TAR Campania (NA) Sez. I n. 1641 del 31 marzo 2008
Rifiuti. Raccolta RSU
Questione riguardante l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1099 del 18 luglio 2006 emessa dal Responsabile del Dipartimento II Servizio di Igiene Urbana del Comune di Pozzuoli con il quale si indice la trattativa privata per la durata di anni uno per l’affidamento servizio di raccolta RR.SS.UU. sul territorio
Rifiuti. Raccolta RSU
Questione riguardante l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1099 del 18 luglio 2006 emessa dal Responsabile del Dipartimento II Servizio di Igiene Urbana del Comune di Pozzuoli con il quale si indice la trattativa privata per la durata di anni uno per l’affidamento servizio di raccolta RR.SS.UU. sul territorio
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione - ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 6916/06 R.G. proposto da IGI.CA. s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Enzo Napolano ed elettivamente domiciliate in Napoli, via Andrea d’Isernia n.8, presso lo studio dell’Avvocato Massimo Gentile;
c o n t r o
Comune di Pozzuoli in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Aldo Starace ed elettivamente domiciliato in Napoli, Riviera di Chiaja n. 207, presso lo studio dell’Avvocato Aldo Starace;
nonché nei confronti di
De Vizia Transfer s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’ATI De Vizia Transfer e T.Eco. Trincone Costruzioni s.r.l. rappresentata e difesa dagli Avvocati Alfredo Contieri e Gennaro Macrì ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Raffaele De Cesare n. 7, presso lo studio degli Avvocati Alfredo Contieri e Gennaro Macrì;
per l’annullamento
a) Della determinazione dirigenziale n. 1099 del 18 luglio 2006 emessa dal Responsabile del Dipartimento II Servizio di Igiene Urbana del Comune di Pozzuoli con il quale si indice la trattativa privata per la durata di anni uno per l’affidamento servizio di raccolta RR.SS.UU. sul territorio;
b) Di tutti gli atti e verbali di gara;
c) Del verbale di gara del 2 agosto 2006 emesso dal II Dipartimento – Servizio Tutela Ambientale del Comune di Pozzuoli;
d) Della determinazione prot. n. 29225 del 7 agosto 2006 emessa dal Responsabile del Dipartimento II Servizio Igiene Urbana del Comune di Pozzuoli con la quale si approvano tutti gli atti della gara indetta;
e) Di ogni altro atto, provvedimento connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato
nonché
per il risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli e della De Vizia Transfer s.p.a.;
Relatore il Consigliere Paolo Corciulo;
Uditi alla udienza pubblica del 20 febbraio 2008 gli Avvocati di cui verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con determinazione dirigenziale n. 165 del 25 gennaio 2006 il Comune di Pozzuoli affidava alla società IGI.CA. s.p.a. con decorrenza dal 1° febbraio 2006 il servizio integrato di gestione dei rifiuti solidi urbani per la durata di sei mesi; la scelta era da ricondursi alla necessità di assicurare il servizio nelle more dell’espletamento della gara per l’affidamento del servizio per la durata di sette anni, procedimento che veniva sospeso a seguito dell’entra in vigore del D.Lgs. 152/2006; pertanto, in vista della scadenza del contratto affidato alla IGI.CA s.p.a., fissata alla data del 31 luglio 2006, il Comune di Pozzuoli con determinazione del 18 luglio 2006 n. 1099 indiceva un procedimento di gara a trattativa privata per l’affidamento del servizio per la durata di un anno; nel provvedimento di indizione si rappresentava che non era stato possibile un’eventuale ripetizione della procedura negoziata fra società a partecipazione pubblica e nemmeno accedere alla richiesta di proroga avanzata dalla IGI.CA. s.p.a. a tanto ostando il divieto di cui all’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223.
La gara veniva provvisoriamente aggiudicata alla seduta del 2 agosto 2006 all’A.T.I. De Vizia Transfer s.p.a. T.Eco. Trincone Costruzioni s.r.l., e quindi in via definitiva con determinazione n. 1190 del 7 agosto 2006.
Avverso il provvedimento di indizione, contro gli atti di gara e nei confronti dell’aggiudicazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società IGI.CA s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni.
Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente, dopo aver premesso di avere appreso del procedimento di gara impugnato dagli organi di stampa, ne contestava l’illegittima indizione ritenendo che ciò fosse in contrasto con l’art. 204 del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, norma che avrebbe consentito la prosecuzione delle gestioni in corso fino all’entrata in vigore delle Autorità d’Ambito, così nell’un tempo fissandone a tale data l’inevitabile cessazione, ma imponendone anche una sorta di proroga legale.
Con il secondo motivo si rilevava come il decreto-legge citato dall’Amministrazione fosse poi stato convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248, pubblicata sulla G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006 con la quale era stata introdotta l’esclusione dal divieto dei servizi pubblici locali; evidenziava parte ricorrente che tale esclusione era già contenuta nello stesso testo del decreto-legge che non era mai stato ritenuto applicabile agli enti locali; inoltre, l’effetto retroattivo della mancata conversione avrebbe dovuto necessariamente costituire il parametro di legittimità del provvedimento di indizione della gara e del mancato invito della società ricorrente alla stessa.
Veniva anche proposta domanda di risarcimento del danno.
Si costituivano in giudizio il Comune di Pozzuoli e la controinteressata entrambe chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2006 la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.
La società ricorrente depositava in data 8 gennaio 2007 ricorso per motivi aggiunti recanti l’esatta indicazione dei provvedimenti impugnati resa possibile solo successivamente al deposito in giudizio degli stessi da parte dell’Amministrazione resistente.
All’udienza di discussione del 20 febbraio 2008, in vista della quale venivano depositate memorie conclusionali, la causa veniva trattenuta per la decisione.
Ritiene il Collegio di esaminare il primo motivo di censura con cui la società ricorrente ha contestato l’indizione della gara a tutela della propria posizione di precedente gestore, all’uopo invocando l’esistenza di una situazione di proroga legale della propria gestione confortata da una specifica interpretazione dell’art. 204 del d.lgs.3 aprile 2006 n. 152.
La censura è priva di pregio.
Al riguardo è sufficiente richiamare l’orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 2 agosto 2007 n. 7229) che ha negato che l’art. 204 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 prevedesse una proroga delle gestioni in corso fino alla istituzione ed organizzazione delle Autorità d’Ambito in materia di ciclo dei rifiuti.
Pertanto, si richiamano i passaggi della citata decisione sul punto controverso.
“Il comma 1 dell’art. 204 (rubricato “Gestioni esistenti”) del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, stabilisce che “i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente Decreto, continuano a gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’Ambito”. La società ricorrente opina che in tal modo il legislatore avrebbe inteso disporre la proroga degli affidamenti in corso alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto (29 aprile 2006) sino all’individuazione del nuovo soggetto gestore da parte delle nuove Autorità d’ambito “con l’evidente finalità di evitare che i Comuni facenti parte delle stesse, nell’attesa che questi Enti divengano pienamente operativi, possano porre in essere affidamenti e/o contratti che pregiudichino l’esercizio in forma integrata del servizio nell’intero territorio consortile”. Questa lettura non può essere condivisa.
Isolatamente considerata, la norma citata si presta a interpretazioni divergenti, a seconda che l’accento logico venga posto sull’uso del verbo continuare, o sulle preposizioni “fino alla”: nel primo caso, può apparire che la legge voglia estendere la durata delle gestioni anche al di là della loro scadenza naturale (“continuano a gestirlo”), ed è in questo senso che la ricorrente la intende; nel secondo caso, può ritenersi che il legislatore abbia voluto al contrario porre un termine finale, oltre il quale le gestioni esistenti, ancorché affidate per una durata maggiore, debbano comunque cessare.
Quest’ultima è l’interpretazione corretta, una volta calata la norma nel suo contesto. Essa non prolunga, a tempo potenzialmente indeterminato, la durata delle gestioni esistenti alla data del 29 aprile 2006, ma ne sancisce la cessazione, anche anticipata, al momento dell’istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’Ambito.
Convincono di ciò diversi spunti ricostruttivi e sistematici, in base ai quali può, in definitiva, risalirsi alla reale ratio della previsione.
Il d.lgs. 152/06 stabilisce che la gestione integrata dei rifiuti urbani vada organizzata (di regola: art. 200, co. 7) sulla base di ambiti territoriali ottimali delimitati dalle regioni, sentiti le province ed i comuni interessati; le regioni debbono prevedere, disciplinandone forme e modi di cooperazione, che gli enti locali che ricadono nel medesimo ambito ottimale costituiscano l’Autorità d’ambito, “struttura dotata di personalità giuridica […] alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale é trasferito l'esercizio delle loro competenze in materia di gestione integrata dei rifiuti” (art. 201, co. 1).
L’istituzione delle Autorità d’ambito produce ex lege il trasferimento al nuovo ente delle competenze in materia di organizzazione, affidamento e controllo della gestione integrata dei rifiuti; esso, in particolare, provvede ad affidare a terzi il servizio de quo “mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie” (così la formulazione dell’art. 202 all’epoca dei fatti di causa; ora la norma parla di “procedure disciplinate …” ecc.), in tal modo escludendo la possibilità di gestioni in economia o di affidamenti in house.
Tale sistema si sarebbe dovuto attuare in tempi estremamente brevi, data la cadenzazione degli adempimenti prevista dalla legge per tutti gli enti interessati (art. 200, commi 2 e 6; art. 201, co. 1; art. 204, commi 2 e 3). La disciplina transitoria è contenuta nell’art. 198 (“Sino all'inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall'Autorità d'ambito ai sensi dell'articolo 202, i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”) e nell’art. 204, dedicato alle “Gestioni esistenti”, il contenuto del cui primo comma si è riprodotto supra.
Differentemente da quanto fu previsto per il servizio idrico integrato (art. 10, co. 3, legge 5 gennaio 1994, n. 36: “le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione”), in questo caso la legge non contiene alcuna salvezza delle gestioni preesistenti che ne preservi la naturale scadenza anche se al di là dell’avvio del nuovo regime. Ciò si giustifica col fatto che il nuovo sistema, caratterizzato dalla separazione delle funzioni di indirizzo, organizzazione e controllo da quelle gestorie (artt. 201, co. 4, e 202, co. 1), persegue l’obiettivo del superamento della frammentazione delle gestioni sulla base di ambiti territoriali ottimali (art. 200, co. 1, lett. a) attraverso la previsione di una gestione “integrata” dei rifiuti, ad opera di un unico gestore cui vengano affidate, a mezzo di procedura comunitaria, la realizzazione, gestione ed erogazione dell’intero servizio (comprese le attività di gestione e realizzazione degli impianti) e la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e lo smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani ed assimilati prodotti all’interno dell’ATO (art. 201, co. 4): cosicché l’affidamento e l’avvio della gestione integrata appaiono incompatibili con la sopravvivenza di gestioni parziali preesistenti, si tratti o meno di gestioni dirette, in house o affidate a terzi.
Ne consegue l’interesse del legislatore a segnare lo spartiacque tra il vecchio ed il nuovo sistema di gestione, stabilendo che le gestioni in corso, una volta conclusa la complessa fase d’avvio del nuovo modello, debbano cessare, ancorché anticipatamente.
A ciò si è provveduto con gli artt. 198 e 204, che vanno rettamente intesi nel senso di sancire la cessazione in ogni caso, anche in via anticipata, delle gestioni in corso, a seguito dell’affidamento del servizio integrato al nuovo gestore.
La decadenza delle gestioni in corso risponde all’esigenza di evitare che la loro prosecuzione (benché legittimata dai rispettivi titoli) pregiudichi l’esercizio in forma integrata del servizio nell’intero territorio. Non si vede, viceversa, in qual modo una proroga ex lege delle gestioni preesistenti sino all’affidamento del nuovo servizio possa servire a tale interesse, essendo la gestione integrata comunque destinata a fare, del preesistente, tabula rasa.
Nelle more della definizione degli ambiti ottimali, della costituzione delle relative Autorità e del conseguente trasferimento di competenze, nulla è innovato nella competenza comunale in materia di gestioni ed affidamenti, né ve ne sarebbe stata ragione, fermo restando che qualsiasi nuova proroga od affidamento è destinato a decadere con l’avvio del nuovo sistema.
L’interpretazione dell’art. 204, co. 1, propugnata dalla ricorrente, al contrario, comporterebbe un’immediata spoliazione delle competenze attuali dei comuni in materia di gestione che non trova fondamento nella legge (il trasferimento di competenze dai comuni è previsto come conseguenza della costituzione delle Autorità d’ambito) e che determinerebbe una situazione, medio tempore, d’incompetenza assoluta (sino a quando non sia costituito il nuovo ente – l’Autorità d’ambito).
Infine, se davvero la norma avesse inteso prorogare ex lege la durata degli affidamenti in corso, questi non potrebbero scadere prima della data di avvio del nuovo sistema; e nel caso di gravi inadempimenti del gestore in essere, che non assicuri più adeguatamente il servizio, non potrebbe neppure farsi luogo a risoluzione anticipata da parte di quei Comuni che non possano poi provvedere al servizio in proprio, a meno di ricorrere, per affidare il servizio ad un nuovo soggetto gestore (in attesa degli ATO), ai poteri di ordinanza a tutela della salute.
Ma è lo stesso art. 204, all’ultimo comma, a far riferimento ai casi di scadenza, ovvero di risoluzione anticipata, delle gestioni in corso, avallando con ciò l’interpretazione che tali gestioni non siano state prorogate ex lege e, quindi, ben possano cessare prima dell’affidamento del servizio integrato al nuovo gestore unico da parte delle costituende Autorità d’ambito”.
Deve essere respinta anche la seconda censura con cui è stata contestata l’assunto dell’Amministrazione resistente di non poter né prorogare, né comunque affidare il servizio in questione alla IGI.CA s.p.a., società a capitale interamente pubblico, fermo restando il divieto all’epoca introdotto dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223.
Al riguardo, va osservato in via preliminare come in vista dell’imminente scadenza dell’affidamento provvisorio del servizio alla società ricorrente, che sarebbe cessato alla data del 31 luglio 2006 e di fronte alla necessità di provvedere con tempestività all’individuazione di un nuovo gestore, il Comune di Pozzuoli non avrebbe potuto attendere la conversione del decreto-legge in questione, essendo di conseguenza tenuto ad applicarne i relativi precetti, tra cui figurava anche il divieto ritenuto ostativo alla prosecuzione o instaurazione con la ricorrente, società a capitale interamente pubblico, di qualsiasi rapporto inerente la gestione del servizio in argomento.
Invero, l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223 vigente all’epoca dell’adozione della impugnata determinazione di indizione della gara, stabiliva, al primo comma, che “al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”. Il quarto comma della medesima disposizione sanzionava con la nullità i contratti stipulati in violazione di siffatto divieto.
Di fronte al chiaro tenore della norma deve ritenersi del tutto legittimo il provvedimento dell’Amministrazione comunale resistente che ha ritenuto di non poter invitare alla gara la società ricorrente per la natura pubblica della proprietà del capitale, anzi questa ritenendo ostativa anche ad una ipotesi di prosecuzione del rapporto mediante proroga.
Né pregio ha la tesi di parte ricorrente che ha sostenuto che la modifica apportata in sede di conversione con la legge 4 agosto 2006 n. 248 con cui è stato introdotto l’inciso “con esclusione dei servizi pubblici locali”, non avrebbe carattere innovativo, una tale eccezione dovendosi evincere in sede interpretativa già in base al testo dell’originario decreto legge; deve al riguardo rilevarsi come la norma in questione poneva un limite generale di operatività per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali, stabilendo uno stretto e quasi esclusivo vincolo funzionale con gli enti proprietari, senza che in fase di prima formulazione fossero state introdotte eccezioni di sorta, d’altronde in alcun modo evincibili dal limpido dictum normativo; dettato talmente chiaro che solo in sede di conversione è stato ritenuto di eccettuare i servizi pubblici locali, ma con una previsione che, in quanto tale, non può che avere carattere di novità e non anche di emendamento soppressivo come invece preteso dalla IGI.CA. s.p.a. nel tentativo di far retroagire l’eccezione al divieto alla al 4 luglio 2006, data di emanazione del decreto legge.
Deve pertanto ritenersi operante il regime di eccezione con decorrenza dall’entrata in vigore della legge di conversione, ossia il 12 agosto 2006, giorno successivo alla sua pubblicazione in supplemento ordinario in G.U. n. 186 dell’11.8.2006.
Tale ultima considerazione fa venir meno anche l‘assunto di parte ricorrente secondo cui il nuovo regime di eccezione sarebbe entrato in vigore durante la fase di espletamento della gara, essendosi questa conclusa con la determinazione di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata del 7 agosto 2006 n. 1190 e quindi in data anteriore all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Al rigetto del ricorso segue anche l’infondatezza della domanda risarcitoria.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione
- Respinge il ricorso e la domanda risarcitoria;
- Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 20 febbraio 2008 dai Magistrati
Fabio Donadono Presidente
Paolo Corciulo Consigliere, estensore
Carlo dell’Olio Referendario
Il Presidente L’Estensore
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 6916/06 R.G. proposto da IGI.CA. s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato Enzo Napolano ed elettivamente domiciliate in Napoli, via Andrea d’Isernia n.8, presso lo studio dell’Avvocato Massimo Gentile;
c o n t r o
Comune di Pozzuoli in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Aldo Starace ed elettivamente domiciliato in Napoli, Riviera di Chiaja n. 207, presso lo studio dell’Avvocato Aldo Starace;
nonché nei confronti di
De Vizia Transfer s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’ATI De Vizia Transfer e T.Eco. Trincone Costruzioni s.r.l. rappresentata e difesa dagli Avvocati Alfredo Contieri e Gennaro Macrì ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Raffaele De Cesare n. 7, presso lo studio degli Avvocati Alfredo Contieri e Gennaro Macrì;
per l’annullamento
a) Della determinazione dirigenziale n. 1099 del 18 luglio 2006 emessa dal Responsabile del Dipartimento II Servizio di Igiene Urbana del Comune di Pozzuoli con il quale si indice la trattativa privata per la durata di anni uno per l’affidamento servizio di raccolta RR.SS.UU. sul territorio;
b) Di tutti gli atti e verbali di gara;
c) Del verbale di gara del 2 agosto 2006 emesso dal II Dipartimento – Servizio Tutela Ambientale del Comune di Pozzuoli;
d) Della determinazione prot. n. 29225 del 7 agosto 2006 emessa dal Responsabile del Dipartimento II Servizio Igiene Urbana del Comune di Pozzuoli con la quale si approvano tutti gli atti della gara indetta;
e) Di ogni altro atto, provvedimento connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato
nonché
per il risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli e della De Vizia Transfer s.p.a.;
Relatore il Consigliere Paolo Corciulo;
Uditi alla udienza pubblica del 20 febbraio 2008 gli Avvocati di cui verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con determinazione dirigenziale n. 165 del 25 gennaio 2006 il Comune di Pozzuoli affidava alla società IGI.CA. s.p.a. con decorrenza dal 1° febbraio 2006 il servizio integrato di gestione dei rifiuti solidi urbani per la durata di sei mesi; la scelta era da ricondursi alla necessità di assicurare il servizio nelle more dell’espletamento della gara per l’affidamento del servizio per la durata di sette anni, procedimento che veniva sospeso a seguito dell’entra in vigore del D.Lgs. 152/2006; pertanto, in vista della scadenza del contratto affidato alla IGI.CA s.p.a., fissata alla data del 31 luglio 2006, il Comune di Pozzuoli con determinazione del 18 luglio 2006 n. 1099 indiceva un procedimento di gara a trattativa privata per l’affidamento del servizio per la durata di un anno; nel provvedimento di indizione si rappresentava che non era stato possibile un’eventuale ripetizione della procedura negoziata fra società a partecipazione pubblica e nemmeno accedere alla richiesta di proroga avanzata dalla IGI.CA. s.p.a. a tanto ostando il divieto di cui all’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223.
La gara veniva provvisoriamente aggiudicata alla seduta del 2 agosto 2006 all’A.T.I. De Vizia Transfer s.p.a. T.Eco. Trincone Costruzioni s.r.l., e quindi in via definitiva con determinazione n. 1190 del 7 agosto 2006.
Avverso il provvedimento di indizione, contro gli atti di gara e nei confronti dell’aggiudicazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società IGI.CA s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni.
Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente, dopo aver premesso di avere appreso del procedimento di gara impugnato dagli organi di stampa, ne contestava l’illegittima indizione ritenendo che ciò fosse in contrasto con l’art. 204 del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, norma che avrebbe consentito la prosecuzione delle gestioni in corso fino all’entrata in vigore delle Autorità d’Ambito, così nell’un tempo fissandone a tale data l’inevitabile cessazione, ma imponendone anche una sorta di proroga legale.
Con il secondo motivo si rilevava come il decreto-legge citato dall’Amministrazione fosse poi stato convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248, pubblicata sulla G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006 con la quale era stata introdotta l’esclusione dal divieto dei servizi pubblici locali; evidenziava parte ricorrente che tale esclusione era già contenuta nello stesso testo del decreto-legge che non era mai stato ritenuto applicabile agli enti locali; inoltre, l’effetto retroattivo della mancata conversione avrebbe dovuto necessariamente costituire il parametro di legittimità del provvedimento di indizione della gara e del mancato invito della società ricorrente alla stessa.
Veniva anche proposta domanda di risarcimento del danno.
Si costituivano in giudizio il Comune di Pozzuoli e la controinteressata entrambe chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2006 la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.
La società ricorrente depositava in data 8 gennaio 2007 ricorso per motivi aggiunti recanti l’esatta indicazione dei provvedimenti impugnati resa possibile solo successivamente al deposito in giudizio degli stessi da parte dell’Amministrazione resistente.
All’udienza di discussione del 20 febbraio 2008, in vista della quale venivano depositate memorie conclusionali, la causa veniva trattenuta per la decisione.
Ritiene il Collegio di esaminare il primo motivo di censura con cui la società ricorrente ha contestato l’indizione della gara a tutela della propria posizione di precedente gestore, all’uopo invocando l’esistenza di una situazione di proroga legale della propria gestione confortata da una specifica interpretazione dell’art. 204 del d.lgs.3 aprile 2006 n. 152.
La censura è priva di pregio.
Al riguardo è sufficiente richiamare l’orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 2 agosto 2007 n. 7229) che ha negato che l’art. 204 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 prevedesse una proroga delle gestioni in corso fino alla istituzione ed organizzazione delle Autorità d’Ambito in materia di ciclo dei rifiuti.
Pertanto, si richiamano i passaggi della citata decisione sul punto controverso.
“Il comma 1 dell’art. 204 (rubricato “Gestioni esistenti”) del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, stabilisce che “i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente Decreto, continuano a gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’Ambito”. La società ricorrente opina che in tal modo il legislatore avrebbe inteso disporre la proroga degli affidamenti in corso alla data di entrata in vigore della parte quarta del decreto (29 aprile 2006) sino all’individuazione del nuovo soggetto gestore da parte delle nuove Autorità d’ambito “con l’evidente finalità di evitare che i Comuni facenti parte delle stesse, nell’attesa che questi Enti divengano pienamente operativi, possano porre in essere affidamenti e/o contratti che pregiudichino l’esercizio in forma integrata del servizio nell’intero territorio consortile”. Questa lettura non può essere condivisa.
Isolatamente considerata, la norma citata si presta a interpretazioni divergenti, a seconda che l’accento logico venga posto sull’uso del verbo continuare, o sulle preposizioni “fino alla”: nel primo caso, può apparire che la legge voglia estendere la durata delle gestioni anche al di là della loro scadenza naturale (“continuano a gestirlo”), ed è in questo senso che la ricorrente la intende; nel secondo caso, può ritenersi che il legislatore abbia voluto al contrario porre un termine finale, oltre il quale le gestioni esistenti, ancorché affidate per una durata maggiore, debbano comunque cessare.
Quest’ultima è l’interpretazione corretta, una volta calata la norma nel suo contesto. Essa non prolunga, a tempo potenzialmente indeterminato, la durata delle gestioni esistenti alla data del 29 aprile 2006, ma ne sancisce la cessazione, anche anticipata, al momento dell’istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d’Ambito.
Convincono di ciò diversi spunti ricostruttivi e sistematici, in base ai quali può, in definitiva, risalirsi alla reale ratio della previsione.
Il d.lgs. 152/06 stabilisce che la gestione integrata dei rifiuti urbani vada organizzata (di regola: art. 200, co. 7) sulla base di ambiti territoriali ottimali delimitati dalle regioni, sentiti le province ed i comuni interessati; le regioni debbono prevedere, disciplinandone forme e modi di cooperazione, che gli enti locali che ricadono nel medesimo ambito ottimale costituiscano l’Autorità d’ambito, “struttura dotata di personalità giuridica […] alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale é trasferito l'esercizio delle loro competenze in materia di gestione integrata dei rifiuti” (art. 201, co. 1).
L’istituzione delle Autorità d’ambito produce ex lege il trasferimento al nuovo ente delle competenze in materia di organizzazione, affidamento e controllo della gestione integrata dei rifiuti; esso, in particolare, provvede ad affidare a terzi il servizio de quo “mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie” (così la formulazione dell’art. 202 all’epoca dei fatti di causa; ora la norma parla di “procedure disciplinate …” ecc.), in tal modo escludendo la possibilità di gestioni in economia o di affidamenti in house.
Tale sistema si sarebbe dovuto attuare in tempi estremamente brevi, data la cadenzazione degli adempimenti prevista dalla legge per tutti gli enti interessati (art. 200, commi 2 e 6; art. 201, co. 1; art. 204, commi 2 e 3). La disciplina transitoria è contenuta nell’art. 198 (“Sino all'inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall'Autorità d'ambito ai sensi dell'articolo 202, i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”) e nell’art. 204, dedicato alle “Gestioni esistenti”, il contenuto del cui primo comma si è riprodotto supra.
Differentemente da quanto fu previsto per il servizio idrico integrato (art. 10, co. 3, legge 5 gennaio 1994, n. 36: “le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione”), in questo caso la legge non contiene alcuna salvezza delle gestioni preesistenti che ne preservi la naturale scadenza anche se al di là dell’avvio del nuovo regime. Ciò si giustifica col fatto che il nuovo sistema, caratterizzato dalla separazione delle funzioni di indirizzo, organizzazione e controllo da quelle gestorie (artt. 201, co. 4, e 202, co. 1), persegue l’obiettivo del superamento della frammentazione delle gestioni sulla base di ambiti territoriali ottimali (art. 200, co. 1, lett. a) attraverso la previsione di una gestione “integrata” dei rifiuti, ad opera di un unico gestore cui vengano affidate, a mezzo di procedura comunitaria, la realizzazione, gestione ed erogazione dell’intero servizio (comprese le attività di gestione e realizzazione degli impianti) e la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e lo smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani ed assimilati prodotti all’interno dell’ATO (art. 201, co. 4): cosicché l’affidamento e l’avvio della gestione integrata appaiono incompatibili con la sopravvivenza di gestioni parziali preesistenti, si tratti o meno di gestioni dirette, in house o affidate a terzi.
Ne consegue l’interesse del legislatore a segnare lo spartiacque tra il vecchio ed il nuovo sistema di gestione, stabilendo che le gestioni in corso, una volta conclusa la complessa fase d’avvio del nuovo modello, debbano cessare, ancorché anticipatamente.
A ciò si è provveduto con gli artt. 198 e 204, che vanno rettamente intesi nel senso di sancire la cessazione in ogni caso, anche in via anticipata, delle gestioni in corso, a seguito dell’affidamento del servizio integrato al nuovo gestore.
La decadenza delle gestioni in corso risponde all’esigenza di evitare che la loro prosecuzione (benché legittimata dai rispettivi titoli) pregiudichi l’esercizio in forma integrata del servizio nell’intero territorio. Non si vede, viceversa, in qual modo una proroga ex lege delle gestioni preesistenti sino all’affidamento del nuovo servizio possa servire a tale interesse, essendo la gestione integrata comunque destinata a fare, del preesistente, tabula rasa.
Nelle more della definizione degli ambiti ottimali, della costituzione delle relative Autorità e del conseguente trasferimento di competenze, nulla è innovato nella competenza comunale in materia di gestioni ed affidamenti, né ve ne sarebbe stata ragione, fermo restando che qualsiasi nuova proroga od affidamento è destinato a decadere con l’avvio del nuovo sistema.
L’interpretazione dell’art. 204, co. 1, propugnata dalla ricorrente, al contrario, comporterebbe un’immediata spoliazione delle competenze attuali dei comuni in materia di gestione che non trova fondamento nella legge (il trasferimento di competenze dai comuni è previsto come conseguenza della costituzione delle Autorità d’ambito) e che determinerebbe una situazione, medio tempore, d’incompetenza assoluta (sino a quando non sia costituito il nuovo ente – l’Autorità d’ambito).
Infine, se davvero la norma avesse inteso prorogare ex lege la durata degli affidamenti in corso, questi non potrebbero scadere prima della data di avvio del nuovo sistema; e nel caso di gravi inadempimenti del gestore in essere, che non assicuri più adeguatamente il servizio, non potrebbe neppure farsi luogo a risoluzione anticipata da parte di quei Comuni che non possano poi provvedere al servizio in proprio, a meno di ricorrere, per affidare il servizio ad un nuovo soggetto gestore (in attesa degli ATO), ai poteri di ordinanza a tutela della salute.
Ma è lo stesso art. 204, all’ultimo comma, a far riferimento ai casi di scadenza, ovvero di risoluzione anticipata, delle gestioni in corso, avallando con ciò l’interpretazione che tali gestioni non siano state prorogate ex lege e, quindi, ben possano cessare prima dell’affidamento del servizio integrato al nuovo gestore unico da parte delle costituende Autorità d’ambito”.
Deve essere respinta anche la seconda censura con cui è stata contestata l’assunto dell’Amministrazione resistente di non poter né prorogare, né comunque affidare il servizio in questione alla IGI.CA s.p.a., società a capitale interamente pubblico, fermo restando il divieto all’epoca introdotto dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223.
Al riguardo, va osservato in via preliminare come in vista dell’imminente scadenza dell’affidamento provvisorio del servizio alla società ricorrente, che sarebbe cessato alla data del 31 luglio 2006 e di fronte alla necessità di provvedere con tempestività all’individuazione di un nuovo gestore, il Comune di Pozzuoli non avrebbe potuto attendere la conversione del decreto-legge in questione, essendo di conseguenza tenuto ad applicarne i relativi precetti, tra cui figurava anche il divieto ritenuto ostativo alla prosecuzione o instaurazione con la ricorrente, società a capitale interamente pubblico, di qualsiasi rapporto inerente la gestione del servizio in argomento.
Invero, l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223 vigente all’epoca dell’adozione della impugnata determinazione di indizione della gara, stabiliva, al primo comma, che “al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”. Il quarto comma della medesima disposizione sanzionava con la nullità i contratti stipulati in violazione di siffatto divieto.
Di fronte al chiaro tenore della norma deve ritenersi del tutto legittimo il provvedimento dell’Amministrazione comunale resistente che ha ritenuto di non poter invitare alla gara la società ricorrente per la natura pubblica della proprietà del capitale, anzi questa ritenendo ostativa anche ad una ipotesi di prosecuzione del rapporto mediante proroga.
Né pregio ha la tesi di parte ricorrente che ha sostenuto che la modifica apportata in sede di conversione con la legge 4 agosto 2006 n. 248 con cui è stato introdotto l’inciso “con esclusione dei servizi pubblici locali”, non avrebbe carattere innovativo, una tale eccezione dovendosi evincere in sede interpretativa già in base al testo dell’originario decreto legge; deve al riguardo rilevarsi come la norma in questione poneva un limite generale di operatività per le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali, stabilendo uno stretto e quasi esclusivo vincolo funzionale con gli enti proprietari, senza che in fase di prima formulazione fossero state introdotte eccezioni di sorta, d’altronde in alcun modo evincibili dal limpido dictum normativo; dettato talmente chiaro che solo in sede di conversione è stato ritenuto di eccettuare i servizi pubblici locali, ma con una previsione che, in quanto tale, non può che avere carattere di novità e non anche di emendamento soppressivo come invece preteso dalla IGI.CA. s.p.a. nel tentativo di far retroagire l’eccezione al divieto alla al 4 luglio 2006, data di emanazione del decreto legge.
Deve pertanto ritenersi operante il regime di eccezione con decorrenza dall’entrata in vigore della legge di conversione, ossia il 12 agosto 2006, giorno successivo alla sua pubblicazione in supplemento ordinario in G.U. n. 186 dell’11.8.2006.
Tale ultima considerazione fa venir meno anche l‘assunto di parte ricorrente secondo cui il nuovo regime di eccezione sarebbe entrato in vigore durante la fase di espletamento della gara, essendosi questa conclusa con la determinazione di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata del 7 agosto 2006 n. 1190 e quindi in data anteriore all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Al rigetto del ricorso segue anche l’infondatezza della domanda risarcitoria.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione
- Respinge il ricorso e la domanda risarcitoria;
- Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 20 febbraio 2008 dai Magistrati
Fabio Donadono Presidente
Paolo Corciulo Consigliere, estensore
Carlo dell’Olio Referendario
Il Presidente L’Estensore
