Requisiti di validità del permesso di costruire e rapporto con lo Sportello Unico dell’Edilizia.

di Antonio VERDEROSA

Requisiti di validità del P. di C e rapporto con lo Sportello Unico dell’Edilizia.

1. DPR 380/01 e innovazioni dell’art. 5 .

In edilizia il sindacato dell’atto amministrativo da parte del giudice penale consiste -tra l’altro- nella verifica di legittimità della procedura di rilascio dei titoli abilitativi per la realizzazione degli interventi. Tale procedura è divenuta complessa con l’obbligo -in capo al funzionario istruttore- della verifica preventiva dei vari interessi pubblici coinvolti.La previsione contenuta nel DPR 380/01, già nella prima formulazione dell’art. 5, riorganizzava il rapporto fra i distinti processi amministrativi endo-procedimentali indispensabili per l’approvazione dei progetti e l’esecuzione degli interventi edilizi. Tale previsione introduceva un nesso di presupposizione procedimentale tra acquisizione di atti di assenso e rilascio del P. di C. Con tale disposizione, infatti, il TUE abbandonava la logica attizia della Concessione Edilizia secondo la superata definizione dell’art. 1 della L. 10/77 (Norme sulla edificabilità dei suoli) e prendeva atto che l’intervento edilizio (il risultato), per poter essere giuridicamente realizzato, necessitava della acquisizione preventiva di tutti gli atti presupposti ad esso connessi e confluenti nel procedimento principale. Alla luce di quanto precede è pertanto evidente che il P.di C. qualificandosi quale atto di accertamento di conformità alle disposizioni ambientali, igienico sanitarie, urbanistiche ed edilizie, in ragione del nesso di presupposizione, è altresì funzionale a verificare se i pareri siano stati preventivamente acquisiti di modo che, da un lato, l’interesse edilizio risulta gerarchicamente sottoposto agli interessi superiori curati dagli enti tutori; dall’altro, si inserisce all’interno di una complessa operazione amministrativa dove confluiscono più poteri di controllo che devono essere valutati dal R.U.P. attraverso una unica cabina di regia che è quella del S.U.E. introdotto comma 1 dello stesso articolo che deve curare i rapporti con il privato.

1. Sportello Unico , pareri e Conferenza dei Servizi.

Per raggiungere queste finalità, sin dall’ origine, lo sportello unico dell’edilizia poteva avvalersi della facoltà di utilizzare la procedura della conferenza dei servizi (art 14 e seguenti L. 241/90) per la acquisizione dei pareri ai sensi dell’art. 5 comma 4 e dell’art. 20 comma 6. La conferenza di servizi, nell’impianto del TUE prima versione è dunque il modulo procedimentale con cui si ottiene il coordinamento e la contestuale valutazione di tutti gli interessi pubblici coinvolti attraverso la trattazione contemporanea di uno stesso affare da parte di una pluralità di soggetti pubblici1. All’epoca, il legislatore aveva già indicato questo percorso per la realizzazione di interventi connessi alle attività produttive secondo il tenore del DPR 447/98 2che obbligava prima del rilascio del titolo edilizio, la preventiva verifica del progetto alle norme ambientali, igienico-sanitarie e di sicurezza del lavoro con la acquisizione dei pareri preventivi delle Autorità preposte alla tutela del vincolo o di quel profilo.

1. Applicazione del DPR 380/01 nel testo vigente sino al Decreto Sviluppo.

Nella prassi corrente e nella fase di prima applicazione del DPR 380/01 sino al 13 05.2011, non venivano preventivamente valutati i molteplici interessi pubblici coinvolti, in quanto il P.di C. veniva rilasciato senza la acquisizione preventiva di alcuni pareri indispensabili quali l’autorizzazione idrogeologica, sismica, valutazione di incidenza o quella paesistico-ambientale, etc.

1. Obbligatorietà dei nulla-osta preventivi.Orientamenti.

Antecedentemente a quell’epoca vi erano, già delle pronunce giurisprudenziali che delineavano compiutamente i binari di applicazione dell’art. 5 come poi definitivamente chiarito dal legislatore il 2011. Si rileva sul punto che, la Corte di Cass. Pen. Sez. III^, 24 marzo 2011, n. 11960 già sanciva che : “(…) La procedura di accertamento di conformità prevista e disciplinata dal DPR 380/01, art. 36,può trovare applicazione anche in presenza di un vincolo idrogeologico ma la conclusione positiva della procedura medesima resta subordinata al conseguimento dell'autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela di quel vincolo. (…)”. Analogamente il discorso va esteso alla procedura tesa al rilascio del P. di C. in via ordinaria (art.10) e per i vincoli imposti dall’Autorità di bacino ai sensi dell’art. 17 della L. 183 del 18.05.1989 nelle aree perimetrate.

1. Normativa che obbligava l’acquisizione dei pareri preventivi e giurisprudenza conforme.

In realtà anche altre norme (e non solo il D.P.R. 380/01) imponevano la acquisizione dei nulla osta preventivi al rilascio del titolo edilizio. In particolare era già necessario acquisire gli atti di assenso per gli interventi edilizi su immobili vincolati per i profili del paesaggio e storico-culturali , quali l’ autorizzazione paesistico ambientale dell’art. 146 e quella prevista dall’art. 21 comma 4 del Dec. Lgs. 42/04 , il parere dell’autorità competente in materia di assetti e vincoli idrogeologici espresso dalla Autorità di Bacino, il nulla osta dell’autorità competente ai sensi dell’articolo 13 della L. 6 dicembre 1991, n. 394, in materia di aree naturali protette etc. Per quanto concerne l’autorizzazione paesaggistica abbiamo che essa già costituiva il presupposto legittimante al rilascio del titolo edilizio ai sensi dell’art. 146 -Cass. Pen. III^ Sez. sent. n° 15053 del 13.04.2007 e n° 889 del 13 gennaio 2012-. Addirittura quella in sanatoria non è contemplata dal legislatore se in casi del tutto residuali, in particolare quando le opere abusive realizzate non determinano la compromissione del paesaggio e la creazione di superfici utili e volumi maggiori di quelli precedentemente autorizzati3 (artt. 167 comma 4 e 5 e 181) . Per quanto concerne il nulla osta dell’ente parco ai sensi della L. 6 dicembre 1991, n. 394, art. 13, comma 1, (Legge Quadro sulle aree protette), "…il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla-osta dell'Ente parco…" . E’evidente che in mancanza del richiamato atto di assenso il P.di C. non può essere rilasciato. Analogamente il discorso è valido per la valutazione incidenza prevista dall’art. 5 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, secondo cui gli interventi da eseguirsi nelle zone individuate come SIC e ZPS, non sono assentibili se non viene acquisito preventivamente al P. di C. la valutazione di incidenza. In proposito, la mancanza della prescritta autorizzazione in tali zone, essendo equipollenti alle aree naturali protette ai sensi dalla normativa nazionale (artt. 2 e 3 L. n. 394/1991), inibisce qualsiasi intervento edilizio-Cass. Pen. III^ Sez. n° 20563 del 28.05.2010- . Conformemente la giurisprudenza penale ha ritenuto che nelle aree SIC e ZPS l'autorizzazione dell'ente preposto alla tutela del vincolo costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico - edilizio con la conseguenza di condizionarne la validità -Cass. Pen. III^ Sez, n°9308 del 09.03.2011 e n° 13037 del 21 marzo 2013-. Per quel che riguarda l’autorizzazione sismica secondo la formulazione dell’art. 94 del D.P.R. 380/01 andava acquisita prima dell’inizio dei lavori. Il nuovo testo invece, impone che ai fini del rilascio del P. di C., nel novero degli assensi preventivi rientrino, anche le autorizzazioni per le costruzioni in zone sismiche.

1. Rapporti tra il P. di C. e la validazione del progetto per le opere pubbliche.

Per analogia, si può applicare all’edilizia quello che già avviene per le opere pubbliche, dove il legislatore ha inteso chiaramente perseguire l’obiettivo del contemperamento dei vari interessi coinvolti nell’approvazione dei progetti di interesse pubblico (tra l’altro non esclusi dal TUE).Infatti il T.U.E. all’art. 7 disciplina l’attività edilizia delle pubbliche amministrazioni, secondo cui le opere pubbliche non sono soggette al rilascio del P. di C., a condizione che l’atto deliberativo di approvazione sia corredato dalla validazione del progetto indicata dall’art. 55 del DPR 207/2010. La validazione è un processo in contradditorio tra RUP e Progettista, finalizzato alla verifica formale del progetto definitivo ed esecutivo alle norme di settore ed ai vincoli tutori. In particolare, il progetto definitivo ai sensi dell’art. 24 del DPR 207/2010 per essere validato, deve essere corredato dai pareri necessari che abilitano l’esecuzione dell’intervento. E’evidente che il legislatore ha tracciato per le opere pubbliche un preciso binario, secondo cui le stesse possono essere progettate, eseguite e collaudate se corredate dall’atto di validazione munito dei regolari pareri. La validazione è quindi sostitutiva del titolo abilitativo edilizio. Analogamente ciò deve avvenire anche nell’edilizia privata con il P. di C. nel quale dovranno confluire preventivamente i pareri già acquisiti sul progetto istruito.

1. Decreto Sviluppo.

La data del 13 maggio 2011 segna la linea di confine tra il vecchio modus operandi e quello individuato dal Decreto Sviluppo. Infatti l’art. 5, c. 2 punto 3 del D.L. 70/20114 convertito dalla L. 106/201, introduce la presupposizione dei pareri al titolo edilizio. Infatti, il procedimento impone, che il RUP curi l’istruttoria, ed avvalendosi dello sportello unico, acquisisce preventivamente i nulla-osta delle autorità prepsote5 anche attraverso l’istituto della Conferenza dei Servizi. Per cui, l’acquisizione dei pareri novellati dal comma 46, a partire da quella data diviene obbligatoria. Fino ad allora, invece, risultavano obbligatori i soli pareri di cui al comma 3 lett. a) e b), quali quello dell’ ASL (lett. a) e dei Vigili del Fuoco (lett. b).

1. Ulteriori modifiche introdotte dal D.L. 83/12 .

Il 27.06.2012, segna la data di entrata in vigore di una ulteriore disposizione modificatrice dell’art. 57. Infatti l’art. 13 comma 2 lett. a) del D.L. 83/12 poi convertito in nella L. n. 134 del 07.08.2012, riformava il citato art. 5 comma 3 abrogando contestualmente il successivo comma 4 8. Secondo la letterale attuale formulazione, preventivamente al rilascio del titolo edilizio devono essere acquisiti gli atti di assenso indicati dalle lettere da a) ad m) del menzionato comma che costituiscono un requisito di validità del Permesso di Costruire. La modifica introdotta determina l’obbligatorietà della acquisizione preventiva dei pareri endo-procedimentali che costituiscono il presupposto legittimante al rilascio del P.di C sia in via ordinaria ai sensi dell’art. 10, che in sanatoria secondo la disposizione dell’art. 36 del T.U.E. La loro mancanza è dunque una condizione pregiudizievole al rilascio del titolo edilzio abilitativo.

1. Rapporto tra nulla-osta preventivi e Accertamento di conformità.

Circa l’accertamento di conformità ex art. 36 l’obbligo della preventiva acquisizione dei nulla-osta costituisce requisito di validità del titolo edilizio sanante, essendo le opere costituenti variazioni essenziali (art. 32) e pertanto soggette al binario di un molteplice controllo in ordine sia ai profili edilizi e contestualmente a quello delle altre norme di settore in materia ambientale, sismica e di sicurezza. Tali accertamenti si concretano nella procedura tesa alla acquisizione preventiva dei vari nulla-osta da parte delle Autorità preposte. Tra questi controlli rientra anche quello della verifica della conformità delle opere ai vincoli sismici, aventi gli abusi commessi valenza strutturale. Nella prassi corrente spesso l’accertamento di conformità edilizio è surrogato dalla sola certificazione di idoneità statica del collaudatore, mentre , invece ricorre l’obbligo ai sensi dell’art. 5, anche della Autorizzazione Sismica in sanatoria del competente ufficio regionale del Genio Civile considerato che la Regione Campania (ed in particolar modo l’Irpinia) è classificata a rischio di medio ed alto di sismicità ai sensi della D.G.R. Campania n° 5447 del 07.11.2002, e quindi gravata dal vincolo sismico.

1. Pronunce della Corte di Cassazione sui requisiti di validità del P. di C. in mancanza di Autorizz. Sismica.

Sul tema della Autorizzazione Sismica, di recente la Cass. Pen. Sez. III^ sent. 1790 del 30.10.2013, su ricorso della Procura di Avellino, p.m. dott. A. Del Bene ha ritenuto “(…) la necessità preventiva della acquisizione prima del rilascio del P. di C. della Autorizzazione Sismica in relazione alla norma introdotta dall’art. 13 comma 2 lett.a) del D.L. 83/2012 9 convertito nella L. 134/201210 che ha modificato l’art. 5 comma 3 del DPR 380/01 abrogando il comma 4 del medesimo articolo (…)” rilevando che : “(…) le autorizzazioni preventive endo-procedimentali, costituiscono requisito di validità del titolo edilizio che non può essere rilasciato in difetto di essi (…)”.

1. Il P. di C. dopo il Decreto Sviluppo e il D.L. 83/2012.

Il Permesso di Costruire, sulla scorta dell’art. 5 comma 3 del T.U.E. secondo il suo significato letterale e di quanto sancito dalla Suprema Corte con Sent. 1790/2013, rappresenta infatti il momento conclusivo del procedimento preordinato alla realizzazione dell’intervento edilizio corredato da tutti i nulla-osta indicati dalle lett . a)-m) del comma. Gli stessi vanno acquisiti preventivamente al rilascio e confluendo nell’atto finale di rilevanza esterna ne costituiscono la presupposizione. Nel testo vigente sino al 13 maggio 2011, i pareri da acquisire erano da considerarsi provvedimenti autonomi al Permesso di Costruire nel senso che andavano acquisiti solo prima dell’inizio dei lavori costituendo una mera condizione di efficacia del titolo edilizio. Allo stato secondo la vigente formulazione del T.U.E. e per quanto sancito dalla Suprema Corte, la preventiva acquisizione costituisce un requisito di validità del Permesso di Costruire che non può essere rilasciato in difetto di essi.

La mancata osservanza della procedura disciplinata dall’art. 5 comma 3 secondo la formulazione oggi vigente, comporta la violazione della disposizione normativa e potrebbe qualificare come abuso di ufficio la condotta di colui che concorre nell’illecito anche senza partecipare alla fase esecutiva dei lavori, ma si è solo limitato a rilasciare il provvedimento concessorio 11. La disposizione pone, quindi, in capo al R.U.P.12 il potere-dovere di compiere una adeguata e doverosa istruttoria diretta ad accertare la sussistenza delle condizioni richieste per il rilascio del titolo edilizio sia in via ordinaria (art.10) che in sanatoria (art. 36). La carenza di una doverosa istruttoria con il mancato coinvolgimento delle altre Autorità preposte aventi interesse sul P. di C. potrebbe comportare violazioni di legge configuranti il reato di abuso di ufficio 13-Cass. pen , sez. III^, sent. n° 649 del 12.01.2012-.

Antonio Verderosa