Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 560, del 5 febbraio 2015
Sviluppo sostenibile.Procedimento autorizzativo impianto eolico e impianti esistenti

Al titolare di un impianto eolico già esistente in area vicina, non può essere riconosciuta nella sede procedimentale la qualifica di “controinteressato” nei sensi e per gli effetti di cui alla legge n.241/90 non essendo sufficiente al riguardo l’elemento della “vicinanza” e perciò stesso non le si può attribuire una posizione qualificata tale da vederla legittimata a pretendere di essere avvisata circa l’attivazione di un procedimento di definizione di un nuova autorizzazione. L’art.12 del dlgs n.387/2003 prevede quali partecipanti al procedimento autorizzativo solo le Amministrazioni interessate e le Linee Guida nazionali (D. M. 10/9/2010 ) non prevedono un diritto partecipativo al procedimento autorizzativo di eventuali controinteressati diversi dalle Amministrazioni. D’altra parte è previsto che l’autorizzazione unica è rilasciata salvi diritti dei terzi (esattamente come per i titoli edilizi) ma questo non vale certo a rendere i terzi soggetti qualificati a partecipare al procedimento di rilascio di detto provvedimento unico. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00560/2015REG.PROV.COLL.

N. 02070/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2070 del 2014, proposto da: 
Erg Wind 4 Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eugenio Bruti Liberati, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14/4 S.C.A; 

contro

Regione Campania, rappresentata e difesa dall'Maria Imparato, domiciliata in Roma, Via Poli N.29; 

nei confronti di

Alisea Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vergara, Nicomede Di Michele, con domicilio eletto presso Rosa Carlo in Roma, Via Annia Regilla, 137; 
Sole Wind Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, Via XX Settembre, 98/E; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VII n. 00239/2014, resa tra le parti, concernente autorizzazione alla costruzione e all'esercizio di un impianto per produzione di energia con tecnologia eolica

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Alisea Srl e di Sole Wind Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2014 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Fortunato, Pafundi, Vergara e Mazzucchella (su delega dell’avv. Imparato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Erg Wind 4 srl, società attiva nel settore della produzione di energia elettrica da fonte eolica e titolare di un impianto eolico in Comune di Lacedonia riferisce di essere venuta a conoscenza nel luglio del 2013 dell’avvenuto rilascio di due provvedimenti di autorizzazione unica inerenti a progetti che insistono su aree limitrofe a quelle su cui insiste l’impianto di cui è titolare.

Invero, con decreti dirigenziali n.255 e 304 del 7 giugno e del 16 luglio 2013 la Regione Campania ha autorizzato ex art.12 dlgs n.387/2003 la realizzazione e l’esercizio rispettivamente di un impianto composto da 19 aerogeneratori e con potenza fino a 47,5 MW (in favore di Alisea Srl) nonchè di un impianto costituito da 5 aerogeneratori di potenza nominale unitaria di 3 MW (in favore di Sole Wind s.r.l.) L’interessata impugnava tali decreti innanzi al Tar della Campania che con sentenza n.239/2011, resa in forma semplificata, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato.

Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, è insorta Erg Wind 4 srl, deducendo a sostegno del proposto gravame i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione del paragrafo 17 del decreto dirigenziale n.50 del 18 febbraio 2011 (A.G.C. 12, settore 4- Regione Campania), contraddittorietà intrinseca. Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del principio di libera iniziativa economica privata. Violazione del principio di legittimo affidamento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Erroneità del capo della sentenza appellata che respinge il primo motivo del ricorso introduttivo per falsa applicazione della sopra menzionata disposizione normativa e per violazione dei principi sopra richiamati;

2) In via subordinata, limitatamente al caso in cui il paragrafo 17 del D.D. n.50 del 18/2/2011 venga interpretato come ostativo all’autorizzazione di nuovi impianti esclusivamente allorchè essi impediscono fisicamente il funzionamento di quelli preesistenti. Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa Violazione del principio di libertà di iniziativa economica privata. Violazione del principio di legittimo affidamento. Eccesso di potere per irragionevolezza.

Erroneità dei capi della sentenza appellata che hanno omesso di pronunciarsi sul secondo motivo del ricorso introduttivo. Violazione degli artt. 1,2,39 c.p.a., dell’art.112 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art.7 della legge n.241/90. violazione dei principi di trasparenza e di buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del paragrafo 17 del decreto dirigenziale 18/2/2011 n.50 (A.G.C. 12, Settore 4 Regione Campania) contraddittorietà estrinseca sotto un diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Erroneità del capo della sentenza appellata che respinge il terzo motivo del ricorso introduttivo per falsa applicazione delle sopra menzionate disposizioni normative.

Resiste in giudizio la società Alisea srl che con atto di costituzione contesta la fondatezza dei vari motivi del gravame proposto da Erg Wind 4 e propone a sua volta appello incidentale, a sostegno del quale deduce i seguenti mezzi d’impugnazione:

1) sopravvenuta improcedibilità del ricorso di primo grado con riguardo al D.D. n.304/2013 di autorizzazione unica in favore di Sole Wind srl;

2) Violazione art.35 comma 1 lett. b) e art.41, comma 2 dlgs 2/7/2010 n.104. Violazione art. 12 dlgs 29/12/2003 n.387. Violazione artt. 14 e ss della legge n.241/90;

3) violazione art.112 c.p.c. omesso esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso.

Anche la la Società Sole Wind si è costituita in giudizio contestando le fondatezza di tutti i motivi di gravame dedotti dall’appellante.

Le parti hanno poi prodotto apposite memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive

All’udienza dell’11 dicembre 2014 la causa viene introitata per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato, meritando l’impugnata sentenza l’integrale conferma.

Con il primo motivo d’impugnazione, riproduttivo di analogo mezzo formulato in primo grado e attinente al nucleo fondante delle questioni giuridiche coinvolte nella controversia all’esame parte appellante sostiene che l’adozione dei provvedimenti di autorizzazione dei nuovi impianti eolici rilasciati in favore di Alisea e Sole Wind, insistenti su aree limitrofe, violerebbe le disposizioni di cui al paragrafo 17 del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 50 del 18 febbraio 2011in quanto la realizzazione degli impianti autorizzati arrecherebbe gravi interferenze al preesistente parco eolico della Erg Wind.

Più specificatamente secondo la prospettazione difensiva dell’appellante, l’Amministrazione concedente l’autorizzazione unica avrebbe omesso di considerare che gli aerogeneratori degli impianti autorizzati provocano delle interferenze sul funzionamento dell’impianto già esistente in termini di riduzione della produzione di energia degli aerogeneratori di quest’ultimo e ciò in contrasto con le prescrizioni recate dal paragrafo 17 del citato D.D. regionale n.50/2011 che tale integrità dei preesistenti impianti intende tutelare.

Le dedotte doglianze sono prive di fondamento giuridico e tanto con riferimento ad entrambi i profili, quello sostanziale e quello procedurale, posti dalla norma in questione all’attenzione dell’indagine esegetica rimessa a questo organo giudicante

Il D.D. della Regione Campania n.50/11 recante “ criteri uniformi per l’applicazione delle linee guida per il procedimento di cui all’art.12 del dlgs n. 387/2003 (autorizzazione unica) prevede che “ le eventuali interferenze tra impianti saranno considerate o parzialmente o totalmente ostative all’emissione del decreto di autorizzazione solo se un controinteressato depositi presso l’amministrazione procedente perizia giurata che dichiari che i danni arrecati all’impianto precedentemente autorizzato siano tali da rendere non più funzionante l’impianto stesso”.

L’assunto difensivo della illegittimità dei provvedimenti impugnati formulata da Erg Wind va disatteso in primo luogo in relazione al tenore letterale della “normativa” regionale testè citata dal momento che dalla stessa dizione delle frasi adoperate in dette prescrizioni si evince chiaramente che l’ostacolo all’adozione di nuove autorizzazioni deve essere ravvisata nel fatto che la realizzazione di nuovi impianti va a provocare danni di carattere consistente e significativo agli impianti già esistenti tali da compromettere il funzionamento degli stessi

Nel caso de quo la circostanza impeditiva descritta e voluta dal normatore regionale non è rinvenibile, se è vero che, come rappresentato dalla stessa Società appellante, il pregiudizio derivante dagli impianti delle Società controinteressate inciderebbe unicamente sulla produzione di energia determinando un calo della stessa del 3,3%.

In particolare, sulla base dei dati forniti dal documento peritale prodotto dall’appellante Erg Wind in sede di giudizio di primo grado le interferenze imputabili alle pale eoliche dei nuovi impianti andrebbero ad incidere unicamente su 16 dei 54 aerogeneratori del preesistente impianto della Erg Wind, sì da determinare un calo di produzione di energia del 3,3%, ma se così è, appare evidente che siamo ben lontani dalla situazione di non funzionamento di carattere “strutturale” (totale o parziale) contemplata dalle prescrizioni regionali come causa giustificativa dell’impedimento a rilasciare atti che autorizzano la realizzazione e la gestione di nuovi impianti eolici. Qui accade che l’esistente impianto non è compromesso quanto alla funzionalità degli aerogeneratori nella loro totalità e neppure parzialmente (con riferimento alle sedici pale sopra indicate) verificandosi esclusivamente una sorta di diminuzione della quantità di energia prodotta da alcuni aerogeneratori in ragione della presenza nelle vicinanze di un’analoga attività imprenditoriale, nel che al massimo si potrebbe ravvisare una ipotetica lesione di un interesse commerciale ad opera di imprese concorrenziali, cosa che nel caso de quo non rileva perché al di fuori dell’ambito del profilo di tutela sotteso all’ applicazione e interpretazione della disciplina dettata con il paragrafo 17 del D.D. n.50/11 che, lo si ripete, ha cura di salvaguardare l’aspetto “fisiologico” delle strutture già presenti ed operanti sul territorio

E’ il caso di rilevare che parte appellante non contesta l’idoneità dei siti sui quali si vanno a posizionare i nuovi impianti e neppure la inosservanza delle distanze intercorrenti tra le torri del proprio impianto e quelle degli impianti di Alisea e Sole Wind, laddove la eventuale, accertata inosservanza di siffatti parametri potrebbe in linea di massima evidenziare, questo sì, l’esistenza di profili di incompatibilità dei sopravvenuti manufatti con quello già esistente, vertendo, invece le contestazioni di cui al proposto gravame unicamente su una presunta perdita commerciale.

Né ad avallare l’assunto della parte appellante può giovare il precedente giurisprudenziale costituito dalla sentenza n.3222/2013 della V Sezione di questo Consiglio di Stato che, adire di Erg Wind, avrebbe fornito una lettura per così dire estensiva del paragrafo 17 in contestazione:

Invero, ad una attenta lettura della suindicata pronuncia, in quella circostanza questo Consesso ha preso in considerazione una fattispecie contrassegnata da perdite “ per scia aerodinamica con valori superiori al 10%, tali da comportare danni elettromeccanici alla turbina”

Quella testè descritta è situazione di fatto (e di diritto) per nulla paragonabile a quella qui in rilievo ove si è in presenza di una perdita di potenza produttiva di modesta se non più che scarsa entità e senza che si registri alcuna ripercussione sulla funzionalità tecnica degli aerogeneratori, dovendosi allora prendere atto che nella fattispecie all’esame le dedotte interferenze non “ostacolano” l’attività dell’impianto preesistente e conseguentemente non è invocabile, perché non sussistente, la illegittimità degli atti autorizzativi sotto il profilo denunciato

A voler dare poi alle prescrizioni di cui al suindicato paragrafo 17 del D.D. n.50/11 una valenza squisitamente procedurale, neppure sotto tale aspetto sussiste un vizio invalidante a carico dei provvedimenti oggetto di contestazione

La disciplina dettata dal D.D. N.50/11 onera l’Amministrazione di considerare le eventuali interferenze nella precisa ipotesi in cui sia stata depositata, da parte del soggetto interessato, nel procedimento di rilascio di nuove autorizzazioni una perizia giurata attestante i danni arrecabili dai realizzandi impianti e nel caso de quo è pacifico che nella prevista e deputata sede del procedimento amministrativo non è stata depositata alcuna perizia, laddove siffatto documento risulta invece prodotto solo nella sede giudiziale.

I fatti stessi nel loro succedersi evidenziano quindi l’insussistenza del vizio procedimentale, non potendosi imputare alla procedente Regione una omessa valutazione di un documento in ordine al quale non era possibile determinarsi, in quanto non sottoposto al suo esame e neppure alla sua conoscenza nella sede e nei tempi concessi all’Amministrazione per definire le richieste di autorizzazione di installazione ed esercizio di impianti su aree limitrofe a quelle della Erg Wind.

Nè parte appellante accenna ad eventuali circostanze che avrebbero impedito “fisicamente” la presentazione della perizia in questione nel procedimento amministrativo e tan poco è configurabile a carico dell’Amministrazione regionale un onere di preventiva informativa e/o di sollecitazione in favore del soggetto titolare di precedente impianto alla produzione documentale volta ad evidenziare aspetti di non compatibilità dei “nuovi” impianti, come innanzi si va ad illustrare

Con il secondo motivo pure afferente alla questione fondamentale sopra considerata, parte appellante critica la interpretazione restrittiva del paragrafo n.17 resa dal TAR che contrasterebbe con principi giuridici di carattere generale quali quelli dell’affidamento, della ragionevolezza e del perseguimento dell’interesse pubblico.

Le censure mosse si rivelano in primo luogo inammissibili posto che non vengono offerti elementi di giudizio idonei supportare i vizi dedotti, risolvendosi il tutto in mere e tautologiche critiche del tutto avulse dal contesto fattuale e ordinamentale che definisce la fattispecie all’esame.

In primo luogo, si osserva che quella data dal TAR non è una interpretazione restrittiva e/o riduttiva, ma il risultato di una attività esegetica del tutto coerente con la lettera e la voluntas del normatore regionale secondo una disciplina dettata a tutela dell’interesse pubblico e anche di quello privato senza che l’azione amministrativa sia incorsa in determinazioni lesive di entrambi i suddetti profili meritevoli di tutela.

Ancora una volta i rilievi formulati vanno nella direzione di una lamentata lesione degli interessi per così dire commerciali di chi già esercisce un impianto eolico, ma la normativa in questione relativamente al regime giuridico dettato dal D.D. n.50/11 al punto 17 non è finalizzata ad assicurare una tutela “preferenziale” di siffatta natura: essa intende tutelare l’iniziativa privata nella misura in cui le nuove iniziative non vadano a arrecare un danno rilevante ed effettivo ad altra analoga iniziativa già presente e non è questo il caso che ci occupa.

Col terzo ed ultimo mezzo d’impugnazione parte appellante lamenta la violazione delle disposizioni di tipo garantistico di cui all’art. 7 della legge n.241/90, per essere la Regione venuta meno all’obbligo di comunicare ad Erg Wind l’avvio del procedimento di definizione delle domande di autorizzazione avanzate ad Alisea e da Sole Wind.

Le dedotte doglianze volte ad imputare alla Regione Campania un preteso deficit di trasparenza e di informazione non sono condivisibili.

Ad escludere la sussistenza a carico dell’Amministrazione procedente di un obbligo di previa notiziazione depone in primo luogo la normativa regolante la subjecta materia

Invero, l’art.12 del dlgs n.387/2003 prevede quali partecipanti necessitati al procedimento autorizzativo solo le Amministrazioni interessate e le Linee Guida nazionali (D. M. 10/9/2010 ) non prevedono un diritto partecipativo al procedimento autorizzativo di eventuali controinteressati diversi dalle Amministrazioni.

D’altra parte è previsto che l’autorizzazione unica è rilasciata salvi diritti dei terzi (esattamente come per i titoli edilizi) ma questo non vale certo a rendere i terzi soggetti qualificati a partecipare al procedimento di rilascio di detto provvedimento unico.

Allo stesso risultato si perviene anche in base ad un ragionamento di carattere generale e sostanziale.

Alla Erg Wind, quale titolare di un impianto già esistente in area vicina, non può essere riconosciuta nella sede procedimentale la qualifica di “ controinteressato” nei sensi e per gli effetti di cui alla legge n.241/90 non essendo sufficiente al riguardo l’elemento della “vicinanza” e perciò stesso non le si può attribuire una posizione qualificata tale da vederla legittimata a pretendere di essere avvisata circa l’attivazione di un procedimento di definizione di un nuova autorizzazione (cfr Cons. Stato Sez. VI 3/4/2002n. 1854).

Alcuna lesione invero è dato da ravvisare in sede procedimentale alla posizione di chi già esercisce un impianto dello stesso genere di quello che altri intendono attivare in zona e potendosi tutt’al più concedere al titolare della preesistenza, come peraltro configurato dalla stessa normativa di cui al D.D. n. 50/2011, la qualità di soggetto facultato ad intervenire nel procedimento nei tempi e con le modalità descritte dalle predette disposizioni regionali

Specularmente, non è ravvisabile in capo all’Amministrazione procedente un onere di notiziazione ex lege n.241/90, perché non v’è ragione di avvisare preventivamente un soggetto che, relativamente alla fase amministrativa non è direttamente e neppure indirettamente leso dall’attivato procedimento e che comunque può far valere in tale sede eventuali osservazioni da affidarsi a sua cura e diligenza D’altra parte nella specie la Regione ha avuto modo di porre in essere gli adempimenti richiesti per la pubblicizzazione dei progettati interventi mediante pubblicazione sul BURC, all’albo pretorio del Comune di Lacedonia e sui giornali per cui era rimesso alla cura e diligenza dell’attuale appellante informarsi in ordine allo stato dei relativi procedimenti al fine di poter intervenire

Vero è che la Società IP Maestrale, dante causa di Erg Wind con nota del 3/10/2011 inoltrata al suindicato Comune chiedeva notizie di eventuali progetti di nuovi impianti eolici, ma è evidente che siamo in presenza di una richiesta di informazioni generica ed indefinita, del tutto inidonea a far sorgere un obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

In forza delle suesposte considerazioni l’appello all’esame, in quanto infondato, va respinto.

L’infondatezza del gravame principale rende superfluo la disamina dell’appello incidentale che deve così considerarsi improcedibile.

Le spese e competenze del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

a) Respinge l’appello principale proposto da Erg Wind 4 srl;

b) Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Alisea s.r.l.

Condanna l’appellante principale al pagamento delle spese e competenze del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila//00) oltre IVA e CPA da corrispondersi in parti uguali alle resistenti Regione Campania, Alisea Srl e Sole Wind srl

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)