TAR Veneto Sez. III n. 1307 del 22 dicembre 2020
Elettrosmog. Illegittimità del ricorso alle ordinanze contingibili e urgenti per bloccare o sospendere l’installazione o l’adeguamento tecnologico di impianti di telefonia mobile
Le ordinanze contingibili e urgenti costituiscono strumenti apprestati dall'ordinamento per fronteggiare situazioni impreviste e di carattere eccezionale, per le quali sia impossibile o inefficace l'impiego dei rimedi ordinari, e si presentano quindi quali mezzi di carattere residuale, espressione di norme di chiusura del sistema, i cui tratti distintivi sono costituiti dall'atipicità, dalla valenza derogatoria rispetto agli strumenti ordinari, dalla particolare qualificazione sia della minaccia, sia del pericolo; tutti presupposti che, con riferimento all’installazione o l’adeguamento tecnologico di impianti di telefonia mobile, non sussistono, dal momento che la materia è compiutamente disciplinata dal D.Lgs. n.259/2003, il quale demanda alle Agenzie Regionali per la Protezione dell’Ambiente (ARPA) le valutazioni di tipo radioprotezionistico per l’accertamento dell’osservanza dei “valori soglia” definiti, a tutela della salute collettiva, dalla L.36/01 e dal DPCM 08.07.2003
Pubblicato il 22/12/2020
N. 01307/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00600/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 600 del 2020, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Zevio (Vr) non costituito in giudizio;
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea);
per l'annullamento
a) dell'ordinanza contingibile e urgente n.32 del 7.5.2020, adottata dal Sindaco del Comune di Zevio, con cui è stato ordinato: “ 1) il divieto a chiunque dell'attivazione sul territorio comunale di impianti con tecnologie 5G e sue varianti quali 4G+, 4GPlus e 4G Evoluto, fino alla emanazione della nuova classificazione della cancerogenesi annunciata dall'International Agency for Reseach on Cancer, prendendo in riferimento i dati scientifici più aggiornati, indipendenti da legami con l'industria e già disponibili sugli effetti delle radiofrequenze, estremamente pericolose per la salute dell'uomo e fino alla emanazione della metodologia per le valutazioni preventive definite da ISPRA/ARPA. 2) La sospensione dei procedimenti amministrativi per l'attivazione sul territorio Comunale di impianti con tecnologie 5G e sue varianti, quali 4G+, 4GPlus, 4G Evoluto, fino all'emanazione degli atti sopra indicati.”;
b) di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonché' per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente in esecuzione della impugnata ordinanza.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;
Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
La società Wind Tre SpA ha impugnato, formulando anche successiva ed autonoma istanza di sospensione cautelare, l’ordinanza contingibile e urgente, meglio indicata in epigrafe, con cui il Sindaco del Comune di Zevio ha ordinato “1. Il divieto a chiunque dell'attivazione su tutto il territorio Comunale di impianti con tecnologie 5G e sue varianti, quali 4G+, 4GPlus, 4G Evoluto, fino alla emanazione della nuova classificazione della cancerogenesi annunciata dall'Intemational Agency for Research on Cancer e fino alla emanazione della metodologia per le valutazioni preventive definite da ISPRA/ARPA, applicando il principio di precauzione sancito dall'Unione Europea, prendendo in riferimento i dati scientifici più aggiornati, indipendenti da legami con l'industria e già disponibili sugli effetti delle radiofrequenze, estremamente pericolose per la salute dell'uomo. 2. La sospensione dei procedimenti amministrativi per l'attivazione sul territorio Comunale di impianti con tecnologie 5G e sue varianti, quali 4G+, 4GPlus, 4G Evoluto, fino all'emanazione degli atti sopra indicati”.
La ricorrente, in estrema sintesi, ha articolato le seguenti censure: 1) violazione degli artt. 50 e 54 del D.Lgs n. 267/2001 per insussistenza dei presupposti per l’adozione di ordinanze contingibili e urgenti; difetto di motivazione e di istruttoria; violazione dell’art. 4, comma 1, lett. a) della L. n. 36/2001 che riserva alla Stato la determinazione dei limiti di esposizione secondo il principio di precauzione; 2. Illegittimità dell’ordinanza impugnata in quanto ancorata, quanto al termine finale, ad aventi incerti nell’an e nel quando; motivazione erronea e travisamento dei fatti; violazione delle finalità sottese agli artt. 86 e 87 del D.Lgs n. 259/2003 (Codice delle Telecomunicazioni); 3. Violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e consequenzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria; 4. Violazione della disciplina di cui al D.Lgs. n. 259/2003, atteso che gli operatori di telecomunicazioni sono licenziatari di un servizio pubblico essenziale, che la fornitura delle reti è legislativamente qualificata come attività di preminente interesse generale che riveste carattere universale, e che le infrastrutture di rete sono opere di urbanizzazione primaria aventi carattere di pubblica utilità ai sensi degli artt.12 e ss DPR 32/2001 (artt. 86 e 90 co.1 del CCE), indefettibili e urgenti.
La società ricorrente ha formulato anche domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’impugnato provvedimento.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Zevio.
Si è costituto in giudizio il Ministero dell’Interno, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato la quale ha eccepito, preliminarmente, il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione statale e ha chiesto, nel merito, il rigetto di qualunque domanda, anche risarcitoria, proposta nei confronti dell’Amministrazione statale dell’Interno.
Alla Camera di Consiglio del’11 novembre 2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere deciso con sentenza in forma semplificata, senza ulteriore avviso ai sensi dell’art. 25 del D.L n. 137 del 2020
Preliminarmente, va rilevato che è fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla difesa erariale.
Invero, secondo l’orientamento prevalente, l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal Sindaco ha natura meramente formale, in quanto quest’ultimo, pur agendo nella veste di ufficiale di Governo, resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, con la conseguente imputabilità dell’atto al Comune e non dello Stato, al pari della conseguente responsabilità (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 1 luglio 2020, n. 4193; id., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2221; id., sez. V, 13 luglio 2010, n. 4529; sez. V, 13 agosto 2007, n. 4448; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 24 luglio 2020, n. 3324).
Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto in relazione al primo e assorbente motivo di ricorso (violazione degli artt. 54 e 50 D.Lgs n. 267/2000), tenuto anche conto della giurisprudenza formatasi sul punto specifico.
Si deve, invero, ricordare, in via generale, che le ordinanze contingibili e urgenti sono provvedimenti assunti, sulla base di una norma di legge, per fare fronte a situazioni di urgente necessità, concreta ed attuale, che non potrebbero essere affrontate e risolte in maniera efficace con gli ordinari strumenti a disposizione della stessa Amministrazione; tali provvedimenti costituiscono strumenti atipici per quanto attiene al contenuto, fissando la legge unicamente i presupposti per l’esercizio del potere di ordinanza, ma non il contenuto della stessa, atteso che l’atipicità è conseguenza della funzione dell’istituto, considerato che le situazioni di urgenza concretamente verificabili non sono prevedibili a priori e, quindi, non è possibile prevedere il contenuto che l’ordinanza dovrà avere per fronteggiare la situazione di urgenza.
La giurisprudenza ha costantemente precisato che, trattandosi di manifestazione di un potere residuale e atipico, il suo esercizio legittimo è condizionato dall’esistenza dei presupposti tassativi, di stretta interpretazione, di pericolo per l’igiene, la sanità o l’incolumità pubblica, pericolo che deve essere peraltro dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474; id., sez. V, 12 giugno 2017, n. 2799; id., 21 febbraio 2017, n. 774; Tar Campania, Napoli, sez. V, 1 giugno 2020, n. 2087; id., 12 maggio 2020, n. 1722; TAR Lazio, Roma, sez. III, 16 ottobre 2019, n. 11989).
Con specifico riferimento a fattispecie in cui si è fatto ricorso alle ordinanza contingibili e urgenti assunte per bloccare o sospendere l’installazione o l’adeguamento tecnologico di impianti di telefonia mobile, è stato di recente ulteriormente precisato che le ordinanze in questione “costituiscono strumenti apprestati dall'ordinamento per fronteggiare situazioni impreviste e di carattere eccezionale, per le quali sia impossibile o inefficace l'impiego dei rimedi ordinari, e si presentano quindi quali mezzi di carattere residuale, espressione di norme di chiusura del sistema, i cui tratti distintivi sono costituiti dall'atipicità, dalla valenza derogatoria rispetto agli strumenti ordinari, dalla particolare qualificazione sia della minaccia, sia del pericolo; tutti presupposti che, nel caso di specie, non sussistono, dal momento che la materia è compiutamente disciplinata dal D.Lgs. n.259/2003, il quale demanda alle Agenzie Regionali per la Protezione dell’Ambiente (ARPA) le valutazioni di tipo radioprotezionistico per l’accertamento dell’osservanza dei “valori soglia” definiti, a tutela della salute collettiva, dalla L.36/01 e dal DPCM 08.07.2003” (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 24 luglio 2020, n. 3324; esprime concetti del tutto analoghi anche TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1670).
Da ultimo, non pare fuori luogo ricordare che gli esposti approdi giurisprudenziali sono stati confermati dal legislatore, il quale con l’art. 38, comma 6, del D.L. n. 76/2020 ha novellato l’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 stabilendo che “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4”.
Nel caso di cui si discute, deve osservarsi che l’ordinanza impugnata:
-è stata emessa in difetto di una effettiva emergenza sanitaria o di igiene pubblica, ovvero di un effettivo pericolo grave ed attuale per l’incolumità pubblica, essendo stata emanata, piuttosto, sulla base di una anticipata applicazione del principio di precauzione;
-è stata emessa nel difetto degli ulteriori requisiti dell’imprevedibilità e dell’urgenza in relazione a situazioni eccezionali, non fronteggiabili con gli ordinari strumenti, posta la regolamentazione di cui alla legge n. 36/2001 (recante “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”) la cui finalità è proprio quella di assicurare “la tutela della salute dei lavoratori, delle lavoratrici e della popolazione dagli effetti dell'esposizione a determinati livelli di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici ai sensi e nel rispetto dell’articolo 32 della Costituzione “ (art. 1);
- prevede disposizioni generali e generiche, valevoli su tutto il territorio comunale e non temporalmente limitate.
Appare, dunque, evidente che lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente è stata utilizzata dal Comune di Zevio in assenza degli indispensabili presupposti e dei requisiti sopra meglio specificati.
In conclusione, la domanda di annullamento dell’ordinanza impugnata è fondata e va accolta.
Non può essere, invece, accolta la domanda di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente, attesa la mancata allegazione probatoria dell’asserito danno subito in conseguenza del provvedimento impugnato.
Le spese di causa possono essere interamente compensate tra tutte le parti: in relazione al Ministero dell’interno, giusta l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale di riconoscimento della sua legittimazione passiva ove sia proposta la domanda risarcitoria; nei confronti del Comune di Zevio, in ragione degli interessi in gioco e della mancata resistenza dell’ente comunale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
-dichiara inammissibile il ricorso promosso nei confronti del Ministero dell’Interno;
-accoglie il ricorso promosso nei confronti del Comune di Zevio, nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;
-respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 con l'intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere, Estensore
Paolo Nasini, Referendario
