TAR Lombardia (MI), Sez. I, n. 1568, del 16 giugno 2014
Elettrosmog.SRB, comunicazione ex art. 10-bis della L. n. 241/199 interrompe il termine del silenzio assenso

La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta. Non si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del D.lgs. n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione all’ installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01568/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00580/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 580 del 2009, proposto da: 
Nokia Siemens Networks S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Borghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via della Guastalla, 2

contro

Comune di Codogno, Regione Lombardia, Sportello Unico per le Attività Produttive

per l'annullamento:

- della nota prot. 0001698 P, pratica n. 4833, del 21.1.2009, avente ad oggetto “richiesta di autorizzazione ai sensi degli artt. 86-89 del D.lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di una stazione radio base per impianto per la telefonia cellulare denominato Codogno 2”, con la quale il Responsabile S.U.A.P. comunica l’archiviazione definitiva della pratica;

- della nota prot. n. 0027103 P, datata 22.10.2008, avente ad oggetto “comunicazione preliminare di espressione parere negativo ai sensi dell’art. 10-bisdella L. n. 241/90”, con la quale il Responsabile S.U.A.P. ha comunicato il preavviso di diniego;

- del parere espresso in data 7.10.2008 dal Servizio Ecologia e Ambiente del Comune di Codogno;

- della nota prot. n. 24853, datata 25.9.2008, con la quale il Responsabile S.U.A.P. ha comunicato l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/90;

- dell’art. 61.8 delle N.T.A., nonché di ogni altra norma delle N.T.A. del Comune di Codogno che possa giustificare il diniego impugnato;

- della deliberazione del C.C. n. 84/2001, con la quale sono stati approvati la localizzazione dei siti di telefonia mobile ed il Regolamento per l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e la radiotelevisione, nonché di tutte le delibere di aggiornamento, comprese le delibere nn. 16 e 17 del 21.2.2002, n. 37 del 23.4.2002 e n. 56 del 28.9.2004;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 74 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha presentato al Comune di Codogno, in data 23.9.2008, istanza di autorizzazione ex art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di una nuova stazione radio-base per la telefonia mobile.

Il Comune, in data 22.10.2008, ha preannunciato all’interessata, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/90, l’emissione del “parere negativo al rilascio dell’autorizzazione richiesta … in quanto il luogo di installazione dell’impianto richiesto non rientra nei siti destinati allo scopo ed individuati nella tavola di azzonamento in scala 1:2000 del P.R.G. vigente, nonché disciplinati dall’art. 61.8 “Norme speciali per l’installazione di impianti per telecomunicazioni e la radiotelevisione” delle N.T.A. allegate al P.R.G. stesso”.

La ricorrente ha riscontrato il preavviso di diniego con memoria del 5.11.2008 e, in data 3.12.2008, ha comunicato l’inizio dei lavori d’installazione della S.R.B., previsto per il giorno 31.12.2008, sul presupposto:

“ – che nessun provvedimento è stato emanato dopo la ricezione della memoria;

- che, a mente dell’art. 87, comma 9, del D.lgs. n. 259/2003, in mancanza del rilascio dell’autorizzazione espressa, il titolo si intende comunque acquisito per silenzio assenso decorsi 90 giorni dalla presentazione della domanda;

- che, ammessa l’applicabilità nella specie dell’art. 10-bis, quantomeno per ciò che concerne il termine, lo stesso è rimasto sospeso per 8 giorni, dal ricevimento del preavviso e sino al 5.11.2008;

- che i lavori potevano avere pertanto inizio, al massimo, a far data dal 30.12.2008, scaduto il termine per la formazione del silenzio assenso ex art. 87, comma 9 cit., sulla domanda del 23.9.2008;

- che, quindi, a partire dalla data immediatamente successiva, la società esponente avrebbedato corso alle lavorazioni, poiché l’intervento dovrà considerarsi definitivamente autorizzato.

La stazione radio-base è stata, poi, ultimata e attivata a cura della ricorrente.

Il Comune di Codogno, con nota del 21.1.2009, ha comunicato all’interessata il proprio parere negativo al rilascio dell’autorizzazione (per la ragione già evidenziata nel preavviso di rigetto) e l’archiviazione della pratica.

La ricorrente ha pertanto impugnato i provvedimenti meglio indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità sulla base dei seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 9, del D.lgs. n. 259/2003 e dell’art. 10-bis della L. n. 241/90. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti;

2) violazione dei principi generali in materia di autotutela, violazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. n. 241/90; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90: difetto assoluto di motivazione;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 10-bis della L. n. 241/90. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e per difetto di motivazione;

4) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto, perplessità e sviamento dalla causa tipica; violazione della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano n. 2860/2008 e del principio di tipicità degli atti amministrativi; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90: difetto d’istruttoria;

5) violazione dell’art. 4 della L. n. 36/2001, degli artt. 86 e 87 del D.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 3 e 4 del D.P.C.M. 8.7.2003; violazione della delibera del C.C. n. 17 del 2002; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90: difetto assoluto e/o falsità della motivazione, contrasto con le risultanze dell’istruttoria. Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà manifesta;

6) violazione degli artt. 1, 4 e 10 delle preleggi. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti;

7) violazione degli artt. 11, 34 e 61.8 delle N.T.A. del P.R.G.; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90: difetto assoluto e/o falsità della motivazione, contrasto con le risultanze dell’istruttoria. Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà manifesta;

8) violazione degli artt. 86 e 87 del D.lgs. n. 259/2003. Incompetenza del Servizio Ambiente e Ecologia;

9) invalidità derivata dall’invalidità della disciplina comunale e, con specifico riferimento a quest’ultima:

A) sull’art. 61.8 delle N.T.A. e sulla relativa tavola di azzonamento in scala 1:2000:

10) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L.r. n. 11/2001 e dell’art. 2 della L.r. n. 23/97;

11) violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 4 della L.r. n. 11/2001 e dell’art. 2 della L.r. n. 23/97;

12) violazione e falsa applicazione, sotto ulteriore profilo, dell’art. 4 della L.r. n. 11/2001 e dell’art. 2 della L.r. n. 23/97. Violazione della deliberazione della G.R. n. 7/7351 dell’11.12.2001;

B) sul Regolamento comunale per la localizzazione delle S.R.B., approvato con deliberazione del C.C. n. 84/2001:

13) violazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. n. 241/90. Inosservanza del principio del contraddittorio;

14) violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 7 della L.r. n. 11/2001 e della L.r. n. 23/97;

15) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L.r. n. 11/2001 e della delibera della G.R. n. 7351/2001. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti;

16) violazione, sotto altro profilo, dell’art. 4 della L.r. n. 11/2001 e della delibera della G.R. n. 7/7351 dell’11.12.2001;

17) violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 8, della L.r. n. 11/2001;

18) violazione degli artt. 8 e 9 del D.M. n. 1444/1968. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;

19) violazione e falsa applicazione degli artt. 87 ss. del D.lgs. n. 259/2003;

20) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della L. n. 36/2001 e degli artt. 6, 7, 9 e 10 della L.r. n. 11/2001;

21) violazione e falsa applicazione degli artt. 87 ss. del D.lgs. n. 259/2003, dell’art. 1 della L. n. 241/90 e dell’art. 15, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento.

Nella sostanza la ricorrente, con le numerose censure dedotte, per un verso, chiede che venga accertato l’intervenuto silenzio - assenso sulla propria istanza e conseguentemente la titolarità in capo a sé di valido titolo autorizzatorio all’installazione della stazione radio-base; per altro verso, chiede l’annullamento del diniego dell’autorizzazione frapposto dal Comune e delle disposizioni comunali che ne costituiscono il fondamento.

Il Comune intimato non si è costituito.

Alla pubblica udienza del giorno 12 marzo 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il Collegio osserva preliminarmente che sussistono i presupposti richiesti dall’art. 74 c.p.a. per la redazione di una sentenza in forma semplificata.

Occorre distinguere, ai fini della decisione, da una parte la domanda volta ad ottenere l’accertamento della formazione del silenzio assenso e, dall’altra, la domanda di annullamento.

2.1. La domanda di accertamento del silenzio assenso non può essere accolta.

Come già rilevato nella parte in fatto, il Comune, in data 22.10.2008, ha comunicato all’interessata il preavviso di diniego dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/90.

2.1.1. Si deve, al riguardo, ricordare che, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 6 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11 novembre 2011, n. 180), ha previsto che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale».

Tale disposizione ha, quindi, introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all’Amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua domanda in modo da consentire all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all’Amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda.

L’Amministrazione provvede poi, in via definitiva, sulla domanda, anche sulla base delle osservazioni presentate dall’interessato o decorso inutilmente il termine assegnato per la presentazione delle osservazioni.

2.1.2. E’ peraltro ovvio che il termine (ordinatorio o, eventualmente, perentorio) concesso all’Amministrazione per esprimere le sue definitive determinazioni sulla questione può riprendere a decorrere solo a seguito della presentazione da parte del soggetto istante, nel termine assegnato, delle osservazioni al diniego preannunciato (o comunque dallo scadere del suddetto termine per la presentazione delle osservazioni).

Lo stesso art. 10-bis della legge n. 241 ha previsto che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda «interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine» assegnato per la loro presentazione.

2.1.3. Si deve ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta.

Del resto, non potrebbe ritenersi logica la formazione di un provvedimento tacito di assenso quando la stessa amministrazione, sia pure in modo ancora non definitivo, abbia chiaramente indicato (nel preavviso di diniego) le ragioni per le quali la domanda proposta non può essere accolta.

2.1.4. Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del D.lgs. n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi.

2.1.5. Deve invece ritenersi che la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza possa farsi rientrare fra gli atti interruttivi o impeditivi indicati dal predetto art. 87, comma 9, del D.lgs. n. 259 del 2003.

Tale disposizione è, infatti, volta a impedire l’emanazione di atti puramente dilatori e prevede che la domanda, decorso il temine assegnato, si intende accolta (con la formazione del silenzio assenso), a meno che non intervenga un provvedimento negativo. Ma tale disposizione non consente di non dare valore a un atto (come il preavviso di diniego) che è comunque negativo e che non è definitivo solo perché volto a consentire agli interessati di poter esprimere le loro valutazioni ai fini di una possibile diversa conclusione del procedimento (C.d.S., Sez. III, n. 418/2014).

2.1.6. Peraltro l’istituto della comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza è stato introdotto nell’ordinamento con la legge 11 febbraio 2005, n. 15, che è successiva alla emanazione del D.lgs. n. 259 del 2003 recante il Codice delle Comunicazioni elettroniche.

2.1.7. Nella fattispecie è pacifico che il preavviso di diniego, emesso in data 22 ottobre 2008, è intervenuto prima dello scadere del termine per la formazione del silenzio assenso (22 dicembre 2008). In conseguenza, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, il silenzio - assenso sulla domanda proposta dalla società Nokia Siemens Networks S.p.A. non poteva ritenersi formato.

Considerata la conseguente interruzione dei termini (che hanno iniziato nuovamente a decorrere dal 5 novembre 2008, data di presentazione, da parte della ricorrente, della memoria ex art. 10-bis della L. n. 241/90), è da riconoscere come tempestivo il successivo provvedimento di rigetto della richiesta di autorizzazione emesso il 21 gennaio 2009.

2.1.8. Nella fattispecie, quindi, il silenzio - assenso sulla domanda presentata dalla società Nokia Siemens non poteva ritenersi formato, come erroneamente dedotto dalla ricorrente.

In conseguenza, la domanda di accertamento del silenzio - assenso deve essere respinta.

2.2. Con riguardo alla domanda annullatoria, il ricorso è invece fondato.

Al riguardo il Collegio osserva quanto segue.

2.2.1. Il provvedimento di diniego per l’installazione dell'impianto si fonda sulla considerazione che «il luogo individuato per l’installazione dell’impianto in progetto non rientra nei siti destinati allo scopo ed identificati nella tavola di azzonamento in scala 1:2000 del P.R.G. vigente, nonché disciplinati dall’art. 61.8 “Norme speciali per l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e la radiotelevisione” delle N.T.A. allegate al P.R.G. stesso».

2.2.2. Orbene, posto che l’impianto di cui è causa ha potenza inferiore a 300 Watt (v. documento n. 3 della produzione di parte ricorrente) è dirimente, ai fini dell’accoglimento della domanda di annullamento, constatare come la legislazione regionale, per gli impianti radio base per la telefonia mobile di potenza totale ai connettori di antenna non superiore a 300 W, stabilisce che essi non richiedono una specifica regolamentazione urbanistica (art. 4, comma 7, della L.r. Lombardia n. 11 del 2001).

2.2.3. Più in generale, va rilevato che la disciplina urbanistica impressa al territorio non preclude affatto l’installazione della stazione radio base sul sito individuato dalla ricorrente (cfr. T.A.R. Lombardia – Milano, sent. n. 398/2013).

Al riguardo sono necessari alcuni spunti ricostruttivi.

2.2.4. Il Codice delle Comunicazioni elettroniche, approvato con D.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, con riferimento alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, prevede la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti, con finale rilascio (in forma espressa o tacita) di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione. La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è considerata dal legislatore di preminente interesse generale, oltre che libera (artt. 3 e 86 del D.lgs. n. 259/2003). L’articolo 86, al comma 3 stabilisce che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”. L’art. 90 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola). Occorre, tuttavia, sottolineare che, nonostante il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità e malgrado l’assimilazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, le stazioni radio base di un impianto di telefonia mobile non possono essere localizzate indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale perché, al cospetto di rilevanti interessi di natura pubblica, come nel caso della tutela dei beni ambientali e culturali, la realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare cedevole. Non a caso, il successivo comma 4 dello stesso art. 86 prescrive che "Restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, nonché le disposizioni a tutela delle servitù militari di cui al titolo VI, del libro II, del codice dell’ordinamento militare".

2.2.5. Sotto altro profilo, sempre ai sensi dell’art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, l’installazione di infrastrutture viene autorizzata dagli enti locali, previo accertamento, da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della legge 22 febbraio 2001 n. 36 e dei relativi provvedimenti di attuazione. Sul punto, occorre porre in evidenza che l’art. 8 della legge n. 36/2001 (il quale nel disciplinare il riparto di competenze tra Regioni, Province e Comuni in materia stabilisce che “i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”), è stato interpretato nel senso che l’ente locale può senz’altro disciplinare, con proprio regolamento, l’individuazione di siti del territorio comunale interdetti all’installazione di impianti del genere di cui si discute, ma ciò può avvenire senza che la facoltà di regolamentazione si traduca in un divieto generalizzato di installazione in identificate zone urbanistiche (la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003 ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001). Del pari, i comuni non possono introdurre limitazioni alla localizzazione che, in quanto funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo, invaderebbero la competenza che l’art. 4 della legge n. 36/2001 riserva allo Stato.

Ciò posto, il diniego impugnato non può che ritenersi illegittimo e va pertanto annullato in accoglimento del ricorso.

In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte accolto, nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

La parziale soccombenza giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo accoglie, nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Roberto Lombardi, Referendario

Oscar Marongiu, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/06/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)