TAR Campania (NA), Sez. VII, n. 4742, del 5 settembre 2014
Elettrosmog.Illegittimità ordinanza sospensiva per impianto di telefonia mobile nelle more dell’approvazione del piano delle installazioni

Il Comune, anche a ritenere che effettivamente la società non avesse depositato il piano delle istallazioni corredato dalla prescritta documentazione, non avrebbe dovuto inibire la realizzazione degli impianti con l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgenza di cui è causa, ma attraverso i rimedi ordinari, ovvero con l’atto di diniego dell’autorizzazione di cui all’art. 87 D.lgs. 259/2003, previa all’occorrenza richiesta di integrazione documentale nel termine normativamente prescritto di quindici giorni dalla presentazione dell’istanza, nel termine di 90 giorni dalla presentazione dell’istanza, al cui decorso la legge riconnette la formazione del titolo per silentium. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04742/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00762/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 762 del 2014, proposto da: 
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Zucchi, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, via Parmenide, 21 c/o St. di Vicino;

contro

Sindaco del Comune di Caserta; Comune di Caserta in Persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca D'Addio, con domicilio ex lege in Napoli, p.zza Municipio, 64 presso Segreteria Tar Campania;

per l'annullamento, previa sospensione del’efficacia

dell'ordinanza sindacale contingibile e urgente n.131/2013 con cui è stata ordinata l'immediata sospensione dei lavori per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile in località Pozzovetere nelle more dell’approvazione del piano delle installazioni e dei relativi atti presupposti;

per quanto possa occorrere dell’art. 5 comma 9 del Regolamento comunale per l’installazione, la modifica, l’adeguamento e l’esercizio degli impianti di telefonia e della relativa delibera di approvazione di C.C. n. 24 del 12/04/2002

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta in Persona del Sindaco pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 luglio 2014 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 17- 22 gennaio 2014 e depositato il successivo 13 Febbraio la Telecoma Italia s.p.a., licenziataria del servizio di telefonia mobile, ha impugnato l'ordinanza sindacale contingibile e urgente n.131/2013 a firma del Sindaco del Comune di Caserta, con cui è stata ordinata l'immediata sospensione dei lavori per la realizzazione un impianto di telefonia mobile presso la località Pozzovetere, fino alla data di approvazione del Piano di cui all’art. 5 comma 9 del Regolamento comunale per l’installazione, la modifica, l’adeguamento e l’esercizio degli impianti di telefonia e i relativi atti presupposti, nonché, per quanto possa occorrere, l’art. 5 comma 9 del Regolamento comunale per l’istallazione, la modifica, l’adeguamento e l’esercizio degli impianti di telefonia e la relativa delibera di approvazione di C.C. n. 24 del 12/04/2002.

2. A sostegno del ricorso ha dedotto in fatto di avere presentato, nel corso dell’incontro tenutosi in data 6/09/2012 presso il Comune e il proprio incaricato ing. Limone, il proprio piano della installazioni realizzate o da realizzare nei due successivi anni (con l’indicazione delle relative aree), come confermato dalla mail successivamente inviatale dall’Ing. Limone e di avere presentato in relazione all’impianto di cui è causa istanza di autorizzazione, ex art. 87 Dlgs. 259/2003, in data 21/03/2013.

2.1. Sennonché il Sindaco adottava -sulla falsariga dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 73 del 2013 di sospensione dei lavori fino alla data 24/11/2013, e dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 129 del 2013 con cui la sospensione veniva disposta fino alla data di approvazione dell’ indicato piano delle installazioni di cui all’art. 5 comma 9 del Regolamento comunale per l’istallazione, la modifica, l’adeguamento e l’esercizio degli impianti di telefonia, sulla base del presupposto della sua mancata presentazione ad opera della società ricorrente (concernenti altri quattro impianti)- l’ordinanza contingibile ed urgente di cui è causa, con la quale del pari la sospensione veniva disposta fino alla data di approvazione del predetto piano delle installazioni.

3. Ciò posto, la società ricorrente ha articolato, in quattro motivi di ricorso, avverso gli atti impugnati, le seguenti censure:

1) Violazione del Dlgs. 259/2003 e delle relative direttive comunitarie – eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà – Invalidità derivata.

Assume la ricorrente che gli atti impugnati si porrebbero in contrasto con la normativa indicata e, in particolare con l’art. 86 del Dlgs. 259/2003 che assimila gli impianti in questione alle opere di urbanizzazione primaria, nonché con gli artt. 87,88,89 relativi alla formazione del silenzio assenso sulle istanze per realizzazione degli impianti medesimi, in mancanza di rigetto esplicito nel termine legislativamente previsto.

Inoltre secondo parte ricorrente, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, il procedimento di approvazione del piano delle installazioni deve avvenire in termini brevi e certi, il cui decorso infruttuoso determina il formarsi del silenzio assenso, per cui l’art. 5 comma 9 del cennato regolamento comunale si porrebbe in contrasto con l’indicata normativa, così come interpretata dalla giurisprudenza.

Da ciò anche l’invalidità derivata dell’impugnata ordinanza sindacale.

2) Violazione dell’art. 54 Dlgs. 267/2000; eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria, arbitrarietà ed illogicità.

Assume inoltre la società ricorrente che la gravata ordinanza contingibile ed urgente sarebbe stata adottata in difetto dei presupposti richiesti dalla giurisprudenza per l’adozione di un siffatto provvedimento, ovvero per ragioni di tutela della salute pubblica da un pericolo solo paventato e non oggetto di specifici accertamenti istruttori.

3) Violazione dei principi generali in tema di ordinanze con tingibili ed urgenti – Eccesso di potere per arbitrarietà ed illogicità.

Deduce la ricorrente che in ogni caso l’ordinanza gravata, in quanto priva di un termine di efficacia, sarebbe illegittima, dovendo il provvedimento contingibile ed urgente essere provvisorio e pertanto necessitando di un termine di efficacia, laddove nell’ipotesi di specie l’efficacia sarebbe stata correlata ad un evento incerto, ovvero l’approvazione del piano delle istallazioni, in relazione al quale l’art. 5 comma 9 del citato regolamento comunale non prevede alcun termine.

4) Violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi; eccesso di potere per difetto dei presupposti, arbitrarietà ed illogicità; sviamento.

Assume inoltre parte ricorrente che l’ordinanza gravata sarebbe illegittima anche sotto altro profilo, potendo la sospensione dei lavori degli impianti di telefonia disporsi solo per motivi di carattere edilizio ed urbanistico e non per ragioni di tutela della salute pubblica, verificandosi altrimenti uno sviamento della causa tipica del potere amministrativo.

4. Si è costituito il Comune di Caserta, con deposito di documenti e di memoria difensiva, il quale ha altresì depositato memoria di discussione, con relativa documentazione allegata, in data 25 marzo 2014, con la quale ha evidenziato come la società ricorrente aveva omesso di depositare documentazione utile ai fini dell’approvazione del piano, in particolare omettendo di informare adeguatamente la cittadinanza dell’installazione dell’impianto mediante l’apposizione di manifesti o l’invio di lettere informative ed non avesse provveduto a richiedere la necessaria autorizzazione paesaggistica alla Soprintendenza in relazione al sito de quo, ricadente, a suo dire, nella zona di Casertavecchia e quindi in zona paesaggisticamente vincolata ai sensi del Piano Territoriale Paesistico approvato dal Ministero per i Beni e Le Attività culturali in data 18/10/2010.

5. All’esito dell’udienza camerale del 17 aprile 2014, nella cui sede parte ricorrente ha depositato documentazione di piano atta a provare che il sito di cui è causa ricade al di fuori della zona di Casertavecchia, in zona non sottoposta a vincolo paesaggistico, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 634/2014 sulla base dei seguenti rilievi “Considerato che sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare avverso l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente, sotto il profilo del periculum in mora e del fumus boni iuris, in considerazione del rilievo della mancata ricorrenza dei presupposti per l’adozione di detto provvedimento extra ordinem; considerato, che in ragione di ciò, non sussiste l’interesse all’impugnativa del regolamento comunale, tra l’altro proposta in via meramente subordinata”.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 luglio 2014.

7. Il Collegio analizzerà le censure in ordine logico, in considerazione del loro carattere assorbente, avendo riguardo all’interesse di parte ricorrente, nell’ottica di sinteticità della sentenza e con possibilità pertanto di assorbimento di taluni motivi.

8. Ciò posto, vanno senza dubbio analizzate - in quanto di carattere assorbente sugli ulteriori motivi ed in grado di determinare l’illegittimità in toto della gravata ordinanza - le censure di cui al secondo e terzo motivo di ricorso relative all’assenza dei presupposti per l’adozione del’ordinanza contingibile ed urgente di cui all’art. 54 Dlgs. 267/2000.

8.1 Le stesse, come già evidenziato in sede cautelare, sono fondate, atteso che l’ordinanza, anche con rinvio alle precedenti ordinanze n. 73 e n. 129 del 2013, è motivata con il riferimento generico ad esigenze di carattere sanitario e alle tensioni sociali in corso – sulla base del presupposto della mancata presentazione del piano delle installazioni - e che come evidenziato dalla Sezione (ex multis sent. 27/07/2011 n. 4110), sia pure con riferimento al testo previgente dell’art. 54 Dlgs. 267/2000, “il potere di cui all'art. 54, comma 2 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, è esercitabile solamente quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico” (cfr., ex plurimis, Cons. di Stato, sez. V, n. 1678/2003; T.A.R. Lazio- Roma, sez. II, 16/04/2012, n. 3414 secondo cui “È illegittima l'ordinanza contingibile ed urgente adottata da un Sindaco, in base al potere ora disciplinato dagli artt. 50 comma 3, e 54 comma 4, d.lg. n. 267 del 2000, nei confronti di una società di telecomunicazioni, con la quale, per esigenze di tutela della salute pubblica, è stata ordinata l'immediata sospensione, su tutto il territorio comunale, di ogni attività volta all'installazione di infrastrutture e/o di antenne di telefonia mobile, in assenza del preventivo accertamento di una situazione di pericolo effettivo, eccezionale ed imprevedibile. L'esercizio del potere di cui agli artt. 50 comma 3, e 54 comma 4, d.lg. n. 267 del 2000 presuppone, da un lato, una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione e, dall'altro, una situazione eccezionale ed imprevedibile, alla quale non è possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall'ordinamento”).

Tanto consentirebbe al sindaco di derogare alle ordinarie regole, anche in materia di competenza, nella concorrenza dei presupposti partitamente indicati nella disposizione”.

8.2 L'esercizio del potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti non può pertanto prescindere dalla ricorrenza di un pericolo concreto ed attuale di danno grave ed imminente per la salute pubblica, che richieda interventi non dilazionabili, al quale non possa provvedersi con mezzi ordinari. Ne discende che dette ordinanze devono normalmente essere precedute da un'attività istruttoria finalizzata all'accertamento della situazione di grave pericolo, concreto ed attuale, per il bene protetto della salute pubblica o dell'incolumità dei cittadini (cfr. ex multis, T.A.R. Campania, sez. I, 13 giugno 2005, n. 7804); pertanto, è stata ritenuta illegittima l'ordinanza contingibile e urgente che dispone la sospensione della concessione edilizia (volta all'istallazione di una stazione radio) basandosi unicamente sulle risultanze di una relazione redatta da un esperto di elettromagnetismo da cui emergevano perplessità di ordine ingegneristico biologico in ordine a tale installazione e se ne consigliava una differente allocazione, ma da cui non risultano gli specifici profili di pericolo per la salute pubblica (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 05 dicembre 2006 , n. 1572), per cui a maggior ragione deve ritenersi illegittima l’ordinanza nell’ipotesi di specie, non preceduta da alcuna attività istruttoria, e basata solo sul paventato pericolo per la salute dei cittadini e sulla necessità di presentazione e di approvazione del piano delle installazioni.

Il riferimento a tali presupposti risulta attuale anche con riferimento alla disciplina dettata ora dall’art. 54 comma 4, secondo cui “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana…” (così T.A.R. Campania, VII, sentenza n. 610 del 25 gennaio 2013) risultando all’evidenza il carattere contingibile ed urgente della gravata ordinanza dal riferimento in essa contenuto all’urgenza di provvedere in merito all’installazione dell’ antenna di cui è causa, oltre che qualificazione opera dalla stessa gravata ordinanza recante il titolo di “ordinanza sindacale contingibile ed urgente”.

8.2.1. Per contro nell’ipotesi di specie alcuna attività istruttoria risulta condotta sulla pericolosità dell’impianto di cui è causa, essendo il pericolo paventato sul semplice presupposto della mancata presentazione ed approvazione del piano delle istallazioni previsto dall’art. 5 comma 9 del citato regolamento comunale.

9. Del pari fondata è la censura articolata nel terzo motivo di ricorso basata sul rilievo dell’illegittimità dell’ordinanza de qua per assenza di un termine di efficacia, laddove l’ordinanza contingibile ed urgente è destinata, come detto, a far fronte ad esigenze di carattere eccezionale ed imprevedibile, non fronteggiali con i rimedi ordinari previsti dall’ordinamento e quindi per sua natura non può che essere di carattere temporaneo (cfr ex multis da ultimo T.A.R. Trento (Trentino-Alto Adige) sez. I , 29/01/2014, secondo cui “Il Sindaco può ricorrere motivatamente allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile (in attesa dell'adozione delle misure ordinarie), sia una condizione di pericolo imminente al momento dell'adozione dell'ordinanza, indipendentemente dalla circostanza che la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente. Indispensabile, comunque, è sempre la sussistenza, l'attualità e la gravità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave e imminente. Più precisamente: urgenza di provvedere significa indilazionabilità; la contingibilità presuppone una situazione di provvisorietà e di temporaneità che caratterizza anche l'intervento da porre in essere, il quale non può assolutamente tramutarsi in una misura ordinaria).

Per contro nell’ipotesi di specie la cessazione dell’efficacia è legata all’approvazione del piano delle antenne e quindi ad un evento di termine incerto e rimesso alla volontà dell’Amministrazione.

9.1 Ne consegue che il Comune, anche a ritenere che effettivamente la società ricorrente non avesse depositato il piano delle istallazioni corredato dalla prescritta documentazione, giammai avrebbe dovuto inibire la realizzazione degli impianti de quibus con l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgenza di cui è causa, ma attraverso i rimedi ordinari, ovvero con l’atto di diniego dell’autorizzazione di cui all’art. 87 Dlgs. 259/2003 - previa all’occorrenza richiesta di integrazione documentale nel termine normativamente prescritto di quindici giorni dalla presentazione dell’istanza - nel termine di 90 giorni dalla presentazione dell’istanza, al cui decorso la legge riconnette la formazione del titolo per silentium.

Infatti costituisce infatti ius receptum, per giurisprudenza consolidata che l'art. 87 comma 9° del D.Lgs. 259/2003 preveda la formazione del silenzio-assenso sulle istanze di autorizzazione e denunzie di attività relative a infrastrutture di comunicazione elettronica qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda non sia stato comunicato un provvedimento di diniego (cfr., tra le tante, T.A.R. Catania Sicilia sez. I, 24 febbraio 2012, n. 485, Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5165 e 30 giugno 2011, n. 3888), salvo che non sia intervenuto il dissenso di un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute o del patrimonio storico artistico (T.A.R. Roma Lazio, sez. I, 7 marzo 2011, n. 2039).

10. A tal riguardo alcuna valenza ha quanto dedotto in sede di memoria difensiva da parte dell’Amministrazione resistente in merito all’insistenza dell’impianto de quo in zona paesaggisticamente vincolata e della mancata richiesta della necessaria autorizzazione paesaggistica, trattandosi di profilo ostativo non contenuto nell’atto oggetto di impugnativa per cui allo stesso non può assegnarsi rilievo ai fini del decidere, in considerazione del divieto di motivazione postuma nel giudizio amministrativo, principio questo da applicarsi anche in riferimento all’attività vincolata (da ultimo Consiglio di Stato sez. III 30/04/2014 n. 2247).

10.1 Peraltro, anche in presenza di detto profilo ostativo, impeditivo del formarsi del titolo persilentium (dovendo in presenza di vincolo paesaggistico il termine per la formazione del silenzio decorrere dalla data di rilascio del titolo paesaggistico, necessario atto presupposto, secondo il costante orientamento seguito dalla Sezione) il Comune anziché ricorrere all’ordinanza contingibile ed urgente di cui è causa, in difetto dei presupposti innanzi richiamati per l’adozione del provvedimento extra ordinem, avrebbe dovuto inibire i lavori per ragioni di carattere urbanistico ed edilizio, quale l’assenza del titolo, con la conseguenza che l’ordinanza de qua risulta connotata, oltre che dagli evidenziati profili di illegittimità di cui al secondo e terzo motivo di ricorso, anche dall’illegittimità evidenziata nel quarto motivo, con cui si censura l’ordinanza per sviamento dalla causa tipica.

11. Il ricorso va dunque accolto, con assorbimento delle censure non esaminate, alla stregua dei profili di carattere assorbente innanzi evidenziati, con conseguente annullamento dell’ordinanza sindacale n. 131 del 2013.

12. Come evidenziato in sede cautelare – deduzione rispetto alla quale parte ricorrente nulla ha opposto, non producendo nessuna memoria difensiva in vista dell’udienza di discussione – in considerazione dell’assorbenza degli evidenziati profili, pienamente satisfattivi degli interessi di parte ricorrente, non sussiste invece interesse all’annullamento della previsione regolamentare di cui all’art. 5 comma 9 del Regolamento comunale per l’istallazione, la modifica, l’adeguamento e l’esercizio degli impianti di telefonia e della relativa delibera di approvazione di C.C. n. 24 del 12/04/2002, peraltro oggetto di impugnazione solo in via subordinata, come evincibile dall’oggetto del ricorso.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza sindacale n. 131 del 2/12/2013.

Condanna il Comune resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti della società ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00) oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Diana Caminiti, Primo Referendario, Estensore

Luca De Gennaro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)