TAR Sicilia (PA) Sez.II n. 2104 del 15 ottobre 2018
Sviluppo sostenibile.Frazionamento fittizio impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili
Le disposizioni contenute nel paragrafo 11.6 delle “Linee Guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi” di cui al D.M. 10 settembre 2010 – la cui immediata applicabilità nel territorio della Regione siciliana è disposta dall’art. 1 del D.P.R.S. 18/07/2012, n.48 - prevedono che, ai fini del calcolo della potenza elettrica nominale per la valutazione istruttoria delle iniziative, i limiti di capacità di generazione e di potenza sono da intendersi riferiti alla somma delle potenze nominali dei singoli impianti di produzione facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto ovvero a soggetti che si trovino in posizione di controllante o controllato ovvero che siano riconducibili ad unico centro di interesse. Tali presupposti - da intendersi anche come indici rivelatori di un eventuale frazionamento fittizio - che costituiscono espressione del potere discrezionale della pubblica amministrazione e che come tali si sottraggono al sindacato di legittimità, salva la loro manifesta illogicità, irrazionalità, illogicità o inadeguatezza - che peraltro nel caso non sussiste e che non è stata neppure messa in dubbio - hanno l’evidente finalità di contemperare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in gioco (quello alla tutela e all’impulso dell’iniziativa imprenditoriale privata, alla semplificazione dei procedimenti amministrativi, alla tutela degli interessi urbanistici in generale, oltre che, in particolare, di quelli paesaggistici e ambientali) evitando che iniziative, di dimensioni apparentemente limitate, possano in realtà dar vita a progetti significativamente impattanti sul corretto assetto urbanistico del territorio (e sui relativi interessi, paesaggistico, ambientale, storico, etc.) o in ragione dell’appartenenza di singoli limitati progetti ad uno stesso soggetto o centro di interessi o in ragione del collegamento funzionale tra tali limitati progetti, collegamento ricondotto all’esistenza dell’unicità del punto di connessione
Pubblicato il 15/10/2018
N. 02104/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00244/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 244 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Energica S.r.l. - Società di Ingegneria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ilario Lo Giudice (PEC:
contro
- il Comune di Comitini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Venerando Bellomo (
- l’Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui Uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, è domiciliato ex lege;
per l'annullamento,
previa sospensione dell'efficacia:
quanto al ricorso introduttivo:
- dell'atto del 22/11/2016, emesso dal Comune di Comitini avente a oggetto la declaratoria di inammissibilità della richiesta di voltura PAS prot. n.7159 del 24/10/2016;
- della circolare dell'Assessorato dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità del 09/11/2016, prot. n. 39368;
quanto ai motivi aggiunti:
- del provvedimento del 10.04.2017, prot. n.2442, del Comune di Comitini emesso in esecuzione dell'ordinanza cautelare di riesame n.343 del 23.03.2017;
- di ogni atto presupposto o conseguente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del comune di Comitini;
Visto l’atto di formale costituzione in giudizio, con i relativi allegati, dell’Amministrazione regionale intimata;
Vista l’ordinanza collegiale n.343 del 23.03.2017 di accoglimento nei limiti del riesame della domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;
Uditi, nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2018, per le parti i difensori, presenti così come specificato nel verbale;
FATTO
Con il ricorso introduttivo, la Società di Ingegneria Energica S.r.l. – in qualità di cessionaria del rapporto di connessione alla rete elettrica riguardante l’impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, della potenza di 59,90 Kw, da realizzarsi in C/da Pozzillo, sulle p.lle 453 (ex 437),149,102,420,110 e 209 del fg.9, in forza del contratto stipulato in data 14.10.2016 con la cedente Green Building s.r.l. – ha impugnato il provvedimento del 22/11/2016 con il quale il Comune di Comitini ha respinto l’istanza n.7159 del 24.10.2016 di subentro nel progetto avente a oggetto il predetto impianto minieolico, perchè la fase dell’avvio avrebbe dovuto essere curata esclusivamente dalla società istante originaria e per asserita carenza documentale, e ciò alla stregua di quanto previsto dalla circolare del 9.11.2016, prot. 39368, della Regione Siciliana, Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, pubblicata sulla GURS n.51 del 25.11.2016.
Di entrambi gli atti predetti (diniego di voltura e circolare regionale) ha chiesto l’annullamento previa sospensione cautelare, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
In buona sostanza, la società ricorrente sostiene che è illegittima, e andrebbe quindi disapplicata, la circolare prot. n.39368 del 09.11.2016 con la quale dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità ha invitato i Comuni a non concedere e/o rilasciare autorizzazioni in caso di cessione del progetto prima della definizione della procedura di autorizzazione semplificata, per violazione dell’art.41 della Cost. e dell’art.12 del D.Lgs. 387/2003, sotto i profili di eccesso di potere e di violazione del principio di ragionevolezza con riguardo all’art.2, comma 1, lettera “c” del P.E.A.R.S.: la circolare assessoriale impugnata, imponendo un limite e una prescrizione ulteriori rispetto a quanto sancito dal D.Lgs. n. 28/2011 e dal D.P.R.S. 18.07.2012, n.48, introdurrebbe - di fatto - una norma di carattere secondario con uno strumento non idoneo allo scopo.
L’atto impugnato, poi, difetterebbe di motivazione: non sarebbero stati indicati i documenti mancanti, né assegnato il termine per integrarli; in ogni caso, la P.A.S. avviata il 22.9.2016 dalla società cedente si sarebbe ormai conclusa per intervenuto silenzio assenso.
Il Comune di Comitini si è costituito in giudizio con memoria, controdeducendo che la circolare in questione sarebbe meramente applicativa della lettera c) dell’art. 4 del D.P.R.S. n. 48/2012, che prevede che l'istanza deve comprendere la dichiarazione con la quale il richiedente assume nei confronti dell'Amministrazione l'obbligo della realizzazione diretta dell'impianto fino alla fase dell'avvio dello stesso: donde l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del presupposto D.P.R.S. n. 48/2012; inoltre, la circolare medesima specificherebbe che tale trasferimento può avvenire successivamente alla fase di avvio dell’impianto, a condizione che il soggetto subentrante produca tutta la documentazione prescritta.
L’Assessorato regionale intimato si è costituito in giudizio con atto di mera forma.
Con ordinanza collegiale n.343 del 23.03.2017 è stata accolta nei limiti del riesame la domanda di sospensione cautelare, in esecuzione della quale il Comune di Comitini ha reiterato il diniego di voltura con atto prot. n. 2442 del 10.4.2017, sulla base di due motivi:
1. il permanere della parziale carenza della documentazione elencata al punto 13.1 del D.M. 10 settembre 2010 così come richiesta dagli artt. 4 e 7 del D.P.R.S. 18.07.2012, n.48, con particolare riferimento alla dichiarazione dell’assunzione dell’obbligo della realizzazione diretta dell’impianto;
2. ricorrerebbe l’ipotesi di frazionamento fittizio - poichè si tratta di impianto localizzato nella medesima particella catastale, ovvero su particelle contigue, interessate da altra richiesta di P.A.S., entrambe riconducibili alla medesima società responsabile/produttore nonchè alimentati dalla stessa fonte ovvero a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica - espressamente vietato dall’art 6 del D.Lgs. n. 28/11 al fine di evitare l’elusione del limite di potenza consentito per il ricorso alla procedura semplificata, oltre il quale è necessario fare istanza specifica alla Regione per ottenere l'autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 387/2003.
Con motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di conferma n. 2442 del 10.4.2017, chiedendone l’annullamento per i motivi di: “eccesso di potere- violazione del principio di ragionevolezza - violazione di legge del provvedimento impugnato - mancata ottemperanza ad un provvedimento del giudice amministrativo”, sostenendo, innanzitutto, che il Comune resistente avrebbe violato l’ordine cautelare, sia nel respingere l’istanza di voltura (anche) per una ragione diversa - il presunto frazionamento fittizio dell’impianto - rispetto a quelle poste a supporto del primo diniego oggetto di impugnazione, sia nel non avere tenuto conto, in sede di riesame, dell’avvenuta presentazione della dichiarazione d’impegno ex art.4, lettera c, del D.P.R.S. n.48/12.
Quanto al contestato frazionamento fittizio, si deduce che le particelle non sarebbero contigue, ma divise da una particella cuscinetto appartenente a un diverso soggetto; ciascun impianto eolico avrebbe poi un proprio POD (punto di connessione) distinto e diverso da quello dell’altro impianto ricadente sull’altra particella non contigua e ciò escluderebbe il frazionamento fittizio e il cumulo di potenza.
Si contesta, infine, l’asserita carenza documentale.
Con memoria del 19/01/18, l’Assessorato regionale resistente, ha argomentato a favore della tesi della natura interpretativa della direttiva impugnata, della sua conformità alle norme di legge nonché della sua ragionevolezza.
Con memoria del 14/02/18, il Comune resistente ha ribadito le proprie argomentazioni difensive, affermando, con riguardo al contestato frazionamento fittizio, l’irrilevanza della circostanza della attribuzione a ciascuno dei due minimpianti eolici di un distinto codice P.O.D..
All’udienza pubblica del 23 marzo 2018, su conforme richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, va rilevata e dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo, essendo il provvedimento con esso impugnato oramai sostituito da quello non meramente confermativo gravato con i motivi aggiunti.
Il ricorso per motivi aggiunti è infondato.
Innanzitutto, non può essere condivisa la censura con la quale parte ricorrente lamenta l’inottemperanza all’ordinanza cautelare n.344 del 23.03.2017.
In adesione a un consolidato orientamento giurisprudenziale - che il Collegio condivide anche riguardo al caso di specie - a proposito delle conseguenze processuali di atti adottati in esecuzione di ordinanze emesse "ai fini del riesame", che comportano una completa riedizione del procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato, finalizzata ad eliminare i vizi (sostanziali o formali) riconosciuti prima facie dal giudice cautelare come fondati, deve rilevarsi che essendo il remand una tecnica di tutela cautelare che si caratterizza proprio per rimettere in gioco l'assetto di interessi definiti con l'atto impugnato, restituendo quindi all'amministrazione l'intero potere decisionale iniziale, senza tuttavia pregiudicarne il risultato finale, il nuovo atto, quando non meramente confermativo, costituendo nuova espressione di una funzione amministrativa e non di mera attività esecutiva della pronuncia giurisdizionale, porta ad una pronuncia d'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l'interesse del ricorrente all'annullamento del nuovo provvedimento (T.A.R. Milano, sez. I, 10 marzo 2014, n. 614; T.A.R. Napoli, sez. III, 12 luglio 2013, n. 3649; T.A.R. Milano, sez. I, 17 maggio 2013, n. 1326; T.A.R. Roma (Lazio) sez. II, 10 luglio 2012, n. 6242).
Per il resto, posto che il diniego impugnato ha natura di atto plurimotivato, va condiviso l’altrettanto costante orientamento pretorio secondo cui “In presenza di un cd. atto plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale; in sostanza, in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento” (Cons. Stato, sez. VI, 02/01/2018, n.3; sez. V, 14 giugno 2017, n. 2910; sez. V, 12 settembre 2017, n. 4297; sez. V, 21 agosto 2017, n. 4045).
Nel caso di specie, il Collegio ritiene che l’impugnato provvedimento negativo è esaustivamente giustificato rispetto all’accertato fittizio frazionamento.
Le disposizioni contenute nel paragrafo 11.6 delle “Linee Guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi” di cui al D.M. 10 settembre 2010 – la cui immediata applicabilità nel territorio della Regione siciliana è disposta dall’art. 1 del D.P.R.S. 18/07/2012, n.48 - prevedono che, ai fini del calcolo della potenza elettrica nominale per la valutazione istruttoria delle iniziative, i limiti di capacità di generazione e di potenza sono da intendersi riferiti alla somma delle potenze nominali dei singoli impianti di produzione facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto ovvero a soggetti che si trovino in posizione di controllante o controllato ovvero che siano riconducibili ad unico centro di interesse.
Tali presupposti - da intendersi anche come indici rivelatori di un eventuale frazionamento fittizio - che costituiscono espressione del potere discrezionale della pubblica amministrazione e che come tali si sottraggono al sindacato di legittimità, salva la loro manifesta illogicità, irrazionalità, illogicità o inadeguatezza - che peraltro nel caso non sussiste e che non è stata neppure messa in dubbio - hanno l’evidente finalità di contemperare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in gioco (quello alla tutela e all’impulso dell’iniziativa imprenditoriale privata, alla semplificazione dei procedimenti amministrativi, alla tutela degli interessi urbanistici in generale, oltre che, in particolare, di quelli paesaggistici e ambientali) evitando che iniziative, di dimensioni apparentemente limitate, possano in realtà dar vita a progetti significativamente impattanti sul corretto assetto urbanistico del territorio (e sui relativi interessi, paesaggistico, ambientale, storico, etc.) o in ragione dell’appartenenza di singoli limitati progetti ad uno stesso soggetto o centro di interessi o in ragione del collegamento funzionale tra tali limitati progetti, collegamento ricondotto all’esistenza dell’unicità del punto di connessione (in tal senso, la giurisprudenza prevalente: cfr. Cons. Stato, IV, 21 dicembre 2015, n.5789; V, 10 settembre 2012, n. 4780).
Per la valutazione di eventuali artificiosi frazionamenti dell'impianto, quindi, possono concorrere e vanno accertati due profili: la riconducibilità dei singoli progetti ad un unico soggetto ovvero ad un unico centro di interesse (profilo soggettivo) e l’esistenza per tutti di un unico punto di connessione alla rete (profilo oggettivo).
Quanto al profilo soggettivo, è dato incontrovertibile che sia il progetto per il quale è lite (dichiarazione P.A.S. presentata in data 22/09/2014, prot. n.6484, per la realizzazione e l’esercizio di un impianto minieolico da 59,9 kW ed opere accessorie per la connessione alla rete elettrica in un fondo censito in catasto al foglio 9, particella 437) sia l’altro rispetto al quale è stata valutata l’unicità dell’impianto (dichiarazione P.A.S. in data 25/05/2015, prot. n.3484, per la realizzazione e l’esercizio di un impianto minieolico da 59,9 kW ed opere accessorie per la connessione alla rete elettrica in un fondo censito in catasto al foglio 9, particella 453) sono stati presentati dalla medesima Società Green Building s.r.l., cedente, ed ora fanno capo entrambi alla società ricorrente di talchè risulta integrato l’elemento della riconducibilità al medesimo centro decisionale, non potendo rilevare la circostanza che i progetti siano differenziati tra di loro e presentati con separate domande.
Quanto al profilo oggettivo, va innanzitutto chiarito in presenza di quali circostanze si possa ritenere sussistente l’identità del punto di connessione.
Secondo la recente giurisprudenza formatisi in materia, non è determinante a escludere tale identità l’attribuzione di un diverso POD (Point of delivery), ossia il "punto di fornitura" o "punto di consegna" o "punto di prelievo", che è soltanto il codice alfanumerico utilizzato per identificare i punti fisici di prelievo e/o di immissione di energia elettrica nelle reti elettriche di distribuzione e trasmissione, essendo invece sufficiente che gli impianti considerati abbiano lo stesso nodo di raccolta dell’energia prodotta per il passaggio dalla media all’alta tensione, cioè la medesima Cabina primaria o di alta tensione.
E’, infatti, possibile che vi sia un unico e comune impianto di rete, a nulla rilevando l’esistenza di distinti misuratori individuati con distinto codice P.O.D. (Cons. Stato, IV, 31/10/2017, n.1624; V, n.4780\2012) quando di fatto fanno capo ad un unico centro di interessi, nel caso di specie la medesima società.
Parte ricorrente, invero, si è limitata ad affermare che i due impianti sono contraddistinti da un diverso codice P.O.D.: tuttavia tale sigla - indicando soltanto il numero che identifica il progetto, che l’ente gestore della rete elettrica comunica unitamente al preventivo e che il proponente è tenuto ad indicare in ogni successiva comunicazione - non sembra presentare alcuna relazione con il nodo di raccolta dell’energia prodotta per il passaggio dalla media all’alta tensione (cd. cabina primaria) e, dunque, non prova che i due impianti sono distinti sotto il profilo oggettivo.
Non appare, invero, di per sé dirimente la circostanza che i due impianti siano stati progettati distintamente tra di loro e che siano stati interessati da separate domande, apparendo invece bastante l’appartenenza a un unico soggetto oltreché la vicinanza fisica e l’unicità del punto di connessione alla rete così come sopra inteso.
Ragionevolmente, dunque, l’Amministrazione comunale ha ritenuto sussistere i profili –soggettivo e oggettivo - cui le linee guida connettono la cumulabilità della potenza degli impianti per la produzione di energia eolica, al fine del rispetto della norma sull'autorizzazione degli impianti di produzione di energia rinnovabile la cui ratio è quella di evitare l’artificioso frazionamento di un solo impianto in due o più impianti di dimensione minore al fine di beneficiare di un più agevole e spedito iter autorizzativo, oltre che di acceso agli incentivi in misura maggiore.
Il ricorso per motivi aggiunti, perciò, va rigettato.
Le spese di lite vanno eccezionalmente compensate in ragione del diverso esito della fase cautelare e della particolarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
a) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
b) rigetta il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 23 marzo 2018, 23 luglio 2018, con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Anna Pignataro, Consigliere, Estensore
