato;

- l’area necessaria alla formazione, lungo via Buonarroti, dell’accesso al parcheggio pubblico (per 563,97 mq. circa), individuata con perimetrazione rossa sulla tavola 6;

- l’area individuata come reliquato (per circa 927,93 mq), perimetrata con colore azzurro sulla tavola 6;

- l’area necessaria alla realizzazione del parcheggio (pari a circa 5.548,27 mq.), individuata con perimetrazione verde sulla tavola 6.

E.1 Le aree sono attualmente identificate, a livello catastale, nel Comune di Gorle come segue:

- Catasto Fabbricati, al foglio 4: mappale 2250 Via Roma n. 25 p.T - Area Urbana di mq 580; mappale 2251 Via Roma n° 25 p.T. - Area Urbana di mq 1.030;

- Catasto Terreni, al foglio 9: mappale 2254 seminativo c12, Are 5880 RDE 28,85 RAE 30,37.

- Confini dei mappali 2250 e 2251, in un solo corpo, in senso orario: strada, mappale 1522, strada e mappale 2252;

- Confini del mappale 2254, in senso orario: strada, mappale 1180, mappale 2398 e mappale 2255.

F. Con nota 30/8/2016 (doc. 7) il Comune ha invitato IFL a sottoscrivere la cessione della proprietà dei beni sopra descritti. Con lettera del 13/9/2016 (suo doc. 4) IFL si è resa disponibile a cedere a titolo gratuito le aree predette (comprensive del sovrappasso della roggia demaniale denominata “Ponte Perduto”), a condizione che il Comune di Gorle riconoscesse una servitù prediale di passo pedonale e carraio a carico del mappale 2250 (area di accesso) e del mappale 2254 (parcheggio pubblico), a favore dei mappali 2396 e 2398. Tale servitù sarebbe stata costituita “per destinazione del padre di famiglia ex art. 1062 c.c., si eserciterà utilizzando l’accesso ricavato da IFL Spa, quale originaria unica proprietaria dei fondi, mediante la formazione di un cancello nella recinzione che delimita l’attuale sedime di parcheggio”.

G. Il Comune si è orientato sfavorevolmente, sostenendo che l’atto unilaterale del 22/12/1997 prevedeva la cessione delle aree libere da servitù.

H. Propone dunque ricorso ai sensi dell’art. 2932 del c.c. per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto definitivo di compravendita, disponendo il trasferimento a suo favore della proprietà piena ed esclusiva dei beni immobili individuati nell’atto di impegno unilaterale del 22/12/1997, sottoscritto da IFL. Sostiene che la fonte dell’obbligazione risiede in detto atto unilaterale, a sua volta collegato alla concessione edilizia rilasciata per il cambio d’uso da industriale a commerciale. Ne deriverebbe il diritto del Comune ad agire nei confronti della convenuta ai sensi dell’art. 2932 del c.c. il quale, a fronte dell’inadempimento all’obbligo di concludere un contratto (nella fattispecie, l’impegno trascritto a trasferire la proprietà dei beni immobili, liberi da pesi e servitù), consente al creditore di ottenere una sentenza che produca gli effetti del negozio non concluso.

I. L’Ente locale ricorrente formula altresì domanda di risarcimento del danno per il protratto e ingiustificato inadempimento dell’obbligo di dare corso al trasferimento delle aree, da quantificare in corso di causa. Ove fosse accolta la domanda di gravare i mappali n. 2250 e 2254 di passo pedonale e carraio, afferma che IFL dovrà essere condannata a risarcire i danni per il minor valore del parcheggio e per gli oneri da sostenere per garantire la sicurezza degli utenti della strada (alla luce dell’utilizzo “promiscuo”, pubblico e privato).

L. Si è costituita in giudizio IFL, chiedendo la reiezione del gravame nel merito. La Società puntualizza che:

- quale unica proprietaria di tutti i mappali parzialmente interessati dalle opere di urbanizzazione, solo nel settembre del 2002 – e quindi successivamente al completamento e al collaudo delle opere (conclusosi, per stessa ammissione dell'amministrazione, nel gennaio del 2002) – cedeva a terzi, a seguito di frazionamento, il residuo appezzamento di terreno non interessato dall'uso pubblico;

- al momento della cessione a terzi lo stato dei luoghi era già definito nella sua attuale conformazione, con il terreno interessato dalle opere d'uso pubblico separato dalla residua area privata, che risultava accessibile solo attraverso un cancello ricavato nella recinzione che ancora oggi divide i due fondi;

- non corrisponde al vero che IFL si sarebbe impegnata a cedere al Comune le aree libere da tali servitù, in quanto dalla lettura dell'atto unilaterale risulta chiaramente che l'istante non ha assunto alcun obbligo in tal senso; al Comune veniva riconosciuta una mera “facoltà” di acquisire la proprietà delle aree assoggettate a servitù d'uso pubblico la cui modalità si sarebbe dovuta definire "...con apposita convenzione da stipulare tra il Comune di Gorle e la società, successivamente al collaudo favorevole...";

- manca il presupposto per disporre l’esecuzione in forma specifica dell’obbligazione ex art. 2932 c.c., poiché IFL è disponibile a cedere i fondi interessati dalle opere di urbanizzazione, e in tal senso la domanda pervenuta il 2/9/2016 è stata riscontrata tempestivamente dalla Società con l’indicazione del notaio rogante (doc. 4);

- il Comune di Gorle, dopo aver ricevuto la bozza dell'atto di cessione (doc. 5) con l'invito a sottoscriverlo entro la scadenza dell’1/12/2016 (così da rispettare il termine di novanta giorni indicato nell'atto di impegno unilaterale) con e-mail in data 25/11/2016 a firma del Responsabile di settore chiedeva di effettuare preliminarmente un sopralluogo congiunto al fine di verificare le condizioni di conservazione e di manutenzione del parcheggio;

- in tale occasione non veniva sollevata alcuna contestazione sulla legittimità della costituita servitù in relazione alla quale, alla luce dell’interclusione del fondo, il rappresentante dell'Ente chiedeva semplicemente di poter valutare l’esistenza di possibilità alternative di accesso (doc. 6);

- nel marzo del 2017 la Responsabile di settore chiedeva (inaspettatamente) di eliminare dall'atto di cessione “...ogni riferimento alla servitù prediale di passo pedonale e carrale a favore dei mappali 2396 e 2398 di proprietà del signor Locatelli Vincenzo in quanto non contemplata nell'atto unilaterale soprammenzionato e che dovrà essere oggetto di successivo procedimento” (doc. 7).

Nella memoria conclusionale depositata il 29/4/2019, IFL ha formulato alcune eccezioni in rito.

L. Alla pubblica udienza del 5/6/2019 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La controversia in esame è introdotta come azione di accertamento e di condanna nei confronti di IFL, per l’asserito inadempimento dell’obbligo di onorare l’atto di impegno unilaterale a trasferire la proprietà dei beni immobili descritti nell’esposizione in fatto, liberi da pesi e servitù.

SULLA GIURISDIZIONE

0. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – ai sensi dell’art. 7 e dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 del D. Lgs. 104/2010 – trattandosi di controversie concernenti convenzioni urbanistiche, che rientrano tra gli accordi sostitutivi del provvedimento amministrativo di cui all’art. 11 della L. 241/1990 anche per quanto concerne le questioni relative all’esecuzione. A quest’ultimo riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che la pubblica amministrazione <<…. può esperire il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. in quanto si tratta di un’azione che trova applicazione non solo per ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto nel caso in cui il contratto preliminare non sia seguito dalla stipulazione del definitivo, ma anche, in via generale, “in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto” (sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege” Cass. civ., sez. II, 30 marzo 2012, n. 5160); quindi è esperibile anche dalla PA a tutela del diritto a conseguire ex art. 2932 c.c il trasferimento della proprietà delle aree oggetto di una convenzione di urbanizzazione (Cons. Stato, AP, n. 28/2012; Cassazione civile, SS.UU., n. 4683/2015; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, n. 873/2016; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n.227/2019)>>(T.A.R. Lazio Roma, sez. II-quater – 28/3/2019 n. 4142). A sostegno della conclusione raggiunta viene anche in rilievo l’art. 133 comma 1 lett. f), per cui rientrano nel perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.

SULLE ECCEZIONI IN RITO

0.1 Sostiene la resistente che il diritto dell’Ente di ottenere da IFL la cessione gratuita di tutte o di parte delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione discende dall’art. 3 dell'atto d'impegno unilaterale, e che avrebbe dovuto essere fatto valere – ai sensi degli artt. 2935 e 2947 del c.c. – nell’ordinario termine decennale di prescrizione decorrente dal completamento della procedura di collaudo delle opere, che lo stesso ricorrente ammette essersi perfezionata in data 10/4/2002 (data di approvazione del collaudo tecnico amministrativo – doc. 5 Comune). Il Comune stesso ha riconosciuto di aver richiesto alla Società obbligata il trasferimento delle opere solo con nota del 30/8/2016, e quindi ben oltre il compimento del termine prescrizionale.

La tesi non è condivisibile.

0.1a Come ha statuito di recente il Tribunale di Pavia, sez. III civile – 8/1/2018:

“- la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio; è pure interrotta dalla domanda proposta nel corso di un giudizio; l'interruzione si verifica anche se il giudice adito è incompetente (art. 2943, commi 1, 2 e 3, c.c.);

- la prescrizione è altresì interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere (art. 2944 c.c.);

- per effetto dell'interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione; se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'art. 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio; nondimeno, se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo (art. 2945, commi 1, 2 e 3, c.c.)”.

La Corte di Cassazione, sez. I civile – 16/11/2018 n. 29609 ha affermato che “Il principio sancito dall'art. 2945 c.c., comma 2, secondo cui l'interruzione della prescrizione determinata dalla proposizione della domanda giudiziale si protrae fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio, trova …. deroga soltanto nel caso di estinzione del processo, e resta pertanto applicabile anche nell'ipotesi in cui detta sentenza non abbia deciso sul merito della domanda, ma si sia limitata a definire eventuali questioni di carattere pregiudiziale, purchè essa sia stata pronunciata nell'ambito di un rapporto processuale della cui esistenza le parti siano a conoscenza (cfr. Cass., Sez. 3, 24/11/2005, n. 24808; Cass., Sez. 1, 14/02/2000, n. 1608; 23/05/1997, n. 4630); l'effetto interruttivo permanente previsto da tale disposizione dev'essere pertanto riconosciuto anche alla domanda nuova introdotta, come nella specie, con l'atto di appello, in quanto la relativa dichiarazione d'inammissibilità presuppone, in ogni caso, una pronuncia giudiziale idonea a passare formalmente in giudicato, e dunque una difesa attiva della controparte, la quale resta compiutamente edotta della volontà dell'attore di esercitare il proprio diritto (cfr. Cass., Sez. Un., 27/01/2016, n. 1516; Cass., Sez. 2, 14/12/2012, n. 23017)”.

0.1b Nell’esposizione precedente si è dato atto dell’avvenuta proposizione – da parte di IFL – del ricorso r.g. 780/2002, sfociato nella sentenza di primo grado di questo T.A.R. 8/4/2006 n. 389 e nella pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V – 27/1/2016 n. 263. Sia il giudice di prime cure che il giudice d’appello hanno dato atto che la ricorrente “ha chiesto l’annullamento (o l’accertamento della nullità) della concessione edilizia n. 64/1997 (nella parte in cui quantifica gli oneri di urbanizzazione e monetizza le aree a standard) e un’analoga pronuncia per quanto riguarda l’impegno unilaterale del 22 dicembre 1997”. Come ha correttamente rilevato la difesa comunale nella propria memoria di replica, la posizione assunta in quel giudizio dal Comune di Gorle – che si è costituito per l’accertamento della legittimità del proprio provvedimento e dell’atto di impegno unilaterale – ha prodotto l’effetto interruttivo della prescrizione del diritto ex art. 2943 c.c..

La giurisprudenza ha più volte sottolineato che “se il creditore convenuto nel giudizio promosso dal debitore si costituisce formulando una domanda comunque tendente all'affermazione del proprio diritto (e in tale categoria va compresa certamente anche la mera richiesta di rigetto della domanda altrui), con ciò compie un'attività processuale rientrante nella fattispecie astratta prevista dall'art. 2943, comma 2, c.c., e pertanto, ai sensi dell'art. 2945 comma 2, la prescrizione non corre fino al momento del passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio” (C.G.A. Sicilia – 17/5/2018 n. 2929, che richiama Corte di Cassazione, sez. III civile 29/5/2013 n. 13438; Corte di Cassazione, sez. VI civile – ordinanza 20/3/2018 n. 6952; Consiglio di Stato, sez. IV – 22/2/2016 n. 725 in materia di revocazione).

0.1c In aggiunta va rilevato che, dopo la formazione del giudicato sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 263/2016, a riscontro dell’istanza del Comune con nota 13/9/2016 IFL ha espresso il proposito univoco di cedere le aree oggetto dell’atto di impegno unilaterale (ancorché gravate da servitù) con ciò assumendo una condotta incompatibile con la volontà di valersi della prescrizione (cfr. art. 2937 comma 3 del c.c.).

0.2 Osserva IFL che l’atto unilaterale fonte di obbligazione non è suscettibile di esecuzione in forma specifica, in quanto non contiene l’esatta individuazione di ciò che costituisce oggetto di trasferimento, con l'indicazione dei confini e dei dati catastali così da poter ottenere dall'autorità giudiziaria un titolo idoneo alla trascrizione: una sommaria descrizione dei beni immobili non sarebbe sufficiente per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso. Durante la discussione pubblica, il legale della resistente ha insistito su tale aspetto.

L’eccezione non è persuasiva.

0.2a Si premette che “il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. al fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege” (T.A.R. Veneto, sez. II – 30/12/2016 n. 1439, che ha affrontato un caso nel quale il Comune ha dedotto l'inadempimento della Società convenuta all'obbligazione di trasferimento prevista dalla convenzione, rispetto alla quale, trattandosi di un’obbligazione contrattuale, l’inadempimento deve essere semplicemente allegato; si veda anche T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 24/10/2016 n. 873).

0.2b La prospettazione della parte resistente risulta infondata in fatto, in quanto le aree erano perfettamente individuabili nell’atto di impegno unilaterale 22/12/1997 (cfr. doc. 2 ricorrente), al quale è stata allegata la planimetria che individua con precisione (con 4 colorazioni in giallo, rosso, azzurro e verde) le perimetrazioni delle aree che IFL si impegnava a cedere, con indicazione della rispettiva estensione. Nell’atto introduttivo del giudizio (come riferito nell’esposizione in fatto) sono esattamente riportati i numeri dei mappali coinvolti e i confini.

NEL MERITO

1. Sotto un profilo preliminare, IFL è certamente tenuta a trasferire la proprietà dei beni immobili individuati nell’atto unilaterale, e tuttavia da una lettura delle sue clausole non si rinviene un impegno puntuale a cederle libere da pesi (come la servitù). Dalla lettura degli artt. 2 e 3 dell’atto si evince l’obbligazione di alienare le aree ovvero di gravarle di servitù uso pubblico perpetuo, dietro semplice richiesta del Comune ed entro i successivi 90 giorni. In buona sostanza, il vincolo obbligatorio unilaterale assunto da IFL ha per oggetto l’asservimento all'uso pubblico o la cessione al Comune, ma non è accompagnato dalla garanzia di mantenere le aree libere da qualsivoglia peso di natura reale: il soggetto privato deve mettere a disposizione della collettività opere di urbanizzazione idonee ad assolvere alla loro specifica funzione di servizio.

1.1 Va condivisa la posizione di IFL quando afferma che la domanda di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 del c.c. è priva di presupposto, dal momento che la parte privata non ha opposto alcun rifiuto alla cessione, salvo il riconoscimento della servitù costituita.

1.2 Nella memoria conclusionale, la difesa comunale obietta che:

- in data 8/5/2017 (doc. 9 IFL depositato l’11/4/2019) è stato formato soltanto un atto ricognitivo di una supposta servitù, registrato e trascritto;

- è singolare che sia la costituzione della servitù ex art. 1062 c.c., sia la trascrizione del relativo atto ricognitivo siano avvenute a distanza di molto tempo dalla cessione dell’area al Sig. Locatelli, in data successiva anche alla richiesta comunale di cessione del parcheggio;

- non si comprende come si possa costituire una servitù mediante la cosiddetta destinazione del padre di famiglia dopo quattordici anni dalla cessione del fondo dominante, visto che tale servitù (dal carattere non negoziale) si costituisce al momento della divisione del fondo.

1.3 Contrariamente a quanto afferma IFL nella memoria di replica, in sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può pronunciarsi anche su questioni afferenti a diritti soggettivi. Nel caso di specie, si tratta di un accertamento incidentale sull’esistenza della servitù (negata dal Comune) per decidere la domanda di condanna ex art. 2932 del c.c. ovvero la domanda proposta in via subordinata, sulle quali sussiste la giurisdizione di questo T.A.R.

1.4 Nel merito, le articolate obiezioni dell’Ente locale ricorrente non meritano di essere condivise.

Ai sensi dell’art. 1062 del c.c. – rubricato “Destinazione del padre di famiglia” – “La destinazione del padre di famiglia [c.c. 1031, 1061] ha luogo quando consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù.

Se i due fondi cessarono di appartenere allo stesso proprietario, senza alcuna disposizione relativa alla servitù, questa si intende stabilita attivamente e passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati [c.c. 1072]”.

1.5 Ai sensi dell'art. 1062 c.c., i presupposti per la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia sono: a) che i due fondi, appartenuti in origine allo stesso proprietario, siano da lui posti in una situazione di oggettiva subordinazione o servizio, l’uno rispetto all'altro, atta ad integrare di fatto il contenuto di una servitù prediale; b) che tale situazione persista o perduri nel momento in cui i due fondi cessano di appartenere al medesimo proprietario; c) l'esistenza di opere visibili e permanenti evidenzianti, in termini inequivoci, la relazione di asservimento; d) l'assenza di disposizioni relative alla servitù (Tribunale di Parma, sez. I civile – 8/4/2019, e la giurisprudenza civile richiamata).

Anche secondo il Tribunale civile di Vicenza (sentenza 22/2/2018), <<Alla luce dell'insegnamento della Suprema Corte, la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia presuppone l'originaria appartenenza di due o più fondi (o porzioni dello stesso fondo) ad un unico proprietario il quale abbia posto gli stessi, l'uno rispetto all'altro, in una situazione di subordinazione o di servizio idonea a concretare il contenuto di una servitù prediale e che, all'atto della loro separazione, sia mancata una manifestazione di volontà contraria al perdurare della relazione di sottoposizione di un fondo nei confronti dell'altro (Cass. Civ. 20 luglio 2009 n. 16842). Occorre, poi, che l'unico originario proprietario abbia, a tal fine, predisposto opere visibili e permanenti, e che, al momento della separazione dei fondi o del frazionamento dell'unico fondo, lo stato dei luoghi sia lasciato, con tali segni manifesti ed univoci, in una situazione oggettiva integrante "de facto" il contenuto della servitù, indipendentemente dalla volontà del proprietario, dovendosi ricercare la subordinazione del fondo non già nell'intenzione del proprietario medesimo, bensì nella natura delle opere, oggettivamente considerate: solo in questo modo, infatti, potrà darsi atto dell’avvenuta costituzione della servitù "ope legis", ex art. 1062 c.c.(Cass.Civ. n. 3219/2014)>>.

La costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia non si ricollega, quindi, ad una specifica manifestazione di volontà diretta al sorgere della servitù, bensì ad un comportamento costitutivo od omissivo dell'originario proprietario da cui sia derivata una situazione di fatto corrispondente al contenuto della servitù (Tribunale di Bari, sez. III civile – 8/1/2019).

1.7 Poste le citate indicazioni della giurisprudenza, nel caso esaminato i fondi hanno cessato di appartenere alla resistente IFL in data 27/9/2002 in forza di atto di compravendita concluso con il Sig. Locatelli Vincenzo, registrato a Bergamo il 9/10/2002 e ivi trascritto il 16/10/2002. Dopo il completamento delle opere di urbanizzazione (cfr. determinazione comunale 10/4/2002, che attesta l’avvenuto collaudo – doc. 5 Comune). Locatelli Vincenzo ha dunque acquistato da IFL un appezzamento di terreno ai mappali 2396 e 2398 – fondo intercluso – e da allora lo stato dei luoghi è rimasto immutato (la prospettazione di IFL per cui non risultano successive trasformazioni o modifiche non è smentita dal Comune). Nel verbale di ricognizione dello stato di fatto presso il parcheggio (sopralluogo eseguito l’8/2/2017 – doc. 10 IFL), l’amministrazione si limita a dare atto dell’ordine e della pulizia riscontrati e del “ripristino delle condizioni del collaudo a suo tempo eseguito”, e anche nell’istanza di cessione del 30/8/2016 richiama il collaudo del 22/1/2002 senza formulare ulteriori rilievi (doc. 3 IFL).

Deve quindi ritenersi dimostrata la costituzione di servitù ex art. 1062 del c.c., sussistendo le condizioni seguenti:

1) il fatto oggettivo dell’esistenza di una relazione di servizio tra i due fondi, posta in essere dall'unico proprietario;

2) la permanenza di tale situazione nel momento in cui i due fondi hanno iniziato ad appartenere a diversi soggetti;

3) la mancanza di una espressa volontà negoziale contraria.

In buona sostanza, l’atto registrato l’8/5/2017 (doc. 9 resistente) ha natura dichiarativa di un diritto reale di godimento che è sorto in seguito al trasferimento a terzi di una porzione del fondo di IFL.

1.8 Nella memoria finale il Comune sostiene che, anche se esistente, la servitù prediale è inopponibile al Comune di Gorle, in quanto costituita in una fase successiva alla trascrizione dell’atto di impegno unilaterale con cui IFL si obbligava sia a realizzare il parcheggio e le altre opere di urbanizzazione, sia ad asservire tali attrezzature all'uso pubblico in favore del Comune o, a sua richiesta, a cedere la piena proprietà libera da ogni gravame.

1.9 Anche detta prospettazione non è condivisibile. Si ribadisce che l’atto di impegno unilaterale 22/12/1997, trascritto nei registri immobiliari della Conservatoria di Bergamo in data 13/1/1998, non racchiudeva alcun divieto di inserire oneri e pesi sull’immobile, salva la logica compatibilità con la funzione (ossia, con l’uso collettivo delle opere). Rilevando il contenuto dell’atto di impegno (privo di vincoli in tal senso), la sua trascrizione non poteva ostacolare l’operatività della norma generale dell’art. 1062 sulla costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia. Per le stesse ragioni (mancanza di un obbligo cogente nell’atto pregresso) non risulta inciso il principio di continuità delle trascrizioni immobiliari, con conseguente impossibilità di invocare l’art. 2645-bis del c.c.

1.10 L’epilogo della vertenza rende superfluo il vaglio dell’eccezione, sollevata da IFL in sede di discussione pubblica, di carenza di contraddittorio con il proprietario del fondo servente.

2. Il rigetto della domanda principale di condanna ex art. 2932 del c.c. comporta la reiezione della domanda risarcitoria. Il pregiudizio è stato quantificato in corso di giudizio in 658.950 € (per il periodo 1/5/2002 – 31/12/2009), 894.445 € (per il lasso dall’1/1/2010 al 10/10/2017) e in 190.300 € (dal 10/10/2017 al 30/6/2019), per i mancati introiti del parcheggio a pagamento che sarebbe stato realizzato. Peraltro IFL, a fronte della domanda di trasferimento, ha dato pronta disponibilità alla stipulazione dell’atto notarile (salvo il riconoscimento della servitù) e per conseguenza alcuna inerzia può ritenersi a lei imputabile. Non è dimostrato che, prima della richiesta di acquisizione della proprietà (in data 30/8/2016), il Comune avesse rivolto a IFL conformi ed esplicite istanze in tal senso, quando ai sensi dell’art. 3 comma 1 dell’atto unilaterale l’obbligo di cessione gratuita o si assoggettamento a servitù d’uso perpetuo è subordinato alla “richiesta” del Comune, da soddisfare entro 90 giorni.

3. Deve a questo punto essere esaminata la domanda proposta in via subordinata, con la quale il Comune di Gorle, ove fosse accolta la domanda di gravare i mappali n. 2250 e 2254 di passo pedonale e carraio, chiede di condannare IFL a risarcire i danni per il minor valore del parcheggio e per gli oneri da sostenere per garantire la sicurezza degli utenti della strada (alla luce dell’utilizzo “promiscuo”, pubblico e privato).

La domanda è fondata e merita di essere accolta.

3.1 In linea generale, le convenzioni urbanistiche (alle quali è assimilabile l’atto unilaterale d’obbligo che accede a un titolo abilitativo) sono la sede naturale per introdurre criteri diversi di compensazione tra gli oneri concessori e le opere di interesse pubblico eseguite direttamente a spese dei privati; per quanto riguarda questi ultimi, ha osservato questa Sezione (cfr. sentenza 22/2/2018 n. 198) che le posizioni giuridiche relative agli oneri concessori sono considerate disponibili, e dunque non vi sono ostacoli alla definizione di un sinallagma che preveda anche l’accettazione di condizioni meno vantaggiose rispetto a quelle risultanti dalla normativa regionale o comunale, purché sia salvaguardata l’utilità economica finale dell’intervento edilizio. Ha statuito la pronuncia che <<Come osservato da T.A.R. Trieste – 30/12/2016 n. 589 (che risulta appellata) “nulla osta a che il privato proponente un piano attuativo, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, assuma in sede di convenzione urbanistica obblighi, di fare e/o di dare, ulteriori ed eccedenti rispetto a quelli discendenti dalla legge. La convenzione urbanistica, infatti, rientra nel novero degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, e vede combinarsi insieme poteri pubblicistici (dell’amministrazione), con quelli privatistici (di entrambi i contraenti) di autoregolare il proprio assetto di interessi, con l’assunzione di reciproci obblighi e correlati diritti di credito …. nell’equilibrio del sinallagma contrattuale cristallizzato nella convenzione urbanistica l’obbligo di rendere prestazioni eccedenti il minimo legale ben può risultare giustificato dai benefici che la convenzione consente comunque al privato di conseguire ….>>.

Nella sentenza di questa Sezione 14/2/2018 n. 181 è stata affrontata, in termini generali, la questione dell’efficacia di un Piano attuativo e si è sostenuto (con il richiamo alla sentenza sez. I – 15/9/2014 n. 991) che “Il problema della durata dei vincoli a carico dei lottizzanti deve invece essere impostato a partire dal collegamento con le facoltà edificatorie. Se un piano attuativo stabilisce un certo equilibrio tra i diritti dei lottizzanti complessivamente intesi (indici edificatori, destinazione dei nuovi edifici) e gli obblighi che i lottizzanti assumono nei confronti dell’amministrazione (opere e oneri di urbanizzazione, cessione gratuita di aree a standard), è evidente che una cancellazione (totale o parziale) degli obblighi può essere ipotizzata solo quando si sia verificata e sia definitiva una corrispondente cancellazione (totale o parziale) dei diritti”. Ha aggiunto questo T.A.R. che “La ricostituzione dell’equilibrio tra le posizioni giuridiche opera in entrambe le direzioni, ossia tanto a beneficio dei privati quanto a beneficio dell’amministrazione. Così, se le urbanizzazioni vengono ultimate e l’area è definitivamente trasformata secondo l’impostazione del piano attuativo, si verifica l’effetto irreversibile della lottizzazione (argomento ex art. 17 della legge 1150/1942), con la conseguenza che le singole edificazioni private possono proseguire anche dopo la scadenza originariamente prevista nella convenzione urbanistica, purché sia assicurato il rispetto degli allineamenti e delle altre prescrizioni del piano attuativo. Per converso, se i lottizzanti hanno già esaurito il volume concesso dal piano attuativo, non possono rifiutarsi di ottemperare agli obblighi assunti, anche se l’amministrazione sia in ritardo nel chiederne l’esecuzione. La conformazione dei luoghi conseguente alla lottizzazione vale quindi anche come conformazione delle singole proprietà, sulle quali grava di conseguenza un vincolo non solo obbligatorio ma reale a favore dell’amministrazione”.

3.2 Ciò premesso, in sede di discussione pubblica IFL ha dato conto della natura di terreno agricolo intercluso di proprietà Locatelli (che non offre soluzioni alternative al cancello di accesso), mentre il legale di parte ricorrente ha sottolineato la minore utilità del parcheggio (per il venir meno di posti d’auto per l’accesso al varco e lungo il percorso). Anche in detta sede non è emerso che la servitù renda le aree incise inidonee ad assolvere alla loro specifica funzione di servizio.

3.3 E’ indubbio, tuttavia, che la cessione in proprietà o in uso di aree gravate da uso pubblico altera l’equilibrio sinallagmatico delle prestazioni previste nell’atto unilaterale d’obbligo del 22/12/1997 (collegato alla concessione edilizia), che si sono cristallizzate per effetto del giudicato formatosi relativamente agli oneri di urbanizzazione, alla monetizzazione delle aree standard e all’impegno unilaterale (sentenza di questo T.A.R. 389/2006 confermata dal Consiglio di Stato con pronuncia 263/2016). Il Comune subisce in buona sostanza un oggettivo pregiudizio (in termini di minor valore dei beni trasferiti o messi a disposizione) suscettibile (e meritevole) di valorizzazione pecuniaria.

3.4 In questa sede, pertanto, deve essere accertato l’obbligo di IFL di cedere le aree a favore del Comune di Gorle ai sensi dell’atto unilaterale d’obbligo, salvo il riconoscimento della servitù costituita per destinazione del padre di famiglia e il diritto del Comune a ottenere una riparazione pecuniaria per le seguenti conseguenze sofferte:

a) diminuzione del numero di posti auto a disposizione della collettività;

b) realizzazione delle opere indispensabili per mettere in sicurezza sia il transito dei mezzi privati che accedono alla proprietà Locatelli, sia i mezzi che accedono all’area ad uso pubblico per sostarvi;

c) necessità di un nuovo collaudo dell’area così come parzialmente modificata per un uso promiscuo (pubblico-privato);

d) ulteriori (eventuali) oneri correlati al percorso dei mezzi privati nell’area a parcheggio.

3.5 Il Comune ha l’onere di elaborare una proposta tecnica (accompagnata da un quadro economico) da sottoporre a IFL, con la quale dovrà avviare un contraddittorio per giungere a una soluzione condivisa. Entrambe le parti hanno l’obbligo di cooperare secondo il principio di leale collaborazione. Il termine per giungere a un’intesa concordata è fissato in 150 giorni dalla pubblicazione della sentenza. In caso di esito sfavorevole delle trattative, le parti potranno sottoporre la questione – in sede di ottemperanza – a questo T.A.R., il quale si riserva di valutare la correttezza delle condotte assunte e di disporre una perizia tecnica per quantificare il pregiudizio sofferto dal Comune (da porre a carico di IFL).

4. In conclusione la pretesa avanzata è parzialmente fondata nei limiti di cui in motivazione.

5. La parziale soccombenza reciproca giustifica la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

- respinge la domanda di condanna di IFL ex art. 2932 del c.c., per la cessione gratuita al patrimonio comunale delle aree individuate nell’atto unilaterale d’obbligo 22/12/1997;

- accoglie la domanda subordinata, e per l’effetto accerta l’obbligo di IFL di trasferire le aree al Comune con contestuale ristoro del deprezzamento provocato dalla servitù costituita per destinazione del padre di famiglia, secondo i criteri, i tempi e le modalità specificate in narrativa.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dai soggetti contendenti.

La presente sentenza è depositata in forma telematica, e la Segreteria della Sezione provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2019 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Elena Garbari, Referendario