Cass. Sez. III n. 19820 del 9 giugno 2006 (c.c. 22 febbraio 2006)
Pres. Grassi Est. Onorato Ric. Salvini ed altri
Urbanistica – Lottizzazione abusiva
Una condotta di lottizzazione che all’inizio non è abusiva non può diventarlo se è proseguita dopo un atto interruttivo della permanenza con le stesse modalità iniziali trattandosi di condotta a forma libera che tende ad un evento unitario (la trasformazione urbanistica o edilizia del territorio) che si realizza progressivamente nel tempo.

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Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott.  Aldo GRASSI  Presidente
1.Dott.Pierluigi ONORATO  Consigliere
2.Dott.Ciro PETTI             "
3.Dott.Alfredo TERESI      "
4.Dott. Antonio IANNIELLO        "

ha pronunciato la seguente

SENTENZA / ORDINANZA

sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Bari, nel procedimento cautelare contro:
1) SALVINI Carlo, nato a Parma il 4.3.1958;
2) FRAZZINI Piero, nato a Genova il 1.5.1937;
3) GIALANELLA Elio, nato a Latina il 7.7.1947 (deceduto);
4) CAPORLINGUA Gianfranco, nato a Roma il 6.12.1958;

avverso la ordinanza resa il 28.9.2005 dal tribunale di Bari.

Visto il provvedimento denunciato e il ricorso,
Udita la relazione svolta in camera di consiglio dal consigliere Pierluigi Onorato,
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Guglielmo Passacantando, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso,
Uditi i difensori degli indagati, avv. Giovanni Di Cagna, per s.p.a. Spiga, avv. Luca Basilio per Frazzini, avv. Michele La Forgia per Frazzini, Avv. Marco Sica e Daniele Ripamonti per Salvini, avv. Vincenzo Augusto per Caporlingua, avv. Falcolini per Gialanella, che hanno concluso per il rigetto del ricorso,

Osserva:

Svolgimento del procedimento

1 - Con ordinanza del 28.9.2005 il tribunale di Bari ha respinto l'appello proposto dal pubblico ministero contro il provvedimento con cui, in data 23.6.2005, il g.i.p. dello stesso tribunale aveva disposto il dissequestro delle aree e delle opere relative a un ipermercato in corso di costruzione nel territorio comunale di Modugno, che erano state oggetto di decreto di sequestro preventivo emesso dallo stesso g.i.p. in data 11.4.2005.
Secondo l'esposizione narrativa del tribunale:

- in data 21.12.2000, nell'ambito del procedimento penale 19140/98 per lottizzazione urbanistica abusiva contro Carlo Salvini, Piero Frazzini, Elio Gialanella e Gianfranco Caporlingua, il g.i.p. del tribunale di Bari aveva disposto il sequestro preventivo delle predette aree e opere edilizie, che era stato confermato dal tribunale del riesame e dalla sezioni unite di questa corte di cassazione (con sent. n. 5115/2002);
- in data 3.4.2003 il processo di merito innanzi al tribunale di Modugno si era concluso con l'assoluzione degli imputati per insussistenza del fatto, sicché il sequestro era stato revocato;
- contro la sentenza assolutoria il pubblico ministero aveva proposto ricorso per saltum e la terza sezione di questa corte di cassazione (con sentenza 27304 del 17.6.2004) aveva annullato la sentenza con rinvio alla corte d'appello di Bari. Nel frattempo, dopo il dissequestro del cantiere, la realizzazione dell'ipermercato era stata completata, sia con tutti gli edifici adibiti al "centro commerciale" sia con la struttura a più piani destinata a parcheggio, c.d. "piastra di parcheggio";
- attesa la decisione di questa corte, il p.m. apriva contro gli stessi imputati e per la stessa imputazione di lottizzazione abusiva (art. 44 lett. c) D.F.R. 380/2001 in relazione agli artt. 5 e 11 n.t.a del P.R.G. del comune di Modugno) altro procedimento col n. 9582/04, nell'ambito del quale chiedeva e otteneva dal g.i.p. un nuovo decreto di sequestro preventivo, emesso 1'11.4.2005;
- intanto, in sede di rinvio, con sentenza del 19.4.2005, la corte d'appello di Bari assolveva nuovamente gli imputati (sempre nell'ambito del citato processo n. 19140/98 R.G. trib.); il p.m. proponeva nuovo ricorso per cassazione contro l'assoluzione;
- attesa la nuova assoluzione, i difensori avanzavano istanza di dissequestro, che il g.i.p., su parere contrario del p.m., accoglieva col citato decreto del 23.6.2005, appellato dallo stesso pubblico ministero.
Tanto premesso, il tribunale ha osservato che correttamente il g.i.p. aveva revocato il sequestro in forza dell'art. 323 c.p.p., a mente del quale il giudice deve ordinare la restituzione delle cose sequestrate in caso di sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, ancorché soggetta a impugnazione.

Né - secondo il tribunale - poteva accogliersi la tesi del p.m. appellante, secondo cui detta norma non trova applicazione in un procedimento (n. 9582/04) diverso da quello in cui é stata adottata la sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere (n. 19140/98): e non poteva accogliersi perché i due procedimenti erano diversi solo formalmente, ma non sostanzialmente, avendo per oggetto lo stesso fatto di lottizzazione abusiva e per soggetti gli stessi imputati. Che il fatto fosse lo stesso derivava dalla natura giuridica di reato permanente della lottizzazione abusiva, che nel caso di specie si era protratta senza interruzione, posto che non era intervenuta alcuna sentenza di condanna, e considerato altresi che "l'eventuale interruzione dovuta al provvedimento di sequestro" era "stata a sua volta superata dalla sentenza di assoluzione e dal consequenziale dissequestro".

Dalla identità del fatto contestato derivava, da una parte, l'applicazione estensiva dell'art. 323 c.p.p., e, dall'altra, l'insussistenza del fumus commissi delitti, atteso che due giudici di merito, nella loro piena cognizione, avevano ritenuto insussistente la lottizzazione abusiva.

2 - Avverso detta ordinanza il procuratore della Repubblica di Bari ha proposto ricorso per cassazione deducendo violazione di legge.
In sintesi sostiene che:
- non sussiste nell'ordinamento l'istituto del "superamento" della interruzione della permanenza;
- i due procedimenti sono anche sostanzialmente distinti, perché nel proc. 19140/98 il fatto contestato riguarda la lottizzazione abusiva posta in essere sino al sequestro (data di interruzione della permanenza del reato), mentre nel proc. 9582/04 il fatto contestato riguarda la lottizzazione abusiva commessa dalla ripresa dei lavori successiva alla revoca del sequestro sino alla ultimazione dei lavori stessi;
- l'art. 323 c.p.p. presuppone l'identità del procedimento e persino del giudice che sentenzia e che ordina la restituzione;
- il giudice cautelare non può accettare acriticamente la decisione della corte d'appello in sede di rinvio, anche perché essa ha chiaramente violato i principi di diritto fissati nella sentenza di annullamento della corte di cassazione.

3 - In data 15.2.2005 il difensore della s.p.a. Spiga, proprietaria degli immobili dissequestrati, ha depositato articolata memoria con cui chiede il rigetto del ricorso.

Il giorno successivo hanno presentato memoria anche i difensori di Salvini, Frazzini e Caporlingua, chiedendo che il ricorso del p.m. sia dichiarato inammissibile o rigettato. Sostengono che l'imputazione formulata nel procedimento n. 9582/04 configura una violazione del divieto di bis in idem consacrato nell'art. 649 c.p.p.; e che - come correttamente argomentato nella ordinanza impugnata - non sussiste il fumus commissi delitti dopo che sullo stesso fatto è intervenuta sentenza assolutoria di merito.

Motivi della decisione

4 - Giova anzitutto precisare che il primo procedimento (n. 19140/98 R.G.Trib.) pende ancora presso questa corte di cassazione, sezione quarta, e che alla data odierna non è stata ancora fissata la udienza per la trattazione del relativo ricorso.

Nell'ambito di questo procedimento, in primo grado, è intervenuta un'assoluzione degli imputati dal reato di lottizzazione abusiva, con contestuale ordine di restituzione delle cose sequestrate ex art. 323 c.p.p.. In seguito a ricorso per saltum proposto dal pubblico ministero, questa corte di cassazione, sezione terza, ha annullato con rinvio la sentenza assolutoria; e la corte di appello di Bari, quale giudice del rinvio, con sentenza del 19.4.2005, ha nuovamente assolto gli imputati, questa volta senza ordine contestuale di dissequestro, verosimilmente perché le cose sequestrate risultavano già restituite agli aventi diritto.

Nel frattempo, però, il pubblico ministero aveva aperto un nuovo procedimento (n. 9582/04 R.G. Trib.), contestando ancora il reato di lottizzazione abusiva, e in data 11.4.2005 otteneva dal giudice per le indagini preliminari un nuovo decreto di sequestro preventivo. Nell'ambito di questo secondo procedimento, gli indagati hanno poi chiesto e ottenuto il dissequestro, disposto dal g.i.p. con decreto 23.6.2005, poi confermato in sede d'appello con l'ordinanza del tribunale in data 28.9.2005, oggi impugnata dal pubblico ministero. Non occorre quindi sottolineare che, se nell'ambito del primo processo, ormai giunto alla fase di merito, era appunto il giudice del merito a dover decidere sul dissequestro ai sensi dell'art. 323 c.p.p., nell'ambito del secondo procedimento, ancora nella fase delle indagini preliminari, è il gip. a dover decidere sia sul sequestro (ex art. 321, comma 1, ultimo periodo, c.p.p.), sia sulla revoca del medesimo nell'opposizione del pubblico ministero (ex art. 321, comma 3, terzo periodo, c.p.p.).

Va quindi riconosciuta d'ufficio la competenza funzionale del giudice delle indagini preliminari di Bari a disporre prima il sequestro e poi il dissequestro degli immobili de quibus nell'ambito del procedimento 9582/04.

5 - Il problema nasce però dalla circostanza che nel frattempo il precedente procedimento (19140/98) è giunto alla fase di merito, approdando a due sentenze di assoluzione per insussistenza del fatto, che, a mente del succitato art. 323, impongono al giudice di ordinare la restituzione delle cose sequestrate agli aventi diritto.

Per risolvere questo problema occorre fare riferimento ai principi recentemente affermati nella soggetta materia dalle sezioni unite di questa Corte (sent. n. 34655 del 28.6.2005, P.G. in proc. Donati, rv. 231799 e 231800). Secondo l'insegnamento del supremo organo nomofilattico, "non può essere nuovamente promossa l 'azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo già sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talché nel procedimento eventualmente duplicato deve essere disposta l 'archiviazione, oppure, se l'azione sia stata esercitata, deve essere rilevata con sentenza la relativa causa di improcedibilità. La non procedibilità consegue alla preclusione determinata dalla consumazione del potere già esercitato dal P. M ".

Ovviamente, presupposto di questa preclusione è la identità del fatto, la, quale "sussiste quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona".

6 - Si tratta quindi di verificare se nel caso di specie esista l'identità del fatto contestato nei due diversi procedimenti, e se quindi il pubblico ministero, dopo aver già consumato il suo potere di esercitare l'azione penale, l'abbia illegittimamente reiterato al fine di eludere il giudizio assolutorio già intervenuto sull'azione penale esercitata.

Posto che la contravvenzione di lottizzazione abusiva ha natura di reato permanente e progressivo nell'evento, che giunge a compimento solo con l'ultimazione delle costruzioni (Cass. Sez. III, ord. n. 292 del 5.3.1998, Cusimano, rv. 210281; Cass. Sez. III, sent. n. 1966 del 211.1.2002, Venuti, rv. 220853; v. anche Sez.Un. n. 4708 del 27.3.1992, Fogliani), nel caso di specie l'interruzione della permanenza si è verificata al momento in cui, per effetto del sequestro, intervenuto il 21.12.2000, gli indagati non hanno potuto pia proseguire la loro condotta lottizzatoria ed edificatoria. Dopo il dissequestro, invece, l'attività edificatoria è ripresa ed è proseguita sino alla ultimazione del piano di lottizzazione.

In astratto, quindi, un nuovo reato di lottizzazione poteva essere configurato solo per l'attività posta in essere dopo il dissequestro e la effettiva restituzione agli aventi diritto degli immobili sequestrati.

Invece, anche nel procedimento 9582/04 il pubblico ministero ha contestato la lottizzazione come commessa sino al 21.12.2000, sicché il fatto contestato nei due procedimenti penali era identico anche sotto il profilo temporale. Ne doveva conseguire l'archiviazione del nuovo procedimento alla luce dei richiamati principi.

7 - E' peraltro verosimile che nel secondo procedimento il tempus commissi delicti sia stato indicato erroneamente (per una sorta di forza attrattiva della precedente imputazione), e che il pubblico ministero non abbia tutti i torti quando afferma che la nuova imputazione riguarda la lottizzazione abusiva commessa dopo la ripresa dei lavori successiva alla revoca del sequestro.

Orbene, se la nuova imputazione riguardasse soltanto l'attività lottizzatoria ed edificatoria compiuta dopo la predetta data del 21.12.2000, si dovrebbe concludere in astratto che il pubblico ministero avrebbe legittimamente esercitato il suo potere di investigazione e di azione penale, senza reiterare impropriamente quello già consumato.

Ma questa astratta e provvisoria conclusione finisce per essere falsificata da due importanti considerazioni.

Anzitutto la legittimità dell'attività del pubblico ministero sarebbe limitata a quella porzione temporale della condotta contravvenzionale commessa dopo la data del 21.12.2000, con la conseguenza che anche il sequestro preventivo richiesto al g.i.p. doveva essere limitato alle opere edilizie compiute dopo la data medesima. Il fatto stesso che il pubblico ministero, invece, abbia chiesto e ottenuto, nell'ambito del secondo procedimento, un nuovo sequestro preventivo comprendente tutta l'area e tutte le opere costruite per l'ipermercato di Modugno, dimostra che è stata perpetrata, almeno per una notevole porzione temporale del fatto-reato, una illegittima duplicazione dell'azione penale (o più esattamente delle indagini preliminari e delle misure cautelari funzionali all'esercizio dell'azione penale).

In secondo luogo, occorre osservare che anche in relazione alla porzione temporale dell'attività lottizzatoria ed edificatoria successiva al dissequestro, se anche l'iniziativa del p.m. non era illegittima, era tuttavia contra legem il disposto sequestro preventivo anche per le opere edili realizzate in tale arco temporale, considerato da una parte il carattere progressivo nell'evento del reato di lottizzazione abusiva, e dall'altra l'obbligo del dissequestro che l'art. 323 c.p.p. impone dopo una sentenza assolutoria, anche se soggetta a impugnazione.

Infatti, la ratio evidente di quest'ultima norma è che la misura preventiva deve necessariamente perdere efficacia quando interviene un proscioglimento o una assoluzione nel merito sul fatto di reato, anche se non definitiva, perché in tal caso, con una valutazione tipica, il legislatore ritiene che viene a mancare uno dei requisiti essenziali della misura, ovverosia il fumus delicti. Ne consegue che non solo il giudice di merito che pronuncia la sentenza di proscioglimento deve contestualmente ordinare la restituzione delle cose sequestrate (ex art. 323 c.p.p.), ma anche il giudice per le indagini preliminari che, per qualsiasi evenienza procedimentale, si trovi a dover decidere sul sequestro delle stesse cose in relazione allo stesso reato dovrà negare il sequestro o disporne la revoca (ex art. 321 c.p.p.). A siffatte decisioni il g.i.p. sarà tenuto sia quando il reato è identico, sia quando è parzialmente diverso sotto il profilo temporale, ma tale parziale diversità non è tale da vanificare il giudizio di insussistenza del fumus commissi delicti come giudizio unitario che comprende tutto lo svolgersi temporale della fattispecie.

8 - Quest'ultimo è appunto il caso che ne occupa. Invero, proprio la natura di reato progressivo nell'evento, rende logicamente insostenibile la tesi secondo cui una lottizzazione edificatoria storicamente e geograficamente identica, che è stata giudicata lecita e legittima sino a una certa data, possa essere invece ritenuta abusiva per la porzione di condotta perpetrata dopo quella data. Hanno buon gioco i difensori delle parti private nel ravvisare in questa tesi del pubblico ministero un modo per raggirare l'ostacolo della sentenza assolutoria e della conseguente decadenza o impossibilità giuridica del sequestro.

In altri termini, una condotta di lottizzazione, che all'inizio non è abusiva, non può diventare tale se è proseguita dopo un'atto interruttivo della permanenza con le stesse modalità iniziali. Si tratta infatti di una condotta a forma libera, che tende a un evento unitario (la trasformazione urbanistica o edilizia del territorio), il quale si realizza progressivamente nel corso del tempo. L'interruzione forzosa della condotta per effetto del sequestro, non pregiudica la natura unitaria dell'evento e neppure la valutazione unitaria delle condotte poste in essere prima o dopo l'evento interruttivo.

Non a caso, infatti, il pubblico ministero ricorrente, per supportare la sua richiesta dei sequestro preventivo e per confutare il diniego dei giudici cautelari, è costretto a diffondersi lungamente nella critica alla sentenza assolutoria della corte di rinvio. Il che è una dimostrazione palese del carattere unitario della valutazione giuridica della lottizzazione, eseguita prima e dopo il crinale temporale del 21.12.2000.

P.Q.M

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso del pubblico ministero.
Così deciso in Roma il 22.2.2006.