TAR Campania (NA) Sez.II n. 10973 del 31.5.2010
Urbanistica. Opere abusive e onere probatorio

L'onere della prova in ordine all'epoca di realizzazione delle opere edilizie ritenute abusive spetta al ricorrente

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2007, proposto da:
Chiariello Gennaro, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Forni ed elettivamente domiciliato in Napoli, corso Umberto I n. 311 c/o lo studio dell’Avv. Ernesto Castello;

contro

Comune di Acerra, in persona del legale rappresentante pro – tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell’ordinanza di demolizione n. 68 prot.llo D/6° Gest. Terr. N. 3342 dell’11.12.2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2010 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame in epigrafe, il ricorrente impugna l’ordine di demolizione (n. 68 prot.llo D/6° Gest. Terr. N. 3342 dell’11.12.2006) spedito dal Comune di Acerra a fronte dell’esecuzione di opere abusive in via Mascagni n°16 e consistenti in:

“ampliamento di un fabbricato assentito con licenza edilizia n. 6428 del 9.7.1959 e licenza di abitabilità del 12.6.1991, consistente nella realizzazione di un androne, di una camera da letto al primo piano in verticale all’androne, nonché di tetto di copertura al secondo piano che copre sia la parte in ampliamento che quella assentita. Realizzazione di un WC al piano terra all’interno del fabbricato assentito, nonché di una scala aperta al posto di quella assentita che era prevista chiusa. Androne mc 160, 72 circa; camera al primo piano mc 146,03 circa, sottotetto al secondo piano mc. 304,00 circa .In prosieguo alla predetta scala aperta risultano realizzate senza permesso di costruire le seguenti opere: 1) locale deposito..; 2) capannone…3) forno….4) capannone; 5) locale deposito; 6) unità abitativa a forma di L; 7) sottotetto al primo piano realizzato sulla verticale del locale deposito; 8) sottotetto al primo piano realizzato in verticale alla unità abitativa prospettante su via Mascagni: mc 239,93. Tutte le opere risultano ultimate ed in uso”.

Avverso il suddetto provvedimento, con il gravame in epigrafe, il ricorrente ha articolato le seguenti censure:

1) il provvedimento impugnato non sarebbe assistito da una congrua motivazione idonea a rivelare anche gli interessi pubblici asseritamente lesi;

2) alcune delle opere realizzate risulterebbero regolarmente assentite dal Comune di Acerra, come si evincerebbe dalla stessa nota del Comune di Acerra n. 306/9 del 3.11.05;

3) le residue opere abusive (non comprese tra quelle di cui al precedente punto 3) non comporterebbero incrementi di volumetria;

4) le opere in contestazione sarebbero di epoca risalente quantomeno ai primi anni 70;

5) l’ordine di demolizione sarebbe stato spedito senza acquisire il previo e necessario parere della Regione Campania e senza il prescritto parere della Commissione edilizia.

Con ordinanza n°76/2010 del 5.2.2010 la Sezione ha disposto incombenti istruttori, riscontrati dal Comune di Acerra – all’uopo onerato – con nota prot.llo 11943 del 15.3.2010.

All’udienza del 29.4.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

La compiuta perimetrazione dell’ambito operativo dell’art. 2697 c.c., che governa la ripartizione degli oneri in tema di prova assume, nel caso in esame, rilievo pregiudiziale, attesa l’acclarata impossibilità dell’Amministrazione di offrire qualsivoglia collaborazione nella ricostruzione di taluni temi d’indagine introdotti dal ricorrente a sostegno della propria domanda.

Segnatamente, la questione involge la censura con cui la parte ricorrente lamenta che alcune delle opere realizzate sarebbero state regolarmente assentite dal Comune di Acerra con licenza edilizia n. 3498 del 13.2.1973, non rinvenuta.

Ciò si evincerebbe – nella prospettazione di parte ricorrente - da una nota dello stesso Comune di Acerra (n. 306/9 del 3.11.05) in cui il predetto Ente dà atto che:

- “da ricerche svolte nell’archivio comunale non è stato possibile reperire detta pratica edilizia in quanto lo stesso negli anni 1990 era allocato nel sottotetto del castello baronale, che fu oggetto di atti vandalici”;

- “che dal brogliaccio in possesso dell’ufficio edilizia privata risulta rilasciata in data 13.2.1973 una licenza edilizia con numero 3498 in ditta Chiariello Gennaro”;

- “che dal verbale n. 20 della commissione edilizia comunale, erroneamente riportato con la data 13.1.1972, anziché 1973, risulta esaminata la pratica n. 3498 in ditta Chiariello Giovanni per la costruzione di un quartino al piano rialzato in Acerra, alla via Mascagni angolo via Veneto”.

Sul punto, con ordinanza 76/2010, la Sezione ha disposto approfondimenti istruttori, che però non hanno consentito di acquisire elementi ulteriori, di talchè – in base agli atti in possesso dell’Amministrazione – non è possibile riscontrare l’affermazione di parte ricorrente secondo cui l’unità abitativa occupata dal suo nucleo familiare (e cioè punti 4,5,6,7 e 8 di un verbale di accertamento, nemmeno prodotto in atti) risulterebbe edificata a seguito del rilascio della licenza edilizia n. 3498 del 13.2.1973.

A giudizio del Collegio gli effetti processuali conseguenti alla mancata dimostrazione del suddetto tema di prova devono refluire in danno dello stesso ricorrente.

E ciò perché, in subiecta materia, non può ritenersi predicabile un’esclusiva disponibilità da parte dell’Amministrazione degli elementi che, anche solo in via indiretta, avrebbero potuto consentire di ricostruire gli avvenimenti in cui impinge il costrutto giuridico attoreo.

Ciò nondimeno, alcun concreto sforzo è stato compiuto dal ricorrente – la cui condotta processuale non può, pertanto, ritenersi scriminata - nella suddetta direzione.

Ed, invero, il ricorrente non solo non ha esibito alcuna copia della licenza in questione, ma non si è peritato nemmeno di produrre il relativo progetto, copia degli oneri corrisposti, della licenza di abitabilità, delle comunicazioni di inizio e conclusione dei lavori, così come ha del tutto tralasciato di produrre nel presente procedimento gli atti del dibattimento penale che, a suo dire, avrebbero avuto ad oggetto le (uniche) opere abusive effettivamente realizzate.

La rilevata lacuna probatoria non può che condurre al risultato processuale della mancata dimostrazione dell’assunto attoreo che vuole alcune delle opere in contestazione come regolarmente assentite dal Comune di Acerra con licenza edilizia n. 3498 del 13.2.1973.

Sul punto non può essere, invero, sottaciuto che il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – operante nel processo amministrativo - trova ragione di essere in riferimento solo ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall’Amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, più difficile potrebbe risultare l’assolvimento dell’onus probandi nei rigorosi termini di cui all’art. 2967 c.c.

Il ricorrente, in tali ipotesi, è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell'amministrazione l'onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimità dell'atto impugnato ( cfr. C. Stato, sez. IV, 22-06-2000, n. 3493; C. Stato, sez. V, 15-06-2000, n. 3317).

Viceversa, in tutti i casi – com’è quello di specie - nei quali sono anche nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata la regola generale dell'onere della prova trova integrale applicazione pure nel processo amministrativo (C. Stato, sez. V, 11-05-1998, n. 551).

La suindicata attenuazione del principio di cui all’art. 2967 c.c., non può, in definitiva, avere spazio nel caso in esame, trattandosi di fatti pur sempre ricadenti nella sfera di conoscibilità del ricorrente, sicchè, in tale ipotesi, non può che riespandersi l’onere processuale di fornire validi supporti dimostrativi a sostegno delle proprie allegazioni.

Per le medesime considerazioni prive di pregio si rivelano anche le ulteriori osservazioni censoree incentrate sull’epoca risalente delle opere abusive in contestazione.

Anche siffatte allegazioni non risultano, infatti, supportate da pertinenti elementi di prova idonei a confermare le deduzioni di parte ricorrente, sicchè, anche sotto tale distinto profilo, deve ritenersi indimostrato l’assunto attoreo della esecuzione degli interventi edilizi in contestazione in epoca tanto risalente da elidere l’interesse pubblico alla rimozione degli abusi.

Appaiono poi manifestamente infondate le residue doglianze con cui la parte ricorrente deduce vizi di istruttoria, per mancata acquisizione del parere della sezione urbanistica regionale, ovvero il difetto di un’adeguata motivazione.

Nello schema giuridico delineato dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001 non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell’esecuzione di una nuova opera in assenza del permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; 4 luglio 2001, n. 3071; Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529).

E’, invero, necessaria solo un’accurata descrizione degli abusi che ne consenta l’agevole sussunzione in una delle fattispecie di illecito per le quali, a norma dell’art. 31 del t.u. dell’edilizia, resta predicabile la misura ripristinatoria della demolizione.

Tale onere è stato puntualmente assolto dall’Autorità procedente che ha descritto in modo preciso la consistenza dei rilevati ampliamenti, cui è conseguito un significativo aumento del manufatto preesistente per superficie e volume.

In ragione di tutto ciò, da un lato, non occorreva acquisire alcun parere e, dall’altro, l’atto poteva ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della irrogata misura sanzionatoria.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.

Nulla è dovuto per le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo Regionale per la Campania Napoli sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del giorno 29 aprile 2010 e del 13 maggio 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Carlo D'Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO