Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4574, del 30 settembre 2015
Elettrosmog.Regolamento SRB.Illegittimità distanza minima degli impianti rispetto ad alcuni ‘tipi’ o ‘categorie’ di immobili non individuati

Va dichiarata l’illegittimità dei regolamenti che prevedono una zonizzazione indipendente dalle esigenze dei gestori del servizio di telefonia mobile e che, cioè, circoscrivono gli impianti a specifiche aree, appositamente individuate, senza subordinare le relative scelte alla previa e puntuale verifica della coerenza della disciplina pianificatoria con la necessità che venga in concreto assicurata sull’intero territorio comunale l’intera copertura del servizio. Nella fattispecie il Comune ha spinto le proprie competenze ben oltre i limiti imposti dalla Costituzione e dalla legislazione statale d’interesse nazionale, esercitando - mediante il suo potere regolamentare – attribuzioni riservate allo Stato, nella specie ha introdotto una prescrizione generale avente ad oggetto l’indicazione della distanza minima degli impianti da realizzare rispetto ad alcuni ‘tipi’ o ‘categorie’ di immobili, senza - però - individuarli specificamente. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04574/2015REG.PROV.COLL.

N. 00666/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 666 del 2013, proposto dal Comune di Baiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Napolitano, con domicilio eletto presso il Dott. Michele D'Agostino in Roma, Via Forster n.161;

contro

Vodafone Omnitel N.V., già Vodafone Omnitel s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso la Segreteria della III^ Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza n.1893/2012 dell’11.10.2012, pubblicata il 19.10.2012, resa dal T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II^,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Vodafone Omnitel N.V.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2015 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti gli Avvocati Antonio Napolitano e Gennaro Belvini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. In data 29.12.2011 la Vodafone Omnitel N.V. (d’ora in poi denominata semplicemente “Vodafone Omnitel”) chiedeva al Comune di Baiano il rilascio del titolo abilitativo (permesso di costruire) per la realizzazione di una “stazione radio base” (impianto con potenza in antenna superiore a 20 Watt) presso la Stazione Circumvesuviana di Baiano.

Con nota prot. n.688 del 24.1.2012 il competente Ufficio tecnico del Comune esprimeva parere negativo; ed in pari data, con nota prot. n. 697/2012 l’Amministrazione comunale trasmetteva alla società richiedente il preavviso di rigetto.

Il preavvisato diniego era basato - conformemente al parere negativo - sulla circostanza, ritenuta dirimente e preclusiva, che l’impianto sarebbe venuto a ricadere entro una fascia di “territorio urbanizzato” e, in particolare, a meno di cento metri dalla Villa comunale entro cui è ubicato un parco giochi per minori. Dunque nell’ambito di una c.d. “area sensibile” ove - secondo il Comune - l’installazione di ‘stazioni radio base’ è vietata.

Con nota assunta al protocollo dell’Amministrazione in pari data (24.1.2012), la Vodafone Omnitel rappresentava di aver diritto di ottenere l’autorizzazione richiesta, al fine di assicurare - in conformità al pubblico interesse - la ‘copertura minima’ del servizio pubblico nella zona.

Conseguentemente comunicava la sua intenzione di iniziare senza indugio i lavori per la realizzazione dell’impianto in questione.

Ma con nota prot. n.732 del 25.1.2012 l’Amministrazione comunale diffidava la Vodafone Omnitel dal dare inizio ai lavori; e con nota prot. n.957 dell’1.2.2012 (recapitata in data 8.2.2012) le comunicava di aver avviato il procedimento per la rimozione di quanto eventualmente realizzato e per il ripristino dello stato dei luoghi.

II. Con ricorso n. RG 508/2012, notificato il 28.3.2012 (e depositato l’11 aprile successivo), la Vodafone Omnitel impugnava innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione Staccata di Salerno, i seguenti atti:

- la nota prot. n.732 del 25.1.2012, recapitata il 2.2.2012, con cui il Comune aveva diffidato l’interessata dal dare inizio ai lavori;

- la nota prot. 957 dell’1.2.2012 con cui il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento volto alla rimozione di quanto eventualmente realizzato ed alla rimessa in pristino stato dei luoghi;

- la delibera di CC n.13 del 28.7.2005 con la quale il Consiglio comunale aveva approvato il ‘Regolamento locale per la telefonia mobile’;

- ed il predetto Regolamento (in particolare, l’art.3).

In pendenza del predetto giudizio il Comune adottava l’ordinanza n.7/2012 con cui ingiungeva alla Vodafone Omnitel di rimuovere l’impianto e di ripristinare lo stato dei luoghi.

Con ricorso per motivi aggiunti (incardinato nel giudizio introdotto con il già menzionato ricorso n.508/2012) la Vodafone Omnitel impugnava anche tale provvedimento sopravvenuto.

III. Dopo la notifica del ricorso sopra indicato, con determina prot. 2891 del 5.4.2012 (spedita con r.a.r., recapitata il 16.4.2012) il Comune di Baiano comunicava alla Vodafone Omnitel il definitivo rigetto della sua istanza.

IV. Sicchè, con ricorso n.926/2012, notificato il 14.6.2012, quest’ultima impugnava innanzi al medesimo T.A.R. anche tale sopraggiunto (e definitivo) provvedimento di diniego e gli atti ad esso connessi (parere negativo espresso dall’Ufficio e preavviso di rigetto, contenuti - rispettivamente e come già esposto - nelle note prott. n.688 e n. 697 del 24.1.2012), chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni conformative e di condanna.

V. In accoglimento del ricorso n. 926/2012, con sentenza n.1893 del 2012, depositata il 19.10.2012, il T.A.R. adìto ha annullato (previa disapplicazione dell’art. 3 del Regolamento comunale per la telefonia mobile) la determina n.2891 del 5.4.2012, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

VI. E con sentenza n.1050 del 14.2.2013, depositata l’8.5.2013, ha altresì annullato gli atti e provvedimenti impugnati con il ricorso n.508/2012.

VII. Con l’appello in esame (n.666/2013), il Comune di Baiano ha impugnato la sentenza n.1893/2012 e ne chiede l’annullamento o la riforma, per la conferma del provvedimento di diniego impugnato dalla società interessata.

Il Comune si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, e lamenta, al riguardo:

1) carenza di istruttoria ed insufficiente motivazione, deducendo che i primi Giudici hanno erroneamente equiparato il generico divieto di installazione di ‘stazioni radio base’ in area urbana, al differente e più specifico divieto di installazione di tali impianti in aree occupate da case di cura, scuole ed installazioni ricreative per l’infanzia o in aree adiacenti;

2) violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.2248 del 1865, deducendo:

- che il Giudice di primo grado ha utilizzato l’istituto della ‘disapplicazione’ dell’atto amministrativo avendo erroneamente ritenuto che le disposizioni regolamentari non abbiano avuto valenza immediatamente lesiva degli interessi del concessionario;

- e che pertanto - essendo vero, invece, proprio il contrario - il ricorso proposto in primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per tardività (essendo stata tardiva l’impugnativa volta all’annullamento del Regolamento locale per la disciplina della telefonia mobile);

3) omessa pronunzia su un punto decisivo del ricorso, deducendo che il T.A.R. non ha tenuto in alcuna considerazione l’eccezione sollevata dall’Amministrazione in ordine alla rilevata carenza di documentazione posta a corredo dell’istanza con cui la Vodafone Omnitel ha chiesto l’autorizzazione all’installazione dell’impianto per cui è causa.

VIII. Ritualmente costituitasi, la Vodafone Omnitel ha eccepito l’infondatezza dell’appello chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

IX. Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello dell’Amministrazione comunale è infondato.

1.1. Nel dolersi per l’asserita ingiustizia dell’appellata sentenza, con il primo mezzo di gravame l’Amministrazione appellante lamenta carenza di istruttoria ed insufficiente motivazione, deducendo che i primi Giudici hanno erroneamente equiparato il generico divieto di installazione di ‘stazioni radio base’ in area urbana, al differente e più specifico divieto - introdotto con normativa regolamentare locale - di installazione di tali impianti in aree occupate da case di cura, scuole ed installazioni ricreative per l’infanzia o in aree adiacenti.

La doglianza non merita accoglimento.

La disciplina generale della localizzazione degli impianti di telefonia mobile (id est: la introduzione di prescrizioni generalirelative alle distanze minime da rispettare nel caso di installazione di impianti di tal fatta, nonchè la fissazione dei limiti di esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici), è riservata allo Stato.

E ciò sia in quanto espressione del generale e pervasivo potere - ad Esso attribuito - di introdurre nell’Ordinamento “principii fondamentali” atti a vincolare l’attività legislativa regionale e l’attività normativa locale (ai sensi dell’art.117, ultimo comma, della Costituzione), sia in quanto intrinsecamente connessa alla c.d. determinazione dei ‘livelli essenziali delle prestazioni’ che l’Amministrazione è tenuta a garantire su tutto il territorio nazionale, nell’erogazione dei servizi pubblici relativi (anche) alla tutela della salute (in forza dell’art. 117, comma 2°, lett. ‘m’, della Costituzione), sia - ancora - in quanto concernente la salvaguardia dell’ambiente e dell’ecosistema (ai sensi dell’art.117, comma 2°, lett. ‘s’, della Costituzione), sia - infine - in quanto attività connessa alla fornitura di reti di comunicazione elettronica (Cfr.: art.3 del “codice delle comunicazioni elettroniche” e L. n.36/2001); ‘materie’ - tutte - di preminente interesse generale, siccome coinvolgenti l’interesse nazionale (Corte Cost. n.307/2003).

In aderenza a tale principio, in precedenti analoghi è stato già affermato:

- che “alle Regioni ed ai Comuni è consentito - nell’ambito delle proprie e rispettive competenze - individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (… omissis …) quali, ad esempio, il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura etc.), mentre non è consentito introdurre limitazioni alla localizzazione consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizioni di distanze minime da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni e/o a luoghi di lavoro, di ospedali, di case di cura …)” (C.S., VI^, n.3452/2006; Id., n.2371/2010; Id. n.44/2013);

- e che “va dichiarata la illegittimità dei regolamenti che prevedono una zonizzazione indipendente dalle esigenze dei gestori del servizio di telefonia mobile e che, cioè, circoscrivono gli impianti a specifiche aree, appositamente individuate, senza subordinare le relative scelte alla previa e puntuale verifica della coerenza della disciplina pianificatoria con la necessità che venga in concreto assicurata sull’intero territorio comunale l’intera copertura del servizio” (C.S., IV, n.1431/2007).

E poiché nella fattispecie il Comune ha spinto le proprie competenze ben oltre i limiti imposti dalla Costituzione e dalla legislazione statale d’interesse nazionale, esercitando - mediante il suo potere regolamentare - attribuzioni riservateallo Stato (nella specie: ha introdotto una prescrizione generale avente ad oggetto l’indicazione della distanza minima degli impianti da realizzare rispetto ad alcuni ‘tipi’ o ‘categorie’ di immobili, senza - però - individuarli specificamente), correttamente il Giudice di primo grado ne ha stigmatizzato negativamente la condotta, statuendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati innanzi ad esso e la disapplicazione della norma regolamentare confliggente con il corretto riparto delle funzioni.

1.2. Con il secondo mezzo di gravame l’appellante Amministrazione comunale si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata sotto altro profilo.

Lamenta, al riguardo, violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.2248 del 1865, deducendo:

- che il Giudice di primo grado ha utilizzato l’istituto della ‘disapplicazione’ dell’atto amministrativo avendo erroneamente ritenuto che le disposizioni regolamentari non abbiano avuto valenza immediatamente lesiva degli interessi del concessionario;

- che - essendo vero, invece, proprio il contrario - il concessionario avrebbe dovuto impugnare entro il termine decadenziale di sessanta giorni la norma regolamentare (art.3 del Regolamento comunale per la telefonia mobile) che vietava di installare gli ‘impianti stazione radio’ entro le cc.dd. “aree sensibili” (id est: le “aree ove sono ubicate scuole, ospedali, case di cura e riposo, opifici industriali, parchi o altre sedi di convivenza a carattere pubblico o sanitario, e le loro aree pertinenziali”), o a distanza inferiore di cento metri dalle stesse;

- e che pertanto il ricorso proposto in primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per tardività.

La doglianza non merita accoglimento.

1.2.1. E’ evidente che alla data di adozione del Regolamento per l’insediamento degli impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi (18.7.2005), l’interesse della Vodafone Omnitel (società appellata, ricorrente in primo grado) all’annullamento dell’art.3 del Regolamento locale per la telefonia mobile non si era ancora perfezionato.

L’interesse in questione è divenuto concreto ed attuale solamente nel mese di aprile del 2012, allorquando la predetta società si è vista negare il permesso di costruire proprio sulla base dell’asserita applicabilità della specifica normativa contenuta nel menzionato Regolamento comunale.

Secondo un principio costituente ormai jus receptum, infatti, l’interesse ad impugnare una norma regolamentare sorge - di regola - solamente al momento dell’adozione del provvedimento con cui l’Amministrazione applica la norma in questione (C.S., VI^, n.5286/2007; Id., n.4159/2006); dunque con l’adozione del primo atto provvedimentaleesecutivo (o attuativo) di quello regolamentare.

L’unica eccezione a tale principio si ha nel caso in cui la norma regolamentare si connoti, anche se in parte, come atto provvedimentale; e pertanto produca - nei confronti dei destinatari - un pregiudizio personale (o diretto) ‘immediato’, concreto ed attuale, ledendo posizioni giuridiche di favore già in atto o interrompendo (o precludendo) l’esercizio di qualche facoltà (o di qualche attività).

E poiché nella fattispecie in esame ciò non è avvenuto - posto che l’entrata in vigore del Regolamento non ha modificato, nell’immediatezza, alcuna posizione giuridica soggettiva di favore della quale già beneficiasse, a quel momento, la società appellata - la sentenza appellata ben resiste alla doglianza.

1.2.2. Per il resto, la regola della ‘disapplicazione’, da parte del Giudice, delle norme regolamentari contrastanti con norme di rango superiore (id est: delle norme che nella gerarchia delle fonti occupano una posizione superiore, quanto a forza e valore), è affermata in giurisprudenza da tempo risalente e costituisce anch’essa - ormai - jus receptumnell’Ordinamento (Cfr. CS, IV^, n.8280/2003)

1.3. Con il terzo motivo di gravame il Comune di Baiano lamenta l’ingiustizia della sentenza per omessa pronunzia su un punto decisivo del ricorso, deducendo che il T.A.R. non ha tenuto in alcuna considerazione l’’eccezione’ sollevata dall’Amministrazione in ordine alla rilevata carenza di documentazione posta a corredo dell’istanza con cui la Vodafone Omnitel ha chiesto l’autorizzazione all’installazione dell’impianto per cui è causa.

L’Amministrazione comunale si duole del fatto che, a suo avviso, la sentenza non ha affrontato la questione dell’asserita violazione dell’art.8 del Regolamento comunale, che stabilisce che coloro che chiedono l’autorizzazione per l’installazione di “stazioni radio base” (o di impianti di telefonia mobile) devono presentare al Comune, entro il 30 ottobre di ogni anno, un “piano-programma” dei nuovi impianti; ciò che la Vodafone Omnitel non ha fatto.

Anche tale doglianza non merita accoglimento.

1.3.1. Va preliminarmente osservato, al riguardo, che il diniego opposto dall’Amministrazione (alla richiesta della Vodafone Omnitel) con le impugnate note provvedimentali (prott. n.688 e n. 697 del 24.1.2012 e n.2891 del 5.4.2012) non si basa, neanche in parte, sulla ragione sopra indicata: nelle note richiamate, infatti, il Comune di Baiano non ha fatto alcun riferimento, nel negare l’autorizzazione, al mancato deposito del “piano-programma” (atto che peraltro si sarebbe potuto richiedere ed acquisire nel corso del procedimento, posto che lo stesso provvedimento di diniego lo aveva prescritto e dunque lo consentiva).

Conseguentemente, neanche nel ricorso si faceva riferimento a tale questione.

Sicchè è evidente che l’’eccezione’ sollevata in primo grado dall’Amministrazione resistente - inammissibilmente volta ad estendere, con semplice memoria difensiva, il thema decidendum posto con il ricorso introduttivo - si connotava (e si connota) come una vera e propria “motivazione postuma”, perciostesso inidonea ad integrare quella originaria.

1.3.2. Considerato, comunque, che l’’eccezione’ in questione è stata riproposta in appello (questa volta come motivo di gravame, essendo adesso appellante l’Amministrazione che nel precedente grado di giudizio era resistente), appare opportuno pronunziarsi su essa, al fine di affermare la sostanziale correttezza sul piano logico-giuridico del (seppur molto sintetico) giudizio emesso dal Giudice di primo grado, e della sua condotta processuale.

Dall’appellata sentenza emerge con sufficiente chiarezza - invero - che la specifica questione (della mancata acquisizione, in sede procedimentale, del piano-programma; e della maggior o minor rilevanza di tale vizio procedimentale), è compresa - e dunque ben poteva restare ‘assorbita’ - nella più generale e pervasiva questione affrontata dal Giudice di primo grado.

E’ infatti evidente che una volta ritenuto meritevole di accoglimento il motivo di gravame con cui la società ricorrente lamentava la illegittimità dell’art.3 del Regolamento comunale, ed una volta annullato (previa disapplicazione della norma regolamentare in questione) l’impugnato diniego, ma - si sottolinea - essendo stati fatti “salvi i successivi provvedimenti” da adottare al fine di proseguire e concludere il procedimento, non v’era alcuna ulteriore ragione per affrontare la questione della mancata acquisizione, in sede procedimentale, del ‘piano-programma’ (acquisizione ancora possibile, secondo il dispositivo della sentenza).

“Risolta” - cioè - in modo tranciante la prima assorbente questione, non v’era luogo per affrontare l’altra, rimastaimpregiudicata.

E ciò a maggior ragione in quanto anche l’impugnato diniego era stato adottato dal Comune di Baiano con una “formula di riserva” (“ferma in ogni caso l’acquisizione di pareri, nulla osta e quant’altro previsto dalla legge”), che lasciava impregiudicata (già in sede procedimentale) la questione; e che il T.A.R. non ha fatto altro che confermare con l’analoga formula condizionante (“salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione”) sopra indicata.

Posto, dunque, che la facoltà di produrre il ‘piano-programma’ era (ed è) rimasta impregiudicata e che anche il potere dell’Amministrazione di acquisirlo non è stato (e non poteva considerarsi, al momento della proposizione del ricorso innanzi al competente T.A.R.) ‘consumato’ (e che pertanto nessuna preclusione in pregiudizio di alcuna delle parti si era definitivamente perfezionata), non appare revocabile in dubbio che il Giudice di primo grado non era in alcun modo tenuto ad affrontare la questione.

E che se lo avesse fatto si sarebbe esposto alla critica di ultrapetizione.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso dell’Amministrazione appellante va respinto.

Alla soccombenza dell’appellante non può che seguire - in mancanza di esimenti che non è dato ravvisare - la sua condanna al pagamento delle spese processuali relative al presente grado di giudizio; spese che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), respinge l’appello.

Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento delle spese processuali, nella misura di €.1500,00, oltre i.v.a., c.p.a. e spese generali dovute ex lege.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2015 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)