TAR Toscana Sez. III n. 242 del 25 febbraio 2022
Ambiente in genere.Subingresso nella concessione demaniale

È noto che l’art. 20 della legge n. 241/1990 generalizza, almeno in linea di principio, l’istituto del silenzio assenso nei procedimenti a istanza di parte, fatta salva una cospicua serie di eccezioni alla regola. L’ambito applicativo della norma è circoscritto ai provvedimenti di natura autorizzatoria, come risulta confermato dalla ricognizione dei regimi abilitativi operata dal d.lgs. n. 222/2016; e che a tale ambito è estraneo il subingresso nella concessione demaniale, istituto sui generis che, al di là delle espressioni adoperate dalla legge (l’art. 46 co. 2 cod. nav. parla di “autorizzazione”), comporta la sostituzione di un soggetto nell'ambito di un rapporto concessorio preesistente e, dunque, una novazione soggettiva che necessariamente partecipa della natura della concessione demaniale, configurando una sorta di fenomeno derivativo rispetto al quale non opera il silenzio assenso ed occorre, invece, un provvedimento espresso in funzione di controllo circa la qualificazione e l’idoneità del subentrante

Pubblicato il 25/02/2022

N. 00242/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00512/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 512 del 2021, proposto da
Associazione The New Beach Club, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Pozzi e Stefania Frandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della seconda in Sarzana, via Mazzini 17;

contro

Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sonia Fantoni e Marina Vannucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento di diniego n. 03/2021/demanio del 24/02/2021, del Comune di Carrara (MS), emesso dal Dirigente Settore Urbanistica e SUAP U.O. SUAP/Demanio, con il quale il Comune di Carrara (MS) disponeva, nei confronti dell'Associazione odierna ricorrente l’improcedibilità, ai sensi dell'art. 22 comma 1 della Legge 241/1990 e s.m.i., dell'istanza finalizzata al subingresso nella concessione demaniale 06/2010, e il diniego del subingresso nella concessione demaniale predetta, nonché di tutti gli atti e provvedimenti connessi, presupposti o conseguenti, anche ove non noti al momento della notifica del presente ricorso, tra cui anche il preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis Legge 241/1990, emesso dal Comune di Carrara in data 15/12/2020.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Carrara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La controversia concerne le vicende della concessione demaniale marittima n. 6/2010, originariamente rilasciata dal Comune di Carrara alla società La Spiaggia allo scopo di mantenervi un locale a uso commerciale (bar/pizzeria).

L’associazione “The New Beach Club”, odierna ricorrente, nell’ottobre del 2019 ha presentato al Comune istanza di subingresso nella concessione, avendo frattanto acquistato il compendio aziendale insistente sull’area demaniale.

All’esito di una prolungata istruttoria, e di ripetute integrazioni della pratica, nel dicembre del 2020 l’amministrazione procedente ha comunicato il preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge n. 241/1990. Le osservazioni dell’interessata sono state seguite dal provvedimento del 24 febbraio 2021, in epigrafe, recante il definitivo diniego del subingresso.

1.1. Il diniego è impugnato dalla ricorrente, che chiede pronunciarsene l’annullamento sulla scorta di tre motivi in diritto.

1.2. Resiste al gravame il Comune di Carrara.

1.3. Nella camera di consiglio del 25 maggio 2021, il collegio ha negato la sospensiva chiesta con il ricorso. Il rigetto della misura cautelare è stato peraltro riformato in appello, sia pure ai soli effetti di cui all’art. 55 co. 10 c.p.a..

1.4. La causa è stata quindi discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 21 dicembre 2021, preceduta dallo scambio di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnato il diniego di subingresso nella concessione demaniale marittima n. 6/2021, frapposto dal Comune di Carrara alla ricorrente The New Beach Club con il provvedimento del 24 febbraio 2021, in epigrafe.

Più precisamente, il provvedimento presenta un duplice contenuto dispositivo, giacché da un lato dichiara l’improcedibilità dell’istanza di subingresso per non avere la richiedente integrato la pratica con la sottoscrizione del concessionario; e, al contempo, respinge l’istanza in quanto l’associazione richiedente si troverebbe nella disponibilità di fatto dell’area demaniale sin dal novembre 2015, in assenza di autorizzazione: la circostanza si ricaverebbe dalla segnalazione certificata di attività presentata dall’associazione, appunto, nel novembre 2015 ai fini dell’avvio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande ai soci del circolo privato corrente nell’immobile che sorge sull’area in questione.

2.1. In via pregiudiziale, il Comune di Carrara eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica al concessionario originario, che rivestirebbe la qualità di controinteressato.

L’eccezione è infondata, non vedendosi quale sia la posizione di vantaggio derivante dal provvedimento impugnato all’originario titolare della concessione, il quale ha alienato all’associazione ricorrente l’immobile già adibito a bar/pizzeria insistente sull’area oggetto della concessione demaniale n. 6/2010. La posizione del concessionario appare, semmai, di cointeresse per le potenziali ricadute negative del diniego di subingresso nei rapporti privatistici con l’associazione, e, come tale, avrebbe se del caso legittimato la proposizione di un’impugnativa autonoma, fermo restando che non si tratta di parte necessaria del giudizio, tantomeno ai sensi dell’art. 41 co. 1 c.p.a..

2.2. Nel merito, con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 46 cod. nav., e, conseguentemente, l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di subingresso presentata dalla ricorrente. Questa nega che l’esame della domanda di subingresso possa considerarsi subordinato alla sottoscrizione della stessa (anche) da parte del concessionario uscente, il cui consenso, nella specie, si ricaverebbe dall’atto di alienazione dell’immobile esistente sull’area in concessione, oltre che dalla sottoscrizione di una precedente istanza di subingresso, a suo tempo respinta dal Comune. D’altro lato, il lungo tempo occorso al Comune per provvedere sull’istanza, presentata il 10 ottobre 2019, avrebbe dato luogo alla formazione del silenzio assenso a norma dell’art. 20 della legge n. 241/1990.

Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 in relazione alla divergenza tra il contenuto del provvedimento finale e quello del preavviso di rigetto, che non menzionava il difetto di sottoscrizione autografa dell’istanza da parte del concessionario uscente quale causa ostativa al subingresso nella concessione.

La ricorrente denuncia quindi, con riferimento alla coesistenza nel provvedimento impugnato di due capi motivazionali e dispositivi, la contraddittorietà delle scelte operate dal Comune, che allo stesso tempo ha dichiarato improcedibile l’istanza per un vizio formale, salvo contestualmente esprimere una valutazione di non meritevolezza a sostegno del diniego di subingresso. Tanto premesso, nessuna occupazione abusiva sarebbe stata posta in essere sull’area demaniale, rimasta sempre nella disponibilità del concessionario, che avrebbe regolarmente provveduto al pagamento del canone; né in contrario rileverebbe la S.C.I.A. per la somministrazione di alimenti e bevande presentata dalla ricorrente nel 2015, ben potendo la segnalazione essere effettuata da qualunque soggetto che fosse titolare di un corrispondente accordo con il concessionario. Il Comune sarebbe incorso in un totale travisamento dei fatti, tanto più grave alla luce del comportamento tenuto in precedenza dallo stesso Comune, che aveva suggerito di far precedere l’istanza di subingresso dalla vendita dell’immobile insistente sull’area demaniale e che, soprattutto, pur essendo a conoscenza sin dal 2015 della S.C.I.A. presentata dalla ricorrente, non aveva mai contestato l’occupazione abusiva del bene in concessione.

Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 182 co. 2 del d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020, che nel contesto delle misure adottate dal legislatore per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da Covid-19 ha disposto la sospensione delle procedure di revoca/assegnazione delle concessioni demaniali marittime. La procedura di subingresso nella concessione n. 6/2010 rientrerebbe a pieno titolo fra quelle che sarebbero dovute rimanere sospese a tutela dell’attività imprenditoriale, duramente colpita dall’emergenza sanitaria. In subordine, la ricorrente rivendica la spettanza di un indennizzo nei confronti del Comune, che l’avrebbe costretta a effettuare l’operazione economica di acquisto dei beni del concessionario uscente prima che fosse perfezionato il subingresso nella concessione.

2.2.1. Le censure saranno esaminate congiuntamente.

Va innanzitutto escluso che sulla domanda di subingresso nella concessione, presentata dall’associazione ricorrente nell’ottobre 2019, si sia formato l’assenso tacito del Comune di Carrara.

È noto che l’art. 20 della legge n. 241/1990 generalizza, almeno in linea di principio, l’istituto del silenzio assenso nei procedimenti a istanza di parte, fatta salva una cospicua serie di eccezioni alla regola. La giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha peraltro chiarito che l’ambito applicativo della norma è circoscritto ai provvedimenti di natura autorizzatoria, come risulta confermato dalla ricognizione dei regimi abilitativi operata dal d.lgs. n. 222/2016; e che a tale ambito è estraneo il subingresso nella concessione demaniale, istituto sui generis che, al di là delle espressioni adoperate dalla legge (l’art. 46 co. 2 cod. nav. parla di “autorizzazione”), comporta la sostituzione di un soggetto nell'ambito di un rapporto concessorio preesistente e, dunque, una novazione soggettiva che necessariamente partecipa della natura della concessione demaniale, configurando una sorta di fenomeno derivativo rispetto al quale non opera il silenzio assenso ed occorre, invece, un provvedimento espresso in funzione di controllo circa la qualificazione e l’idoneità del subentrante (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2021, n. 55; id., 20 ottobre 2020, n. 6333; id., 4 gennaio 2018, n. 52; T.A.R. Toscana, sez. III, 6 giugno 2018, n. 810).

Ciò posto, si è detto che la ragione sostanziale dell’impugnato diniego di subingresso afferisce alla condotta della ricorrente, la quale sin dal 2015 si sarebbe abusivamente sostituita al concessionario nel godimento della concessione, condotta che minerebbe la fiducia del Comune nel soggetto aspirante al subingresso.

Sul punto, la ricorrente nelle proprie memorie difensive afferma che la prova dell’abusiva sostituzione nel godimento del bene demaniale non sarebbe scaturita da un accertamento dello stato dei luoghi, bensì da una S.C.I.A. mai contestata dal Comune e di ben tre anni precedente la domanda di subingresso. Per di più, si tratterebbe di una segnalazione relativa alla mera somministrazione di bevande e alimenti, e non all’attività oggetto della concessione n. 6/2010 (“mantenimento di un locale ad uso commerciale”); quindi mancherebbe un idoneo accertamento dell’esercizio di un’attività della ricorrente in sostituzione di quella del concessionario, anziché in aggiunta ad essa.

D’altro canto, la sostituzione nel rapporto concessorio potrebbe concretizzarsi anche mediante l’attribuzione a terzi di diritti dal contenuto solo parzialmente coincidente con quelli assentiti dal titolo, così da permettere una gestione indiretta e anche frazionata delle attività correlate alla concessione, senza che per questo muti la figura del concessionario, come nel caso dell’affidamento ai sensi dell’art. 45-bis cod. nav.. In ogni caso, nei tre anni trascorsi dal 2015, avrebbe dovuto sanzionare in primo luogo il concessionario con la decadenza ex art. 47 cod. nav., prima di negare al terzo acquirente del compendio aziendale il subingresso nella concessione.

I rilievi non sono condivisibili.

L’art. 46 cod. nav. richiede la preventiva autorizzazione dell’autorità concedente qualora il concessionario intenda sostituire altri nel godimento della concessione, ovvero ai fini del subingresso nella concessione dell’acquirente delle opere costruite sull’area demaniale interessata. Anche il subentro degli eredi del concessionario è sottoposto alla necessaria “conferma” dell’amministrazione, previa verifica dell’idoneità tecnica od economica dei subentranti.

A sua volta, il precedente art. 45-bis subordina ad autorizzazione preventiva l’affidamento a terzi, da parte del concessionario, della gestione delle attività oggetto della concessione, o di attività secondarie nell’ambito della concessione medesima.

Come si vede, il codice circonda di particolare cautela qualsiasi ipotesi in cui altri si sostituiscano al concessionario nel godimento della concessione, o nell’esercizio delle attività oggetto della concessione, o anche soltanto nell’esercizio di attività secondarie a questa connesse, onde consentire all’amministrazione concedente il controllo preventivo sul soggetto subentrante e/o affidatario delle relative attività (si veda la giurisprudenza già citata supra).

Se così è, l’associazione ricorrente risulta in effetti avere presentato, nel novembre 2015, una S.C.I.A. per la somministrazione di alimenti e bevande a seguito della nuova apertura di un circolo privato nei locali ubicati sull’area demaniale oggetto della concessione n. 6/2010, detenuti dall’associazione a titolo di “affitto”. La segnalazione – che costituisce elemento di prova particolarmente attendibile ai fini di causa, in quanto di provenienza della stessa ricorrente – dimostra che quest’ultima svolge la propria attività nei locali in questione da epoca ben anteriore all’acquisto degli stessi; e che sin da allora il circolo gestito dalla ricorrente ha sostituito il bar/pizzeria gestito dal concessionario dell’area, trattandosi di attività fra loro incompatibili (la ricorrente, che pure ne avrebbe avuto la possibilità, non ha fornito alcuna prova di una coesistenza dei due esercizi).

Può ritenersi dimostrato, di conseguenza, che dal novembre 2015 si è avuta la sostituzione della ricorrente al concessionario con riguardo quantomeno alle attività in corso sull’area in concessione, se non sulla stessa disponibilità dell’area. Né tale aspetto richiede di essere ulteriormente approfondito, nella misura in cui è pacifico che l’utilizzo dell’immobile e dell’area si è svolto in mancanza di autorizzazione dell’autorità concedente, la quale non è evidentemente supplita dalla S.C.I.A. in forza della quale la ricorrente ha avviato l’attività (come non è supplita dal titolo privatistico sottostante all’ingresso della ricorrente nella disponibilità dei locali).

L’utilizzo abusivo dell’area demaniale, e per un consistente periodo di tempo (basti dire che la prima istanza di autorizzazione al subingresso, poi respinta dal Comune, è stata presentata dopo circa tre anni dalla S.C.I.A. del 2015, ed è trascorso quasi un ulteriore anno prima che l’istanza fosse ripresentata dopo l’acquisto dell’immobile), legittima il giudizio negativo dell’amministrazione resistente circa l’affidabilità del subentrante: giudizio connotato da ampia discrezionalità, cui inevitabilmente si accompagna il diniego dell’autorizzazione, la quale non può che fondarsi su di un rapporto fiduciario analogo a quello che lega l’amministrazione al concessionario e che attiene, in primo luogo, alla capacità di fare un uso corretto dei beni demaniali.

Al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, il diniego dell’autorizzazione al subingresso è del tutto coerente con la complessiva disciplina della concessione. Se, infatti, l’abusiva sostituzione nel godimento della concessione è sanzionata dall’art. 47 cod. nav. con la decadenza del concessionario, a maggior ragione essa deve ritenersi ostativa al subingresso dello stesso terzo che senza autorizzazione abbia sostituito il concessionario, nell’uno e nell’altro caso essendo ravvisabile un comportamento contrario alla fiducia dell’amministrazione concedente.

Né può giovare alla ricorrente il fatto che il Comune non abbia (ancora) avviato il procedimento per la decadenza del concessionario, che non rappresenta un presupposto necessario del diniego di subingresso, mentre la disparità di trattamento è esclusa dal fatto che la posizione del subentrante e quella del concessionario sono fra loro autonome e non sovrapponibili; fermo restando che la disparità di trattamento non può mai essere invocata per rivendicare l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, come nel caso del concessionario che non venisse dichiarato decaduto pur ricorrendone le condizioni.

Il tempo trascorso dalla presentazione della S.C.I.A. non muta la situazione, ove si consideri che la segnalazione rilevava unicamente a fini commerciali e non escludeva affatto la necessità di munirsi del titolo all’utilizzo del bene demaniale, e di sottoporsi a quella verifica di affidabilità che l’amministrazione concedente non avrebbe potuto effettuare prima che fosse richiesta l’autorizzazione al subingresso. Se il tempo possa costituire la base di un affidamento tutelabile, unitamente ad altri elementi quali il parere preliminare espresso dal Comune circa il possesso dei requisiti per il subentro (nota del 29 ottobre 2018, in atti), rappresenta pertanto un tema di indagine estraneo al presente giudizio, investendo i comportamenti tenuti dall’amministrazione, e non la legittimità del provvedimento qui impugnato.

2.2.2. Alla luce delle considerazioni che precedono, vanno respinte le doglianze indirizzate nei confronti del diniego di subingresso nella concessione demaniale. Essendosi in presenza di un provvedimento plurimotivato, questo comporta il rigetto del ricorso indipendentemente dall’eventuale fondatezza delle residue censure avverso la contestuale dichiarazione di improcedibilità dell’istanza per mancanza della sottoscrizione del concessionario.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 182 co. 2 del d.l. n. 34/2020, sia sufficiente osservare che la norma dispone la sospensione dei procedimenti amministrativi per la devoluzione delle opere non amovibili, di cui all'art. 49 cod. nav., e per il rilascio o l’assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Ad essa sono evidentemente estranei i procedimenti per il subingresso nella concessione, né si vede quale beneficio la ricorrente – che rivendica un interesse pretensivo – avrebbe potuto trarre dalla sospensione del procedimento (per inciso, dalla sospensione ex lege sono espressamente esclusi i procedimenti avviati o da avviare in ragione della revoca della concessione, oppure della decadenza del titolo per fatto e colpa del concessionario, ipotesi cui appare assimilabile il diniego di subingresso motivato con riferimento all’inaffidabilità del richiedente).

2.2.3. Le spese di lite possono essere compensate, come già nella fase cautelare, avuto riguardo alla condotta complessivamente tenuta nella vicenda dall’amministrazione resistente.

Resta a carico dell’associazione ricorrente l’importo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore