TAR Abruzzo (PE) Sez. I n. 86 del 20 marzo 2019
Rifiuti.Natura dell'ordine di bonifica

L’ordine di bonifica è un ordine amministrativo di ripristino, un atto di autotutela ripristinatoria dell’Amministrazione, al pari dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo. La correlata posizione di obbligo del responsabile dell’inquinamento (così come quella del responsabile dell’abuso edilizio) non ha carattere di soggezione a una sanzione, ma si tratta appunto di un obbligo personale di ripristino che dura finché permane l’inquinamento, e deriva direttamente dalla legge, e perciò si può altresì trasmettere agli eredi. Ne consegue che, sul piano amministrativo, la situazione prodotta dall’inquinamento - e consistente, a seconda della normativa sopravvenuta, nel superamento dei limiti di accettabilità o delle “concentrazioni soglia” a causa delle sostanze depositate - assume, proprio a causa di quella stessa disciplina normativa sopravvenuta nel tempo, carattere illecito (nel senso di non conformità all’ordinamento) ma anche permanente; ciò al pari di quanto avviene in materia di inottemperanza all’ordine di demolizione, che difatti non risente affatto delle cause di estinzione del reato e quindi non hanno pregio in questa materia i rilievi in ordine alla eventuale natura non permanente del reato penale una volta terminata la condotta commissiva, atteso appunto che l’obbligo di ripristino (dei siti inquinati così come degli immobili abusivamente realizzati) non si estingue fin quando non viene meno la situazione lesiva prodotta dalla condotta (l’autore cioè attraverso la condotta che ha causato la situazione di inquinamento assume una posizione di garanzia idonea a far sorgere in capo al medesimo un obbligo di agire).

Pubblicato il 20/03/2019

N. 00086/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00288/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 288 del 2018, proposto da:
Edison S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Wladimir Francesco Troise Mangoni, Augusto La Morgia, con domicilio eletto presso lo studio Augusto La Morgia in Pescara, viale Pindaro;

contro

Provincia di Pescara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Matteo Di Tonno, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, viale Regina Elena n. 49;

nei confronti

Solvay Specialty Polymers Italy S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio Giulio Cerceo in Pescara, v.le G. D'Annunzio n. 142;
Comune di Bussi Sul Tirino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Annamaria Bello, con domicilio eletto, presso il suo studio, in “Giustizia, Pec Registri”;
Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Arta Abruzzo, Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata in L’Aquila, Complesso monumentale di San Domenico;
Azienda Usl di Pescara non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione della misura cautelare ex art. 55 comma 10 c.p.a.

- dell'ordinanza ex art. 244, D.Lgs 152/06, adottata dalla Provincia di Pescara in data 26 giugno 2018 prot. n. U-2018-0018968, avente ad oggetto “sito Aree 2A e 2B e limitrofe S.I.N. Bussi del Comune di Bussi sul Tirino (PE)”;

- per quanto occorrer possa,

(i) del Progetto del Commissario Delegato per fronteggiare la crisi di natura socio-economica-ambientale determinatasi nell'asta fluviale del bacino del fiume aterno, denominato “Intervento di Bonifica “Aree Esterne Solvay” in Bussi sul Tirino”, redatto nell'ottobre 2014 e reso noto ad Edison in esito all'accesso agli atti effettuato in data 18 luglio 2018, approvato in occasione di Conferenze dei Servizi tenutesi nel 2015, atti non conosciuti da Edison e purtuttavia qui impugnati;

(ii) del Decreto 14 dicembre 2015, n. 240, del Commissario Delegato, avente ad oggetto la procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori e degli interventi di bonifica delle “Aree Esterne Solvay”;

- di ogni atto connesso, presupposto, consequenziale, anche non conosciuto.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pescara, di Solvay Specialty Polymers Italy S.p.A., del Comune di Bussi sul Tirino, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e dell’Arta Abruzzo e di Regione Abruzzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2019 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente impugna l’ordinanza del 26 agosto 2018, con la quale la Provincia di Pescara, ai sensi dell’articolo 244 del d.lgs. n. 152 del 2006, le ha ordinato “di provvedere a continuare ed eventualmente integrare le misure di prevenzione in atto ai sensi dell' articolo 242 del titolo V della Parte Quarta del Dlgs 152/2006 nelle aree discariche 2A e 2E3 e aree limitrofe(estremi catastali dettagliati nell'Allegato 1) e nelle acque di falda sottostanti nel termine di 30 giorni dal ricevimento della presente ordinanza; di adottare tempestivamente le misure di messa in sicurezza ai sensi e nei termini del Titolo V della Parte Quarta del D.Lgs. 152/2006 nelle aree discariche 2A e 2B, aree limitrofe (estremi catastali dettagliati nell'Allegato 1), nelle e per le acque di falda sottostanti; di rimuovere tutti i rifiuti depositati in modo incontrollato nelle discariche realizzate nelle aree 2A e 2B e aree limitrofe (estremi catastali dettagliati nell'Allegato 1) e rimuovere altre eventuali fonti di contaminazione sulle medesime aree ai sensi e termini del titolo V del D.Lgs.152/2006; di provvedere alle ulteriori operazioni di bonifica e di ripristino ambientale che comunque si rendessero necessarie nelle aree discariche 2A e 2 B e aree limitrofe (estremi catastali dettagliati nell'Allegato 1) nel rispetto dei termini e delle condizioni stabilite dalle disposizioni del Titolo V della Parte Quarta del D.Lgs 152/2006”.

All’udienza del 22 febbraio 2019 la causa è passata in decisione.

2.- Innanzitutto, secondo la medesima ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per incompetenza, atteso che “l’art. 252 d.lgs 152/2006 attribuisce alla competenza del Ministero dell’Ambiente la gestione dell’intero procedimento di bonifica concernente i Siti di Interesse Nazionale” (e in effetti “con D.M. 29 maggio 2008 veniva istituito il “Sito di interesse nazionale di Bussi sul Tirino” cfr. la memoria Solvay del 22 gennaio 2019).

2.1.- Tale motivo di censura appare infondato.

Come ben evidenziato proprio dalla difesa del Ministero dell’Ambiente, infatti, l’articolo 252 del d.lgs. prevede, per i siti di interesse nazionale, la competenza del Ministero solo per la gestione della procedura di bonifica (e quindi in deroga espressa al solo articolo 242: “La procedura di bonifica di cui all'articolo 242 dei siti di interesse nazionale è attribuita alla competenza del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, sentito il Ministero delle attività produttive”); ma non anche per l’individuazione dei responsabili e quindi per l’adozione dell’ordinanza di cui all’articolo 244, quale primo atto del procedimento (cfr. da ultimo, in termini, Tar Brescia, sentenza n. 802 del 2018).

Come si vedrà più approfonditamente nell’esame degli ultimi motivi di censura riguardanti il contenuto degli ordini impartiti dalla Provincia, dal combinato disposto degli articoli 252, 244 e 242 del d.lgs. cit. emerge che, anche per i siti di interesse nazionale, residua la competenza della Provincia sia ad individuare il responsabile sia ad ordinargli l'adozione di quelle misure, preventive e di messa in sicurezza d'emergenza, che egli, ai sensi dell'art. 242, commi 1 e 2, avrebbe già dovuto adottare di sua iniziativa; e inoltre, “sul piano della ratio, del resto, tale interpretazione trova ulteriore conferma nella considerazione che la messa in sicurezza d'emergenza presuppone esigenze di celerità che possono certamente giustificare la deroga alla competenza ministeriale a favore dell'Amministrazione più vicina al territorio contaminato e, quindi, presumibilmente meglio in grado di intervenire rapidamente” (cfr. Consiglio di Stato sentenza 2249 del 2011).

Peraltro, nel caso di specie, come si evince dal provvedimento impugnato, in data 23 febbraio 2017 è pervenuto alla Provincia di Pescara, con prot. n.61633 del 23.02.2017, un sollecito da parte del Ministero dell'Ambiente, con il quale si invitava l’Ente locale medesimo alla conclusione proprio del procedimento ex articolo 244 comma 2 del d.lgs. 152 del 2006 per l’individuazione del responsabile della contaminazione delle aree 2A e 2B in Bussi sul Tirino; e tale provvedimento di individuazione dell’Ente competente in materia non risulta gravato con il ricorso in epigrafe.

Inoltre, sempre nel caso di specie, la società ricorrente ha formulato le proprie controdeduzioni a seguito dell’avviso di avvio del procedimento notificatole dall’Amministrazione resistente, fornendo così il proprio apporto critico al procedimento; ma non risulta che abbia già in quella sede istruttoria contestato la competenza della Provincia stessa; sicché - pur non essendovi nel diritto amministrativo un onere della parte di introdurre gli stessi motivi di censura prima nel procedimento e poi nel processo - aver contribuito all’istruttoria procedimentale, impegnando l’Autorità procedente in una dispendiosa attività di ricerca del responsabile, per poi contestarne la competenza, costituisce, ad avviso del Collegio, un ipotesi di comportamento gravemente contrario a buona fede, nella specie di venire contra facta propria; e tale comportamento rileva anche sul piano della validità, rendendo nulla o comunque inammissibile l’eccezione di competenza, in virtù della figura giuridica dell’exceptio doli generalis seu praesentis, la quale attiene appunto al dolo “attuale” nell’esercizio dell’azione giudiziaria ed è quindi rilevabile d’ufficio dal Giudice (del resto, al pari dell’abuso del diritto, tale exceptio, in sostanza, riguarda il sindacato del giudice sull'esercizio discrezionale dei diritti attribuiti dall'ordinamento, allo scopo di verificarne la congruità con i valori fondamentali espressi dall'ordinamento, tra cui appunto rientra il principio di buona fede, e con le finalità insite nel loro normale esercizio, cfr. Cassazione sentenza 5273 del 2007; e, come noto, anche l’abuso del diritto è rilevabile d’ufficio dal Giudice, cfr. Cassazione sentenza 24024 del 2015).

3.- Con il secondo motivo, la ricorrente censura il provvedimento laddove le ha imposto “l’esecuzione di interventi sul sito - tra loro incoerenti, circostanza che ulteriormente dimostra l’irragionevolezza dell’azione provinciale - che troverebbero fondamento nella mera riconducibilità dei contaminanti rinvenuti nelle aree ai cicli produttivi di uno stabilimento attivo da oltre cent’anni. In particolare, la presunta non corretta gestione dei rifiuti derivanti dalla produzione aziendale “nel periodo anteriore al 1981” avrebbe condotto alla contaminazione di terreni e falda, da ascriversi pertanto alla sfera giuridica della “Ditta Montecatini-Montedison-Edison S.p.A.” (pag. 13)”.

In sostanza, secondo Edison, la collocazione assai remota nel tempo delle attività in questione impedirebbe di collocarle con precisione sotto la previsione di una normativa che imponesse una responsabilità rimediale.

In particolare, la fonte di una responsabilità di tipo rimediale - per il “mero superamento di soglie per la prima volta individuate, indipendente(mente) dalla violazione di altre regole di condotta”, e per una “presunta non corretta gestione dei rifiuti derivanti dalla produzione aziendale “nel periodo anteriore al 1981” (che) avrebbe condotto alla contaminazione di terreni e falda” - non potrebbe essere riconducibile all’articolo 17 del d.lgs 5 febbraio 1997, n. 22 (cosiddetto “decreto Ronchi”), che per primo avrebbe previsto tale responsabilità, in quanto detta disposizione non potrebbe avere carattere retroattivo; inoltre, sempre secondo la ricorrente, non si potrebbe neanche sostenere la permanenza della condotta in questione, come chiarito dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 marzo 2015, n. 1109, altrimenti si finirebbe per confondere l’illecito permanente con l’illecito ad effetti permanenti, pretendendo in virtù di tale confusione di applicare norme sopravvenute a condotte esaurite.

Inoltre, con il terzo motivo, evidenzia che in ogni caso la condotta commissiva del deposito di rifiuti, con riguardo all’epoca in cui sarebbe avvenuta, non poteva comunque considerarsi vietata e quindi abusiva; e poi che Ausimont ottenne le autorizzazioni nei primi anni ’80 per realizzare e gestire le due discariche in questione (2A e 2B), e dalle relazioni prodotte in quei procedimenti si evincerebbe che durante i lavori non furono rinvenuti rifiuti preesistenti (quest’ultimo aspetto resta tuttavia assorbito dalle considerazioni che saranno svolte nel punto successivo allorché si valuterà se gli obblighi di bonifica sorti in capo a Ausimont debbano comunque imputarsi a carico del gruppo Edison o, viceversa, debbano intendersi trasferiti a Solvay).

3.1.- Il secondo e terzo motivo sono infondati.

Innanzitutto, il Collegio rileva che i principi affermati nella sentenza 1109 del 2015 del Consiglio di Stato (che ha annullato la sentenza 204 del 2014 di questo Tar che aveva respinto il ricorso avverso un precedente ordine di bonifica adottato nel 2013 dal Ministero nei confronti di Edison) non hanno effetto di giudicato nel presente giudizio, in quanto in quello non era parte, tra l’altro, proprio la Provincia, che è viceversa oggi l’Amministrazione resistente, né vi era parte la controinteressata Solvay spa.

In ogni caso, il Consiglio di Stato, con la succitata sentenza, si è limitato ad accogliere, ritenendolo fondato e assorbente, il solo “motivo dell’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto basato su una normativa abrogata” (benché discostandosi sul punto da altro indirizzo giurisprudenziale del medesimo Consesso, cfr. sentenza 1018 del 2014: “Nel giudizio amministrativo, il divieto di integrazione della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21-octies, L. n. 241 del 1990, nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale”; sul punto recentemente vds. anche Tar Catania sentenza 910 del 2018).

In realtà, il Consiglio di Stato, con la medesima sentenza, in alcuni passaggi motivazionali ha finanche confermato, citando i propri precedenti giurisprudenziali al riguardo, il rilievo permanente sul piano del diritto amministrativo dell’inquinamento e del conseguente obbligo di ripristino dei valori ambientali, limitandosi a ritenere illegittimo il provvedimento per aver citato una normativa pregressa e non quella sopravvenuta (cioè in primis l’articolo 17 del d.lgs. 22 del 1997) che l’ha abrogata (cfr. al punto 2.3. della sentenza in commento: “Non contrasta con tali considerazioni la giurisprudenza di questo Consiglio citata dall’Amministrazione resistente, per cui l’inquinamento dà luogo a una situazione di carattere permanente che perdura fino a che non ne siano rimosse le cause e i parametri ambientali non siano riportati entro i limiti normativamente accettabili (VI: 23 giugno 2014, n. 3165; 9 ottobre 2007, n. 5283); nelle dette pronunce, infatti, da tale presupposto è fatta derivare l’applicazione della legge ratione temporis vigente per far cessare i perduranti effetti della condotta omissiva ai fini della bonifica (nei casi di specie l’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997), anche indipendentemente dal momento in cui siano avvenuti i fatti all’origine dell’inquinamento e non, come nel caso in esame, l’applicazione, quando l’Amministrazione ritenga ai detti fini di provvedere, di una normativa abrogata dalla previsione di uno specifico procedimento in materia, già introdotto con l’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997, poi ulteriormente e compiutamente regolato con il d.lgs. n. 152 del 2006 vigente alla data di emanazione del provvedimento de quo”).

Ne consegue che le ulteriori considerazioni - che il medesimo Consiglio di Stato ha poi svolto con riferimento alla impossibilità di applicare una sanzione penale non potendo l’inquinamento in questione essere qualificato come reato permanente - possono considerarsi meri obiter dicta, sia perché riguardanti l’illecito penale, non oggetto del giudizio, sia perché avulse dalla riaffermazione della permanenza sul piano del diritto amministrativo dell’obbligo di bonifica fino alla cessazione degli effetti della condotta omissiva, come specificato nella stessa sentenza poco prima (cfr. sempre al punto 2.3.: “Più in generale, l’assunto della sentenza appellata di considerare applicabili – non retroattivamente - le leggi sopravvenute in ragione della natura di illecito permanente del fatto contestato – inquinamento in seguito ad esercizio di attività di discarica abusiva – appare un’impropria lettura della nozione penalistica del reato permanente, trasposta nella nozione di illecito amministrativo permanente. In particolare, tale assunto appare fondato sull’equivoco tra la permanenza della compressione del bene giuridico protetto e la permanenza della condotta. Come è noto, il reato permanente si caratterizza per il fatto che, una volta realizzatisi tutti gli elementi costitutivi indispensabili per l’esistenza di un determinato illecito e prodotta l’offesa al bene protetto, questa si protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta antigiuridica e colpevole del soggetto agente e si consuma definitivamente e si esaurisce sul piano della rilevanza penale soltanto con la cessazione della condotta. Così, il reato di costruzione abusiva ha natura permanente per tutto il tempo in cui continua l’attività edilizia illecita (Cass. pen., sez. III, 25 settembre 2001, Triassi). Nel caso di esercizio dell’attività di discarica abusiva, la permanenza dell’illecito dura finchè dura la condotta antigiuridica e non già soltanto l’evento di inquinamento. Né vale sostenere una concezione bifasica dell’illecito permanente, che durerebbe finchè dura l’omissione rispetto all’obbligo di rimuovere la situazione dannosa. Tale concezione non è seguita dalla giurisprudenza, che afferma costantemente la struttura unitaria del reato permanente (Cass. pen., 11 luglio 2013, n. 40329; 1° ottobre 2012, n. 37930; 12 dicembre 2006, Gentile). Essa, inoltre, è confutata dalla prevalente dottrina, che la considera un argomento che “prova troppo”: se fosse concepibile un obbligo secondario di rimozione, ogni reato che determina la sola compressione del bene protetto sarebbe allora un reato permanente, mentre è tale solo quello in cui permane la condotta antigiuridica”).

La stessa natura di obiter dictum può predicarsi anche riguardo all’affermazione circa la inapplicabilità della disciplina residuale di cui all’articolo 2043 cc, pur presente nella medesima sentenza del Consiglio di Stato (ma solo per ricavarne un presunto ipotetico difetto di giurisdizione oltre a una conseguente presunta incompatibilità con l’esercizio di poteri di autotutela amministrativa), tenuto conto che l’accoglimento dell’appello è appunto derivato dal motivo assorbente e formale della indicazione di una normativa abrogata (“Nemmeno vale richiamare che l’inquinamento produce una situazione di danno ingiusto eventualmente risarcibile ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., trattandosi, nel caso, dell’eventuale azione di responsabilità da proporre davanti al giudice ordinario e non dell’esercizio dei poteri amministrativi in tema di bonifica regolati, come visto, da un’apposita normativa”).

Ciò premesso, siccome tali questioni sono state riproposte dalla parte ricorrente, il Collegio ritiene di doverle qui esaminare nuovamente ex professo.

Nel provvedimento impugnato, la Provincia ha specificato che le attività di deposito incontrollato di rifiuti/scorie industriali risalgono già a un “periodo anteriore al 1981 precedente allo stesso iter di autorizzazione delle discariche 2A e 2B”; che difatti tali due discariche sono state “autorizzate dalla Giunta Regionale d'Abruzzo rispettivamente con delibera n 128/5 del 14.02.1983 (discarica 2A per rifiuti urbani e speciali di circa 12.000mq) e con delibera n. 2435 del 05.05.1988 (discarica 2B per rifiuti speciali tossici e nocivi di circa 8.000mq)”; che inoltre tali discariche “risultano prive di opere di copertura e di messa in sicurezza” e in esse per di più “sono stati smaltiti rifiuti diversi da quelli autorizzati”; che “i rifiuti rinvenuti nelle aree adibite a discarica contenenti vari metalli (soprattutto Piombo, Mercurio, Arsenico, Rame, Alluminio e Ferro), composti, clorurati (quali Tetracloroetilene Tricloroetilene e Cloroformio, Idrocarburi C<12 e C>12 e IPA) sono riconducibili alle produzioni e alle sostanze impiegate durante il periodo di proprietà e gestione diretta di Montedison”; che in ogni caso “Montedison ha mantenuto la gestione delle suddette aree adibite a discarica anche dopo il 1981, ossia dopo che la proprietà del Sito di Bussi era stata conferita ad Ausimont S.p.A , in quanto ha mantenuto il controllo di quest'ultima ed in generale ha continuato a gestire e coordinare le politiche ambientali di gruppo, anche in relazione al Sito di Bussi”; che “il gruppo Solvay ha assunto la proprietà nel Maggio 2002 attraverso l'acquisizione (indiretta) dell'intero pacchetto azionario di Ausimont S.p.A.”.

La ricorrente non contesta in modo puntuale, specifico e circostanziato tali allegazioni in fatto ma ne deduce (così come nel precedente giudizio di cui si è detto) solo che l’ordine impugnato sarebbe comunque dovuto essere indirizzato a Solvay, per aver incorporato Montefluos e Ausimont, che hanno gestito le discariche in questione dopo il 1981 (“Laddove pure fosse lecito rinvenire la responsabilità di taluno per la non corretta gestione e/o denuncia delle discariche esistenti nell’area in esame, l’Amministrazione (si badi, in forza di principi giurisprudenziali dalla medesima richiamati) avrebbe allora dovuto rivolgersi a Montefluos S.p.A, poi incorporata in Ausimont S.p.A. a sua volta incorporata da Solvay … e dunque a Solvay stessa. In altre parole: - fu Montefluos, società al 100% controllata da Ausimont (addirittura due sono dunque i passaggi di partecipazione azionaria prima di arrivare alla holding Montedison) a presentare le denunce/richieste di autorizzazione per la gestione dei rifiuti provenienti dallo stabilimento; - Ausimont (che a sua volta aveva incorporato Montefluos) si è fusa per incorporazione in Solvay; - si fosse dunque limitata ad applicare, come doveroso, gli insegnamenti della giurisprudenza in ordine alla successione degli obblighi di bonifica nelle fattispecie di fusione per incorporazione, la Provincia avrebbe dovuto concludere pacificamente per la responsabilità di Solvay, soggetto ultimo risultante dalle ridette operazioni societarie; - l’Amministrazione si affatica invece per un verso nel tentativo evidente di rendere coincidenti la cessazione delle presunte condotte di contaminazione con l’anno della cessione dell’azienda ad Ausimont (1981) per altro verso nel ricostruire un quadro di rapporti infragruppo forzosamente distorti, al fine di giustificare la responsabilità finale dell’odierna ricorrente”).

Anche su questo punto relativo alla individuazione del nesso causale oltre che del responsabile dell’inquinamento, la sentenza 1109 del 2015 del Consiglio di Stato non si è pronunciata ex professo, tanto più che ha annullato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva rilevato l’inammissibilità in parte qua del ricorso per omessa citazione di Solvay in quel giudizio, quale proprietaria e controinteressata sostanziale nel giudizio di accertamento della responsabilità (cfr. punto 3 della sentenza: “Deve anche essere accolta la censura avverso la dichiarazione di inammissibilità parziale del ricorso di primo grado per la mancata intimazione in giudizio della Solvay s.p.a. La detta società non assume infatti la qualità di controinteressata nella causa in esame, non solo perché non formalmente menzionata nel provvedimento impugnato, ma in quanto non titolare di un interesse giuridico qualificato al suo mantenimento; essa infatti, quale proprietaria dei siti di cui si tratta, in caso di annullamento del provvedimento, potrebbe essere chiamata ad assolvere agli oneri gravanti sul proprietario dell’area ai sensi dell’art. 253 del d.lgs. n. 152 del 2006, ma ciò soltanto a seguito di un procedimento eventuale, essendo in sola facoltà dell’Amministrazione gravare il proprietario dei detti oneri ai sensi dell’articolo citato e venendo attivato perciò un procedimento non di per sé necessitato dall’annullamento del provvedimento qui impugnato e comunque diverso da quello per cui è causa.”).

Ciò premesso, ai fini dell’analisi dei motivi di ricorso in esame, il Collegio evidenzia che appare comunque pacifico tra le parti, come emerge dalla trattazione che precede, il fatto che i presunti autori delle attività da cui è derivato l’inquinamento in esame - vale a dire anche Ausimont e Montefluos spa (e quindi in ultima analisi sempre il gruppo Edison, come si vedrà più avanti), e cioè pur accogliendo la prospettazione di parte ricorrente - sono esistiti fino a ben oltre l’entrata in vigore dell’articolo 17 del d.lgs. n. 22 del 1997.

E ciò solo determina l’infondatezza dei motivi in esame.

Questo perché l’articolo 17 del d.lgs. 22 del 1997 ha dato rilievo alla condotta omissiva dell'autore dell'inquinamento, il quale, una volta cessata la condotta commissiva, non si attivi poi per rimediare alla conseguenze lesive derivanti dal deposito di sostanze inquinanti, stante la "posizione di garanzia" originata dalla stessa pregressa condotta commissiva; sicché secondo la giurisprudenza, per evitare una interpretazione retroattiva di tale disposizione, è necessario solo che il soggetto autore dell’inquinamento abbia quantomeno continuato a esistere dopo l’entrata in vigore del decreto Ronchi (appunto il d.lgs. 22 del 1997 in questione, cfr. Consiglio di Stato sentenza 6055 del 2008); e finanche se a quel tempo non avesse più la disponibilità del sito (cfr. Consiglio di Stato sentenza 6055 del 2008; Consiglio di Stato sentenza 5283 del 2007).

Come noto, infatti, l'art. 17 del d.lgs. 22 del 1999 “trovava applicazione a qualunque situazione di inquinamento in atto al momento dell'entrata in vigore del decreto legislativo, indipendentemente dall'epoca, ove pure remota, alla quale dovesse farsi risalire il fatto generatore della situazione patologica”…e “anche nei confronti di responsabili dell'inquinamento che non avessero più la disponibilità delle aree danneggiate” (cfr. Consiglio di Stato sentenza 3165 del 2014; Consiglio di Stato, sentenza 6055 del 2008; Consiglio di Stato sentenza 5283 del 2007; Cassazione civile sentenza 1783 del 2000; tutte come evidenziato non smentite ma anzi richiamate espressamente dalla sentenza 1109 del 2015 del Consiglio di Stato, succitata).

Non ha quindi alcun rilievo neanche la circostanza che al momento del deposito delle sostanze inquinanti non vi fosse ancora una normativa che tale deposito regolamentasse o vietasse.

L’illiceità, in virtù della sopraggiunta normativa, cioè, può ben radicarsi solo nella condotta omissiva in relazione al sopravvenuto obbligo di bonifica, pur in mancanza della illiceità della precedente condotta commissiva del deposito dei rifiuti (cd. deposito abusivo), in relazione al tempo in cui è quest’ultima stata posta in essere.

In particolare, con la sentenza 3165 del 2014, il Consiglio di Stato ha specificato, ancora più chiaramente che ritenere che una “applicazione dell’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 e del relativo regolamento di cui al decreto ministeriale 25 ottobre 1999, n. 471 a situazioni di inquinamento derivanti da attività cessate prima dell’entrata in vigore di dette norme non ne configuri una applicazione retroattiva è principio già ritenuto da questo Consiglio di Stato”; che “l'inquinamento dà luogo a una situazione di carattere permanente che perdura fino a che non ne vengano rimosse le cause e i parametri ambientali alterati vanno riportati entro i limiti normativamente accettabili: perciò … le previsioni dell’allora vigente d.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22 trovano applicazione per qualunque sito che risulti in atto inquinato, indipendentemente dal momento in cui possa essere avvenuto il fatto o i fatti generatori dell'attuale situazione patologica…Non si tratta quindi di portata retroattiva della disposizione precettiva, ma dell'applicazione ratione temporis della legge onde fare cessare gli effetti di una condotta omissiva a carattere permanente, che possono essere elisi solo con la bonifica. Detto altrimenti, viene sanzionato non il comportamento inquinante precedentemente prodotto, ma la mancata rimozione dei suoi effetti, i quali permangono nonostante il fluire del tempo”.

E tale interpretazione non è impedita dalla irretroattività della disciplina introdotta dalla direttiva 2004/35/CE recepita nel d.lgs. 152 del 2006, perché residua comunque proprio la normativa nazionale precedente di cui all’articolo 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 (cfr. Consiglio di Stato sentenza 3165 del 2014 “Con la sentenza 9 marzo 2010, n. 378/08, già citata, la Corte di Giustizia europea ha chiarito che la direttiva 2004/35/CE si applica ai danni causati da un'emissione, un evento o un incidente avvenuti dopo il 30 aprile 2007 quando questi danni derivano o da attività svolte successivamente a tale data, o da attività svolte anteriormente a tale data, ma non ultimate prima della scadenza della medesima. Peraltro, continua questa sentenza, qualora il giudice del rinvio dovesse giungere alla conclusione che la direttiva 2004/35 non è applicabile nella causa di cui è investito, un'ipotesi del genere dovrà essere allora disciplinata dall'ordinamento nazionale, la cui interpretazione spetta, in forza dell'art. 267 TFUE, basato sulla separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte europea, solo al giudice nazionale. Non rileva, pertanto, la pretesa irretroattività della direttiva …, posto che, come detto, tale irretroattività comporta comunque l’emergere, quale parametro di giudizio, della normativa nazionale (nella specie, il d.lgs. n. 22 del 1997)”).

L’ordine di bonifica quindi è un ordine amministrativo di ripristino, un atto di autotutela ripristinatoria dell’Amministrazione, al pari dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo.

La correlata posizione di obbligo del responsabile dell’inquinamento (così come quella del responsabile dell’abuso edilizio) non ha carattere di soggezione a una sanzione, ma si tratta appunto di un obbligo personale di ripristino che dura finché permane l’inquinamento, e deriva direttamente dalla legge, e perciò si può altresì trasmettere agli eredi (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 3206 del 2011).

Ne consegue che, sul piano amministrativo, la situazione prodotta dall’inquinamento - e consistente, a seconda della normativa sopravvenuta, nel superamento dei limiti di accettabilità o delle “concentrazioni soglia” a causa delle sostanze depositate - assume, proprio a causa di quella stessa disciplina normativa sopravvenuta nel tempo, carattere illecito (nel senso di non conformità all’ordinamento) ma anche permanente (cfr. Consiglio di Stato sentenza 6055 del 2008; ciò al pari di quanto avviene in materia di inottemperanza all’ordine di demolizione, che difatti non risente affatto delle cause di estinzione del reato cfr. Cassazione penale sentenza 3456 del 2012); e quindi non hanno pregio in questa materia i rilievi in ordine alla eventuale natura non permanente del reato penale una volta terminata la condotta commissiva (sui vari orientamenti cfr. Cassazione sentenza 29855 del 2006 e sentenza 9214 del 2012), atteso appunto che l’obbligo di ripristino (dei siti inquinati così come degli immobili abusivamente realizzati) non si estingue fin quando non viene meno la situazione lesiva prodotta dalla condotta (l’autore cioè attraverso la condotta che ha causato la situazione di inquinamento assume una posizione di garanzia idonea a far sorgere in capo al medesimo un obbligo di agire, cfr. Consiglio di Stato sentenza 6055 del 2008); e ciò del resto in ossequio al principio di estrema ratio della sanzione penale che non deve quindi coprire necessariamente tutto il disvalore prodotto dalla condotta o dalla omissione e rilevante sul piano amministrativo (come si puntualizzerà meglio in funzione dell’esame dei motivi ulteriori), non possono invece accomunarsi sul piano amministrativo la posizione del proprietario dell’immobile abusivo e quella del proprietario del sito inquinato, atteso che il primo è titolare di un’obbligazione propter rem, in quanto soggiace alla sanzione dell’acquisizione dell’area di sedime solo se non provvede diligentemente a far demolire il manufatto; mentre il secondo è titolare di un onere reale, in quanto sussiste solo la soggezione del suo fondo a un peso indipendentemente dal suo comportamento, cfr. gli articoli 31 del dpr 380 del 2001 e 253 del d.lgs. 252 del 2006; e Consiglio di Stato sentenza 7121 del 2018: “A carico del proprietario dell'area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell'inquinamento, non incombe alcun ulteriore obbligo di facere; in particolare, egli non è tenuto a porre in essere gli interventi di messa in sicurezza d'emergenza e di bonifica, ma ha solo la facoltà di eseguirli per mantenere l'area libera da pesi (art. 245)”).

E’ poi appena il caso di osservare che v’è continuità normativa (sul cui concetto cfr. Consiglio di Stato, sentenza 6055 del 2008) tra l’articolo 22 del d.lgs. 22 del 1997 e l’articolo 244 del d.lgs. n. 152 del 2006; sicché anche in virtù di tale circostanza la Parte IV del Titolo II del d.lgs. 152 del 2006 si applica anche agli inquinamenti prodotti prima dell’entrata in vigore dell’articolo 17 del d.lgs. 22 del 1997, purché compiuti da soggetti che sono esistiti almeno fino all’entrata in vigore di tale ultimo articolo (cfr. Consiglio di Stato sentenza 4225 del 2015: “È qui appena il caso di osservare che l'ordito normativo di cui alla Parte IV - Titolo V del decreto legislativo n. 152 del 2006 comporta certamente che le misure di prevenzione e di riparazione ivi disciplinate trovino applicazione anche nei confronti dei responsabili di eventi di inquinamento verificatisi anteriormente all'entrata in vigore della medesima Parte IV (secondo un criterio di individuazione e una scelta di politica legislativa che non presentano profili di incongruità o irragionevolezza, anche alla luce del preminente valore costituzionale dei beni oggetto di tutela). Depone univocamente in tal senso la disciplina in tema di contaminazioni cc.dd. 'storiche' di cui ai commi 1 e 11 dell'articolo 242 del 'Codice'. Ciò conferma che, in base alle scelte normative intervenute fra il 1997 e il 2006, ben potesse essere individuato come 'responsabile dell'inquinamento' un operatore (o i suoi aventi causa) il quale avesse realizzato le condotte foriere di inquinamento in un'epoca anteriore a quella di entrata in vigore della nuova disciplina”; da tale sentenza poi si evince anche che è del tutto errata la prospettazione di parte ricorrente nel presente ricorso, laddove cerca di sostenere che l’articolo 242 escluderebbe la responsabilità per le contaminazioni storiche; e ciò proprio perché, come evidenziato nel passaggio qui citato, i commi 1 e 11 devono essere letti congiuntamente e il comma 1 prevede espressamente che anche in caso di contaminazioni storiche sia sempre il “responsabile” a dover seguire appunto la “medesima procedura”).

Sicché, se il soggetto autore dell’inquinamento è sopravvissuto fino al momento dell’entrata in vigore dell’articolo 17 del d.lgs. 22 del 1997 (cfr. Consiglio di Stato sentenza 6055 del 2008; Consiglio di Stato sentenza 5283 del 2007), ben può essere destinatario, come nel caso di specie, dell’ordine ex articolo 244 della sopraggiunta disciplina di cui al d.lgs. 152 del 2006, che quella ha sostituito.

Né del resto la parte ricorrente espone qualche motivo in ordine alla mancanza dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza ex articolo 244 del d.lgs. 152 del 2006 in rapporto alla previgente disciplina di cui all’articolo 17 del d.lgs. 22 del 1997, vuoi quanto alle soglie di inquinamento rilevante vuoi con riferimento ad altri elementi che in ipotesi potrebbero differenziare le due fattispecie (senza contare che in ogni caso Edison, alla quale, come si illustrerà a breve, è comunque attribuibile la responsabilità per l’inquinamento prodotto dalle società del gruppo, Ausimont e a Montefluos s.p.a, è attualmente esistente e quindi la sua condotta omissiva ha assunto rilievo anche alla luce della sopravvenuta disciplina di cui al d.lgs. 152 del 2006).

Quanto al nesso di causalità, “la giurisprudenza amministrativa, sulla scorta delle indicazioni derivanti dalla Corte di Giustizia UE, esclude l'applicabilità di una impostazione "penalistica" (incentrata sul superamento della soglia del "ragionevole dubbio"), trovando invece applicazione, ai fini dell'accertamento della sussistenza del nesso di causalità tra attività industriale svolta nell'area ed inquinamento dell'area medesima, il canone civilistico del "più probabile che non"” (cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 5668 del 2017; Consiglio di Stato sentenza 7121 del 2018).

In materia, infatti, la Corte di Giustizia ha affermato che “l'autorità competente deve disporre di indizi plausibili in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell'impianto dell'operatore all'inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell'esercizio della sua attività. Quando disponga di indizi di tal genere, l'autorità competente è allora in condizione di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l'inquinamento diffuso rilevato” (cfr. Corte giust. UE, sentenza n. 534 del 2015); e a tal fine per la giurisprudenza nazionale l’Autorità amministrativa può utilizzare anche presunzioni semplici di cui all'art. 2727 c.c. (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3885 del 2009; Consiglio di Stato sentenza 7121 del 2018).

Ciò premesso, è appena il caso di osservare che la ricorrente non contesta affatto che le sostanze rilevate siano riconducibili, come rappresentato dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato, alle produzioni e alle sostanze impiegate durante il periodo di proprietà e gestione diretta degli stabilimenti da parte di Montedison, Ausimont e a Montefluos s.p.a; né che le discariche e i luoghi in cui siano stati rinvenuti siano situati in prossimità di quelli stessi stabilimenti.

A fronte di ciò, la circostanza che le discariche medesime fossero o meno autorizzate non assume rilievo atteso che ha valore il mero deposito di fatto di sostanze non ammesse e inquinanti (e ritenute tali per la normativa sopravvenuta) nonchè connesse alla produzione svolta nelle vicinanze, come dimostrato appunto in via presuntiva dalle concomitanze di cui sopra.

4.- Con il quarto motivo, la ricorrente ritiene che la responsabilità della condotta inquinante al più potrebbe essere attribuita a Ausimont spa (che a sua volta ha incorporato nel frattempo Montefluos spa) perché ha gestito quel sito dal 1981 e fino al 2002, allorquando è stata incorporata per fusione da Solvay spa.

Quest’ultima quindi dovrebbe ora ritenersi titolare dell’obbligo di bonifica sorto nel frattempo in capo a Ausimont, in quanto ai sensi dell’art. 2504-bis c.c. “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”; e a conclusioni non dissimili si dovrebbe giungere allorché si facesse applicazione, ratione temporis, della medesima norma nel testo vigente ante riforma del 2003 del diritto societario.

Contro tale tesi poi, sempre secondo la ricorrente, non potrebbe invocarsi la concezione sostanzialistica d’impresa, che riconduce al gruppo la responsabilità per le condotte concorrenziali da cui esso ha tratto vantaggio, poiché, in sostanza, tal principio è stato elaborato dalla giurisprudenza comunitaria appunto in materia di concorrenza e dovrebbe essere di stretta interpretazione perché sarebbe in contrasto con la disciplina di diritto interno che, specie prima della riforma del 2003, non prevedeva alcuna responsabilità del gruppo per le condotte poste in essere dalle società figlie.

Ma anche l’art. 2497 c.c., pur dopo la riforma del 2003, si limiterebbe a prevedere la responsabilità delle società o enti, che esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società, solo nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, e nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società; e anche questa sarebbe norma di stretta interpretazione, derogando al principio di autonomia patrimoniale delle società e violando l’affidamento dei soci e creditori della controllante sul patrimonio di quest’ultima.

4.1.- Anche tale motivo è infondato.

Questo Tribunale con la sentenza 204 del 2014 (annullata dal Consiglio di Stato con la più volte citata sentenza 1109 del 2015, ma come già visto senza analizzare tale questione), con argomentazioni tutt’ora condivise dal Collegio, ha rilevato che, possedendo il gruppo Montedison-Edison nel periodo dal 1981 al 2002 (in cui si sarebbe comunque realizzato tale inquinamento, secondo gli elementi indiziari prodotti dall’Amministrazione e non efficacemente contestati dalla ricorrente) il 100% delle azioni di Ausimont spa, sotto il profilo sostanziale appare legittimo allocare gli oneri ripristinatori e di bonifica a carico di chi ha avuto effettivamente il controllo e la direzione dell’attività della società operativa, nel periodo in cui essa ha determinato l’inquinamento, e ne ha altresì tratto utilità.

Risulta inoltre provato anche nel presente giudizio, sulla base degli accertamenti compiuti dalla Provincia e non contestati sul punto dalle altre parti, che “il gruppo societario in esame (Montecatini-Montedison-Edison) ha mantenuto la proprietà dell’intero sito industriale di cui si discute sino al 1981, anno in cui il medesimo sito è stato conferito alla soc. Ausimont spa, pur sempre controllata al 100% dal Montedison spa … almeno fin quando, nel 2002, le azioni di Ausimont sono state cedute da Montedison a Solvay spa che ha acquisito per incorporazione Ausimont e quindi è succeduta nella gestione del sito limitatamente alle aree indicate come discariche 2A e 2B, atteso che Montedison (poi Edison) ha mantenuto la proprietà di quelle ad esse limitrofe (e pur interessate da discarica abusiva) e di quelle della zona denominata Tre Monti” (cfr. Tar Pescara, sentenza 204 del 2014).

Ne deriva che per le condotte compiute fino al 2002 deve ritenersi responsabile il gruppo societario Montecatini-Montedison-Edison e quindi in ultima analisi la odierna ricorrente; ciò tenuto anche conto della circostanza che, come ben evidenziato nel provvedimento impugnato e non contestato, la stessa Solvay, subito dopo essere subentrata nella gestione, ha effettuato la caratterizzazione dei siti in questione, che ha rilevato la presenza delle sostanze inquinanti (peraltro non risulta prospettato neanche in modo dubitativo e esplorativo che le sostanze inquinanti siano da attribuire alla attività svolta dalla Solvay in data successiva al 2002; e comunque tale tipo di generica prospettazione non varrebbe a superare i circostanziati indizi contenuti nell’ordinanza impugnata, cfr. Consiglio di Stato sentenza 4225 del 2015).

Inoltre, come rilevato dalla controinteressata Solvay spa (che come visto è subentrata nella gestione del sito solo nel 2002), sia il Consiglio di Stato che la Cassazione, pronunciandosi sulla vicenda in esame, hanno escluso con valore di giudicato la sua responsabilità in merito a condotte inquinanti.

In particolare, “la sentenza della Cassazione penale, sez. IV, n. 47779/18 del 28.9.2018, ha affermato che “la consumazione del reato di disastro, ex art. 434, co. 2, cod. pen., non può considerarsi protratta oltre il momento in cui ebbero fine le dispersioni nelle matrici ambientali, al più tardi nell’anno 1997”; e inoltre, come pure rilevato dalla medesima Solvay, con la sentenza n. 2781/2016, resa anche tra Solvay stessa e Edison, e quindi avente valore di giudicato tra le medesime, il Consiglio di Stato ha ritenuto “che l’accertamento della natura totalmente satisfattiva degli interessi dell’odierna appellante (Solvay), che si impone alla luce del contenuto dei menzionati atti sopravvenuti, comporti la caducazione, con efficacia ex tunc, anche degli effetti di accertamento e conformativi della statuizione di primo grado affermativa del principio secondo cui l’odierna appellante, anche se ritenuta mera proprietaria non responsabile di aree comprese nel sito, possa essere obbligata, in quanto tale, ad eseguire delle misure di messa in sicurezza di emergenza o di vera e propria bonifica, attesa l’incompatibilità logico-giuridica dei menzionati effetti (di accertamento e conformativi) con l’accertata natura totalmente satisfattiva degli atti sopravvenuti che precludono all’Amministrazione di imporre, anche nel futuro, misure di sicurezza di emergenza e di bonifica all’odierna appellante in qualità di proprietario non responsabile”.

Ciò premesso in ordine allo status di soggetto non responsabile di Solvay, si rileva che, anche sulla questione della responsabilità del gruppo Edison per le attività di inquinamento poste in essere dalle società figlie, il Collegio condivide ancora le conclusioni esposte nella sentenza 204 del 2014 di questo Tribunale (più di recente, a conclusioni analoghe è giunto anche TAR Lombardia, Brescia, con la sentenza n. 802/2018: “… le riorganizzazioni societarie infragruppo non sono mai opponibili all'amministrazione quando abbiano lo scopo, o il risultato, di rendere più difficile la tutela di interessi pubblici, nello specifico il conseguimento degli obiettivi di messa in sicurezza e di bonifica delle aree inquinate. L'attività delle società controllate deve essere vista in una logica di gruppo. Queste società sono vettori delle decisioni imprenditoriali del gruppo, e quindi operano sostanzialmente come organi del gruppo. La cancellazione o la trasformazione della società controllata che in concreto gestiva l'attività all'origine dell'inquinamento non libera il gruppo, e specificamente la capogruppo, anche qualora l'attività imprenditoriale inquinante sia stata nel frattempo dismessa con successiva liquidazione della società controllata”).

In materia ambientale, quanto alle conseguenze delle condotte omissive o commissive di società possedute interamente da gruppi societari, a parere del Collegio, deve essere infatti accolta la concezione sostanzialistica di impresa fatta propria dalla giurisprudenza comunitaria in tema di concorrenza, applicando il principio della prevalenza dell’unità economica del gruppo rispetto alla pluralità soggettiva delle imprese controllate; nel senso che per le attività poste in essere dalle società figlie la responsabilità si deve estendere anche alle società madri, che ne detengono le quote di partecipazione in misura tale, come nel caso di specie, da evidenziare un rapporto di dipendenza e quindi escludere una sostanziale autonomia decisionale delle controllate stesse.

La responsabilità in capo alla ricorrente Edison spa per le attività esercitate nel tempo dalle varie società del gruppo deriva quindi direttamente da tali principi e pertanto può prescindersi dai limiti di applicabilità dell’articolo 2497 su cui s’è incentrata la difesa ricorrente.

Il criterio comunitario testé richiamato, peraltro, attiene all’imputazione della responsabilità intera e finale in capo alla holding e al gruppo nel suo complesso e non alla misura del concorso nella responsabilità, sicché a tale applicazione non osta la previsione di cui all’articolo 9 della direttiva 2004/35/Ce, secondo cui “la presente direttiva lascia impregiudicata qualsiasi disposizione del diritto nazionale riguardante l'imputazione dei costi nel caso di pluralità di autori del danno, in particolare per quanto concerne la ripartizione della responsabilità tra produttore e utente di un prodotto”.

In ogni caso, tale disposizione, nel lasciare impregiudicate le disposizioni di diritto nazionale, non esclude che il criterio in questione possa essere preferibilmente rinvenuto in principi di matrice comunitaria diversi e ulteriori da quelli contenuti nella direttiva stessa.

Ciò, specie se tale applicazione sostanzialistica favorisce l’effetto utile dell’applicazione di principi fondamentali della materia comunitaria in questione, quale quello secondo cui “chi inquina paga” (espresso già nell’articolo 15 della direttiva n. 91/156/CEE, attuata con il d.lgs. n. 22 del 1997).

Del resto, anche il Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 6055 del 2008) ha affermato l’applicabilità dei principi sostanzialistici elaborati dalla Corte di Giustizia in materia di concorrenza (nella specie quello della successione economica tra imprese) ai fini dell’individuazione del soggetto obbligato alla bonifica e al ripristino ambientale, proprio in virtù della effettività che tali principi sostanzialistici assicurano all’attuazione del canone fondamentale secondo cui “chi inquina paga”: “In particolare, nei provvedimenti contingibili e urgenti l’imputazione soggettiva degli obblighi di attivazione, discrezionalmente individuati dall’amministrazione procedente, può motivatamente seguire anche le diverse regole della successione c.d. “economica” (per un’applicazione della successione economica in materia di concorrenza, è utile il richiamo alla recente sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 11.12.2007, in causa C-280/06, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato) che consentono, per la migliore e immediata tutela di fondamentali interessi superindividuali, di derogare al generale principio della personalità e, in ossequio al canone del “chi inquina paga”, di onerare chi abbia beneficiato delle valenze economiche, anche latenti, di un bene-impresa dei correlativi costi dell’internalizzazione delle diseconomie esterne prodotte”.

Si ritiene pertanto applicabile il principio comunitario dell’unicità economica del gruppo, al fine di allocare l’obbligo di bonifica su chi per lungo tempo si è giovato di tali attività realizzate anche mediante società operative figlie.

Ed è appena il caso di osservare che chi, come nel caso di specie, ha detenuto il 100% delle azioni della società operativa si è ovviamente giovato economicamente del prodotto di tali attività e inoltre ne ha influenzato in maniera determinante le scelte anche in tale campo (del resto, come noto, una simile partecipazione societaria costituisce quantomeno un elemento di prova in ordine alla imputabilità delle scelte a unico centro decisionale, cfr. Consiglio di Stato sentenza 6037 del 2008; sulla presunzione relativa di influenza determinante della controllante sulla controllata nel caso in cui la società controllante detenga il 100% delle quote della propria controllata, si veda anche CGUE, sent. del 10.9.2009, causa C-97/08).

Tale principio della responsabilità di gruppo fatto proprio dalla giurisprudenza comunitaria nella materia degli illeciti concorrenziali diviene in ogni caso un principio generale di diritto amministrativo interno (nel cui ambito rientrano indubbiamente gli ordini di ripristino e bonifica ambientale, di cui si discute, cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 6055 del 2008), e quindi deve essere applicato dalle Amministrazioni nell’adottare anche i provvedimenti del tipo in esame, per via dell’effetto “spill over” dei principi comunitari, oggi del resto codificato espressamente all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990.

Tali considerazioni sono vieppiù avvalorate, proprio nella materia di cui si discute, dall’esigenza di rispettare il principio “chi inquina paga”, di matrice sovranazionale e inderogabile con atti di autonomia privata proprio al fine di impedire elusioni all’effettività della tutela accordata al bene ambiente (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 4225 del 2015: “al principio “chi inquina paga”, il quale ispira la disciplina nazionale in tema di distribuzione degli oneri conseguenti ad ipotesi di contaminazione di aree (si tratta della Parte IV - Titolo V del decreto legislativo 152 del 2006 – articoli 240 e seguenti -), anche in ragione della derivazione eurounitaria del principio medesimo (articoli 191 e 192 del TFUE), deve essere riconosciuta valenza inderogabile di normativa di ordine pubblico, in quanto tale insuscettibile di deroghe di carattere pattizio. Ed infatti, in considerazione del preminente complesso di valori sottesi all’enucleazione del richiamato principio e del rango della sua fonte, laddove si ammettesse la possibilità di derogare in via convenzionale al basico criterio di distribuzione del “chi inquina paga”, si consentirebbero agevoli elusioni degli obblighi di prevenzione e riparazione imposti dalla pertinente normativa di settore”).

In quanto principio inderogabile di matrice europea esso prevale anche sulla disciplina nazionale della responsabilità infragruppo citata dalla parte ricorrente.

E’ evidente infatti che, da un lato, una vera efficacia dissuasiva delle misure previste può esservi laddove si escluda la possibilità da parte del responsabile di liberarsi convenzionalmente della responsabilità per le attività inquinanti di cui ha beneficiato, dall’altro, chi possiede il 100% delle azioni di una società nel periodo in cui l’attività inquinante è stata commessa è evidentemente colui che ne ha beneficiato in termini economici e quindi, sempre per il principio di effettività, mantenere in capo a quest’ultimo la responsabilità comporta una maggior garanzia di trovare nel responsabile un soggetto economicamente in grado di provvedere alle operazioni di ripristino.

Sempre sul piano dell’effettività, tale principio cardine in materia ambientale mira anche a internalizzare i costi sociali di attività inquinanti (quindi tra l’altro anche delle operazioni di bonifica) e perciò a “incentivare - per effetto del calcolo dei rischi di impresa - la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell'ambiente (con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l'ambiente)” (cfr. Tar Catanzaro, sentenza 954 del 2012; e sul principio “chi inquina paga” e internalizzazione dei costi cfr. anche Corte giustizia UE sez. III, 22/12/2008, n.487).

Come si vede, pertanto, la materia della tutela ambientale non è affatto scollegata da quella della concorrenza, come sostiene invece la ricorrente al solo fine di escludere l’applicabilità della concezione sostanzialistica dell’impresa di cui si è detto; atteso che il principio chi inquina paga e quello di internalizzazione dei costi sociali dell’impresa sono strettamente connessi anche con quello del divieto di aiuti di Stato, proprio al fine di evitare disparità di trattamento tra le imprese nel mercato a fronte delle regole di condotta che tutte devono rispettare (cfr. in materia anche Corte giustizia UE sez. IV, 08/05/2008, n.49).

5.- Con il quinto motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 242 comma 8 del d.lgs. 152 del 2006, poichè l’ordinanza impugnata, non consentendo la bonifica in situ, che peraltro sarebbe idoneo a raccogliere i rifiuti, non terrebbe in debito conto non solo del principio della sostenibilità dei costi, ma anche della difficoltà obbiettiva di reperire delle discariche idonee, nonché del principio - codificato dall’Allegato 3 al Titolo V della Parte IV del D.Lgs. n. 152 del 2006 - che postula la esigenza che siano privilegiate le tecniche di bonifica tendenti a trattare e riutilizzare in luogo il suolo contaminato; e non terrebbe conto anche del “principio di matrice comunitaria della “correzione dei danni causati all’ambiente in via prioritaria alla fonte”, di cui agli artt. 191 TFUE e 3-ter Codice dell’Ambiente, secondo il quale le azioni di Enti e operatori andrebbero coordinate al fine di assicurare che “i danni causati all'ambiente vengano contrastati in una fase il più possibile vicino alla fonte, per evitare che i loro effetti si amplifichino e si ingigantiscano””.

Inoltre, il progetto redatto nel 2014 dal Commissario delegato (nominato ex l. n. 225 del 1992, con O.P.C.M. n. 3504 del 9 marzo 2006, più volte prorogata, dopo che con D.P.C.M. del 14.12.2005 è stato dichiarato lo stato di emergenza, cfr. la memoria Solvay del 22 gennaio 2019) conterrebbe delle previsioni contraddittorie e inattuabili, come per esempio quella del conferimento dei rifiuti in esame in discariche idonee solo ad accogliere rifiuti non pericolosi.

Sempre con riferimento al progetto del Commissario, la ricorrente rileva poi che “- le ipotesi di ripartizione dei materiali non appaiono in alcun modo giustificate; - risulta del tutto carente l’identificazione dei flussi (in particolare non viene operata alcuna chiara distinzione tra rifiuti e terreni contaminati, che sembrano essere soggetti allo stesso destino, ossia vagliatura e frantumazione e successivo conferimento in discarica/riutilizzo); - sovente ci si riferisce indistintamente a “materiali di riporto” oppure a “terreno misto a rifiuti”; - resta ignoto il criterio di identificazione dei volumi da rimuovere; - non risulta eseguita alcuna analisi di rischio per il calcolo delle CSR, da applicarsi quantomeno alla matrice terreno; - il piano di collaudo non è conforme alle relative linee guida ISPRA (doc. 18), non è specificato il piano analitico da applicare ai campioni da prelevare, non sono specificati i valori limite di confronto né le azioni da intraprendere in caso di superamento di detti valori; - non risultano esplicitati i criteri per il riutilizzo dei materiali per il riempimento in sito; - non è previsto un piano di monitoraggio delle acque sotterranee in corso d’opera e post operam”; e che “l’attività di rimozione dei rifiuti nonché di “altre eventuali fonti di contaminazione”: - non rientra pacificamente nell’alveo delle misure preventive (e se così fosse sarebbe comunque consentito imporne l’attivazione al proprietario, che non è Edison); - rappresenterebbe al più un’attività di bonifica vera e propria, della quale è dato gravare l’operatore solo in esito all’articolato iter descritto dall’art. 242, da svolgersi in contraddittorio con l’operatore medesimo”.

Con il sesto motivo si denunzia che le “misure di prevenzione” ordinate coinciderebbero con il “capping” (cioè la copertura impermeabilizzante del sito inquinato) e il sistema di “pump&treat” (cioè l’emungimento delle acque di falda contaminate e il successivo trattamento delle medesime) e sarebbero dovute essere realizzate già da Solvay (quale proprietaria del sito); sarebbe poi irragionevole gravare Edison della realizzazione in soli 30 giorni di misure progettate da altri oltre 4 anni fa e mai completate, nonché basate su una caratterizzazione risalente nel tempo; tenendo altresì presente che la ricorrente non sarebbe neanche a conoscenza degli atti e dei progetti relativi a tali attività e quindi il termine di 30 giorni sarebbe sproporzionato e illogico.

Mancherebbe inoltre il presupposto della minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, al fine di procedere alla messa in sicurezza in emergenza; e a tal proposito, sempre secondo la ricorrente, dal progetto di interventi del 2014, emergerebbero le dichiarazioni di Solvay secondo cui “la falda acquifera che interessa le aree di discarica è di modesta entità (è ricaricata principalmente da eventi meteorici e quindi dalle acque di falda che si infiltrano lungo il versante montano) e la contaminazione rimane praticamente circoscritta in corrispondenza delle zone con presenza di rifiuti”; pertanto tali aree avrebbero dovuto semmai essere oggetto di “capping” molti anni fa, “pena un potenziale aggravamento della presunta contaminazione cui Edison risulterebbe completamente estranea”.

Con il settimo motivo la ricorrente si duole del mancato rispetto della “scansione procedimentale “trifasica”, costituita da i) caratterizzazione del sito; ii) presentazione e approvazione dell’analisi di rischio; iii) progettazione definitiva degli interventi (segmento solo eventuale, conseguente al superamento delle soglie di rischio e alla qualificazione del sito come contaminato)”.

5.1.- Il quinto e il settimo motivo sono inammissibili.

Come rilevato dalla controinteressata Solvay nella propria memoria del 22 gennaio 2019, “con d. l. n. 225 del 2010 (convertito nella legge n. 10 del 2011), art. 2, comma 3-octies, è stata attribuita, “al fine di contribuire alla ripresa economica e occupazionale delle zone colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009”, al predetto Commissario straordinario la competenza esclusiva ad avviare la bonifica del sito d’interesse nazionale di “Bussi sul Tirino”, stanziando all’uopo 50 milioni di euro di fondi pubblici; prevedendosi altresì che le “opere e gli interventi di bonifica e messa in sicurezza dovranno essere prioritariamente attuati nelle aree industriali dismesse e siti limitrofi al fine di consentirne la reindustrializzazione”.

Sulla base di tali presupposti, il Commissario ha elaborato un progetto preliminare di bonifica delle cd. “aree esterne” del sito su cui insistono le discariche “2A” e “2B” mediante l’integrale rimozione dei rifiuti ivi depositati, lo ha approvato con decreto n. 240 del 14.12.2015, e sulla base del medesimo ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della progettazione esecutiva, dell’esecuzione dei lavori e degli interventi di bonifica, ponendo a base d’asta l’importo di euro 45.970.000,00, facendo tuttavia espressamente salva “ogni doverosa azione di tutela erariale a garanzia del risarcimento del danno ambientale nei confronti del responsabile dell’inquinamento e comunque ogni azione volta ad ottenere, a termini di legge, il rimborso delle spese sostenute per i suddetti interventi di bonifica” (cfr. memoria Solvay del 22 gennaio 2019).

In data 3 maggio 2017, Solvay ha quindi aderito a un accordo di programma per agevolare la realizzazione di tali lavori posti a gara, impegnandosi a cedere i propri terreni al Comune di Bussi, come poi effettivamente avvenuto.

Ciò premesso, il Collegio rileva che, ai sensi dell’articolo 252 comma 4 del d.lgs. 152 del 2006, “La procedura di bonifica di cui all'articolo 242 dei siti di interesse nazionale è attribuita alla competenza del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, sentito il Ministero delle attività produttive”.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza, “anche nei siti di interesse nazionale l'esclusiva competenza ministeriale di cui all'art. 252 cit. comprende soltanto le misure di bonifica e di messa in sicurezza permanente, ma non anche quelle di prevenzione e di messa in sicurezza d'emergenza” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 2249 del 2011; Tar Brescia sentenza 767 del 2014).

Ciò in quanto l’articolo 252 riserva al Ministero la competenza per le misure di bonifica di cui all’articolo 242, con ciò non includendo tra queste le funzioni della Provincia in materia di individuazione del responsabile, ex articolo 244, e quelle che, nell’ambito dell’articolo 242, non concernono la vera e propria bonifica ma, ai sensi dei commi 2 e 3, l'obbligo del responsabile, nelle more del procedimento di bonifica, di adottare le necessarie misure di prevenzione e di messa in sicurezza d'emergenza, dandone comunicazione all'Amministrazione; sicché dal combinato disposto degli articoli 252, 244 e 242 cit. emerge che anche per i siti di interesse nazionale residua la competenza della Provincia a individuare il responsabile e ordinargli l'adozione di quelle misure, preventive e di messa in sicurezza d'emergenza, che egli, ai sensi dell'art. 242, commi 1 e 2, avrebbe già dovuto adottare di sua iniziativa (cfr. Consiglio di Stato sentenza 2249 del 2011).

Tutto ciò premesso, come evidenziato anche dalla difesa della controinteressata Solvay, il provvedimento della Provincia, qui gravato, a ben vedere, contiene innanzitutto l’ordine “di provvedere a continuare ed eventualmente integrare le misure di prevenzione in atto” … “nel termine di 30 giorni dal ricevimento della presente ordinanza”; e quello “di adottare tempestivamente le misure di messa in sicurezza”; ed entrambi sono, per quanto sinora osservato, nella competenza funzionale della Provincia e riguardano appunto il compimento di tali operazioni urgenti, di prevenzione e messa in sicurezza, nei limiti in cui non siano già state poste in essere.

L’immediata cogenza di tali ordini risulta appunto dalla previsione di tempi stringenti per il loro adempimento (“30 giorni” e “tempestivamente”), sicché s’intende che con riguardo a tali operazioni di prevenzione e messa in sicurezza la Provincia non si è limitata a individuare il responsabile e i suoi obblighi previsti dalla legge; ma ha ordinato al medesimo, poiché appunto di sua competenza, di provvedervi con immediatezza e senza attendere l’adozione di ulteriori provvedimenti.

Le altre due intimazioni, invece, per la loro genericità e per il modo in cui sono formulate (con espressioni ipotetiche e rinvii alla normativa vigente) hanno solo la funzione di individuazione del responsabile e dei conseguenti obblighi che sul medesimo gravano per legge (quindi restando entro i limiti di ciò che l’articolo 244 cit. assegna alla competenza della Provincia anche nel caso di siti di interesse nazionale): “rimuovere tutti i rifiuti depositati in modo incontrollato … e rimuovere altre eventuali fonti di contaminazione … ai sensi e termini del titolo V del d.lgs.152/2006 … provvedere alle ulteriori operazioni di bonifica e di ripristino ambientale che comunque si rendessero necessarie … nel rispetto dei termini e delle condizioni stabilite dalle disposizioni del Titolo V della parte quarta del d.lgs. 152/2006”.

Ciò premesso, sono quindi inammissibili le censure che riguardano le modalità di bonifica e gli atti del Commissario (e con ciò diventano irrilevanti anche le questioni di competenza territoriale del giudice adito per l’impugnazione di tali atti e comunque anche di quelli connessi e relativi alle conferenze di servizi in merito alla bonifica del SIN di Bussi), atteso che - constatata in questa sede la legittimità del provvedimento della Provincia nei limiti di ciò che esso dispone (le opere di prevenzione e messa in sicurezza, ove non già realizzate) o accerta (la responsabilità dell’inquinamento storico in esame in capo a Edison) – le questioni relative alle modalità di bonifica non possono essere sollevate prima che il Ministero eserciti i propri conseguenti doverosi poteri, ordinando a Edison di provvedere alle operazioni di bonifica (appunto perché il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati e perché non v’è interesse della parte a censurare gli atti del Commissario, prima dell’adozione dell’atto Ministeriale che gli impone di provvedere alla bonifica).

5.2.- Il sesto motivo è infondato.

Come già evidenziato, sul proprietario del sito inquinato non grava un obbligazione propter rem di provvedere alla bonifica del sito (a differenza di quanto accade per il proprietario di un immobile abusivo), avendo egli solo un onere reale, atteso che, non provvedendo spontaneamente né il proprietario stesso del sito né altri soggetti interessati, le opere di recupero ambientale sono eseguite dall'amministrazione competente (art. 250 d.lgs. 152 del 2006), che potrà rivalersi sul proprietario medesimo, nei limiti del valore dell'area bonificata (cfr. Consiglio di Stato sentenza 7121 del 2018; Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 21 del 2013).

Viceversa, il proprietario appare gravato da un vero e proprio obbligo di facere con riguardo, però, alla sola adozione delle misure di prevenzione di cui all'art. 242, e non anche a quelle di messa in sicurezza (cfr. Consiglio di Stato sentenza 7121 del 2018); il medesimo cioè, ai sensi dell’art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett.1), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia” (cfr. Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 21 del 2013).

Ciò, in ogni caso, non vuol dire che tali obblighi di fare gravino solo sul proprietario, atteso che, ai sensi dell’articolo 242 del d.lgs. 152 del 2006, commi 1 e 2, “al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell'inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione … Il responsabile dell'inquinamento, attuate le necessarie misure di prevenzione, svolge, nelle zone interessate dalla contaminazione, un'indagine preliminare sui parametri oggetto dell'inquinamento …”.

Nel senso che, per ovvie esigenze di celerità e urgenza, il legislatore ha deciso di far gravare anche sul proprietario un vero e proprio obbligo di provvedere ad adottare le misure di prevenzione, ma ciò senza esonerare il responsabile dai propri obblighi che si estendono anche a tali misure.

Quanto sopra è del resto chiaramente specificato nel comma 2 dell’articolo 245: “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all'articolo 242, il proprietario o il gestore dell'area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione ... e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all'articolo 242”.

Ne consegue che, nel caso di specie, a parte la genericità delle allegazioni con riferimento alle opere già realizzate e a quelle da realizzare, la ricorrente non può esimersi dal proprio obbligo concorrente in qualità responsabile dell’inquinamento, affermando che tutte le misure di prevenzione sarebbero dovute essere completate dal solo proprietario.

Quanto alle considerazioni in ordine al pericolo imminente per la salute o per l’ambiente, la circostanza che tali misure di prevenzione non siano state completate può semmai aver aggravato il pericolo e non certo averlo eliminato; sicché l’eventuale inerzia di altri soggetti non esime, come già osservato, il responsabile dal porre in essere con sollecitudine tutte le attività oggetto della propria obbligazione, in base al principio “chi inquina paga”.

A parte la genericità degli ulteriori rilievi in ordine alle dichiarazioni di Solvay sullo stato del sito, appare evidente che, nell’ambito dell’esecuzione dei propri obblighi, il responsabile dell’inquinamento deve agire con diligenza e pertanto, ove si accorga che la caratterizzazione effettuata non è più attuale, deve fornire all’Amministrazione gli elementi probatori idonei a trovare soluzioni tecnicamente più idonee ma sempre allo scopo di provvedere a proprio carico esclusivo, quale appunto responsabile, alle operazioni di prevenzione e messa in sicurezza, prima, e di bonifica, poi e sulla base di quanto sarà disposto dal Ministero.

6.- In conclusione per tutte le ragioni indicate il ricorso deve essere respinto.

7.- Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, per le ragioni indicate in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento della somma di euro 5.000,00 per ciascuna parte costituita, oltre iva, cpa e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Renata Emma Ianigro, Presidente FF

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Massimiliano Balloriani        Renata Emma Ianigro