Cass. Sez. III n.26586 del 26 giugno 2009 (Cc. 15 apr. 2009)
Pres. De Maio Est. Amoresano Ric. Nicoletti ed altri
Urbanistica. Lottizzazione abusiva
Anche una lottizzazione approvata può, attraverso modifiche non previste, alterare e modificare le previsioni urbanistiche. In definitiva, a prescindere dall’esistenza o meno dell’autorizzazione, si tratta di accertare se l’intervento, completamente o parzialmente abusivo, possa qualificarsi come un semplice abuso edilizio o piuttosto una lottizzazione abusiva.
Pres. De Maio Est. Amoresano Ric. Nicoletti ed altri
Urbanistica. Lottizzazione abusiva
Anche una lottizzazione approvata può, attraverso modifiche non previste, alterare e modificare le previsioni urbanistiche. In definitiva, a prescindere dall’esistenza o meno dell’autorizzazione, si tratta di accertare se l’intervento, completamente o parzialmente abusivo, possa qualificarsi come un semplice abuso edilizio o piuttosto una lottizzazione abusiva.
UDIENZA 15.04.2009
SENTENZA N. 581
REG. GENERALE n.043949/08
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale
Composta dagli Ill.mi Signori
Dott. Guido De Maio Presidente
Dott. Amedeo Franco Consigliere
Dott. Silvio Amoresano Consigliere
Dott. Guicla I. Mùlliri Consigliere
Dott. Giulio Sarno Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) Nicoletti Antonio Paolo nato il 4.3.1949
2) Latorre Antonio nato il 2.10.1960
3) Olivieri Nunzio nato il 6.7.1965
4) Tataranni Giuseppe nato il 22.10.1949
avverso l\'ordinanza del Tribunale di Matera dell\'11.11.2008
sentita la relazione fatta dal Consigliere Silvio Amoresano
sentite le conclusioni del P.G., dr.Antonio Siniscalchi,che ha chiesto l\'annullamento con rinvio dell\'ordinanza impugnata
sentiti i difensori, avv.ti Michele Laforgia, Nino Matassa e Francesco Calculli, che hanno chiesto l\'accoglimento del ricorso
OSSERVA
1) Il Consiglio comunale di Matera, in data 30.12.1991, approvava, nella vigenza del PRG cd.Piccinato, il piano di lottizzazione dell\'area denominata "Centro di quartiere di via dei Normanni in Matera". La Giunta comunale in data 24.2.2002 adottava un nuovo piano di lottizzazione (indicato come variante al precedente), che veniva approvato dal Consiglio Comunale in data 11 aprile 2002. Il 20 febbraio 2003 interveniva la convenzione di lottizzazione e nei mesi di agosto settembre 2003 venivano rilasciati i permessi di costruire. Nel frattempo era stata adottata dal Consiglio Comunale, in data 23.2.2000, una variante al PRG denominata "Variante Nigro 99", poi modificata con delibera del 21.4.2006 ed approvata dalla Regione il 20.12.2006.
Il GIP del Tribunale di Matera, in accoglimento della richiesta del P.M., emetteva in data 26.6.2007 decreto di sequestro preventivo ai sensi dell\'art.321 commi 1 e 2 c.p.p. di tutta l\'area di lottizzazione per complessivi mq.51.220 e di alcuni immobili, ipotizzando nei confronti degli indagati Nicoletti Antonio Paolo, Latorre Antonio, Olivieri Nunzio, Tataranni Giuseppe, i primi tre in qualità di rappresentanti di imprese esecutrici e società lottizzanti e l\'ultimo quale direttore dei lavori, per varie ipotesi di lottizzazione abusiva.
La richiesta di riesame proposta dagli indagati veniva respinta dal Tribunale di Matera con provvedimento del 26.7.2007. A seguito di ricorso, la Corte di Cassazione sez.3, con sentenza del 29.11.2007, annullava l\'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Matera, che, a sua volta, con ordinanza del 4.3.2008, rigettava ancora la richiesta di riesame.
Investita nuovamente la Corte di cassazione dal ricorso degli indagati, la 4 sezione con sentenza dell\'8.7.2008 annullava l\'ordinanza impugnata, rinviando al Tribunale di Matera. Quest\'ultimo, in sede di rinvio, con ordinanza dell\'11.11.2008, rigettava la originaria richiesta di riesame proposta il 9.7.2007.
Dopo aver ricordato che, secondo la sentenza di annullamento, in sede di rinvio bisognava accertare se ricorresse ancora la illegittima trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio (una volta recepito nel nuovo PRG il piano di lottizzazione di via dei Normanni, rimanevano le altre violazioni oggetto dell\'originaria contestazione - trasgressione dell\'art.13 L.64/74, violazione dello standard in tema di parcheggi pubblici, costruzione in alcuni edifici di piani in più rispetto a quanto stabilito nel piano di lottizzazione) e che il criterio distintivo tra il semplice abuso edilizio e la lottizzazione abusiva si trae dall\'art.30 comma 1 DPR 380/01, riteneva il Tribunale che la mancanza del parere di compatibilità ex art.13 L.64/4, pure integrando una violazione penalmente sanzionata, potrebbe in astratto non avere incidenza nella valutazione dei riflessi dell\'intervento sulla condizione di urbanizzazione della zone e sulle relative infrastrutture, non altrettanto poteva dirsi in relazione alle altre due condotte indicate dal giudice di legittimità.
Secondo il Tribunale era proprio la vincolatività delle previsioni tecniche (nella delibera di approvazione della lottizzazione con riferimento alle sagome planimetriche si affermava espressamente "fermi restando i volumi ammessi ed il numero dei piani fuori terra") a far ritenere che la realizzazione di due livelli in più sui lotti B4 ed un livello in più destinato ad occupare i volumi tecnici sul lotto C2-C3, anche se sorretta da permesso di costruire (il P.M. peraltro ipotizzava in ordine al rilascio dello stesso il reato di abuso di ufficio), avesse indubbia rilevanza ai fini della configurabilità della lottizzazione, incidendo sicuramente sul carico urbanistico della zona. Soprattutto in considerazione del fatto che: a) la superficie già realizzata di mq 12.807,44, compresi i piani interrati, superava già largamente quella di mq 10.240 prevista per l\'intero piano di lottizzazione (irrilevante era quindi la manifestata intenzione di rinunciare a proseguire nella costruzione di altri lotti al fine di contenere il carico urbanistico); b) risultavano atti preliminari di compravendita aventi ad oggetto i volumi tecnici (lavatoi), promessi in vendita a soggetti diversi dagli acquirenti degli ultimi piani; il che confermava il grave sospetto avanzato dal consulente del P.M. della imminente modifica, stante le caratteristiche costruttive rilevate, della loro destinazione. Per non parlare della vendita a terzi di porzioni di quegli immobili destinati secondo il piano all\'uso "direzionale". Non poteva negarsi che siffatto intervento avrebbe richiesto alla lunga un incremento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Stante la sopraindicata violazione, era indubitabile, a maggior ragione, l\'incidenza della violazione dello standard in tema di parcheggi pubblici. Non poteva negarsi, infatti, l\'interferenza con la riserva pubblica di programmazione territoriale con riferimento alla riduzione, rispetto alle previsioni del piano di lottizzazione, della superficie da destinare a parcheggi pubblici.
Secondo il Tribunale quindi le alterazioni apportate (piani in più), la minore area destinata a parcheggi, unitamente alla gestione negoziale degli immobili, rendevano l\'intervento non più riferibile al piano approvato ed alla convenzione stipulata (si trattava di una struttura urbanistico-edilizia completamente diversa, con destinazione preminente a servizi e terziario) e determinavano la creazione di una nuova maglia non programmata di tessuto urbano. Sussistevano, quindi, sia il fumus del reato di lottizzazione abusiva che le esigenze cautelari (essendo attuale e concreto il pericolo derivante dal libero uso della cosa pertinente all\'illecito). A tutto ciò doveva aggiungersi la altrettanto concreta ed attuale ipotesi di confiscabilità dell\'area e degli immobili.
2) Propongono ricorso per cassazione il Nicoletti, il Latorre, l\'Olivieri ed il Tataranni. Dopo over premesso che il Tribunale di Matera si è sottratto ancora una volta al decisum della Corte di legittimità ( le contestazioni ancora rilevanti erano ormai relative ad asseriti abusi del tutto marginali- realizzazione di volumi corrispondenti circa il 5% dell\'edificato), realizzazione di volumi tecnici ed asserita mancata destinazione a parcheggi di un\'area modesta) e ricostruito tutti gli sviluppi a amministrativi e giudiziari della vicenda, denunciano con il primo motivo la violazione dell\'art.627 terzo comma c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p., 125 comma 3 c.p.p. e la mancanza assoluta di motivazione.
Il Tribunale ha completamente omesso di motivare in ordine alla sussistenza del fumus dei reati contestati con riferimento alle contestazioni residue, prescindendo dai motivi di impugnazione e, da ultimo, dalla memoria 15.10.2008.
Con il secondo motivo denunciano la violazione dell\'art.627 terzo comma c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p. e dell\'art.30 T.U.E. con riferimento agli artt.6,8,8 e 33 delle N.T.A del Piano di lottizzazione. La Corte di legittimità aveva demandato al giudice di rinvio di accertare se le residue violazioni integrassero dei meri illeciti edilizi punibili ex art. 44 lett.a) e b) T.U. edilizia oppure fossero idonee a conferire un diverso assetto alla porzione del territorio comunale in modo da creare una nuova maglia di tessuto urbano. Bisognava cioè accertare se siffatte violazioni avessero completamente stravolto il piano di lottizzazione in modo da dare un diverso e nuovo assetto alla parte di territorio interessata dall\'intervento. Nella memoria 15.10.2008 era stato evidenziato che si trattava di trasgressioni di così modesta portata da non integrare neppure in astratto il reato di lottizzazione abusiva. Il Tribunale, pur dando atto della irrilevanza della mancanza del parere di compatibilità, ha disatteso tutti gli altri rilievi difensivi, con argomentazioni e conclusioni viziate da violazioni di legge.
In violazione di quanto stabilito dalla Suprema Corte con la sentenza di annullamento, il Tribunale non ha accertato la specifica incidenza delle presunte difformità sull\'assetto del territorio e sul piano di lottizzazione, limitandosi a far riferimento ad un incremento del carico urbanistico in considerazione, non già della entità e diffusività delle violazioni, ma del circostante assetto urbano ritenuto (peraltro erroneamente) carente di strutture. Ma tali considerazioni riguarderebbero eventualmente le finalità complessive del piano non la rilevanza dei singoli profili di illegittimità contestati. Inoltre la ordinanza del Tribunale elude il giudicato di legittimità laddove accerta la sussistenza della lottizzazione abusiva alla luce di elementi estranei al perimetro di indagine indicato.
Il giudice di rinvio incorre poi in grave confusione nel ritenere che l\'area oggetto di sequestro sarebbe caratterizzata da "carenza di infrastrutture" (ignorando la differenza tra servizi sociali ed urbanizzazioni).
Non si è mai dubitato che l\'area sia completamente urbanizzata, come risulta dalla stessa consulenza del P.M. e come emerge inequivocabilmente dalla consulenza di parte depositata davanti al riesame. Non vi è stata, con le contestate difformità, alcuna radicale trasformazione del territorio, né è stata creata nessuna maglia di tessuto urbano diversa da quella originariamente autorizzata.
Con il terzo motivo denunciano la violazione dell\'art.125 comma 3 c.p.p., dell\'art.309 comma nono richiamato dall\'art.324 comma settimo, nonchè la violazione dell\'art.627 c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p. e la violazione dell\'art.30 DPR 380/01 in relazione agli artt.2,6,8,9 e 33 della NTA del Piano di lottizzazione ed all\'art.18 delle NTA del PRG Piccinato (con riferimento alla pretese difformità dal P.d.L. autorizzato), violazione dell\'art.9 primo comma della legge 24.3.1989 n.122.
La difesa ha sempre sostenuto che nessuna norma e nessuna tavola del P.d.L. prescrivesse il numero massimo dei piani da realizzare. L\'assunto contrario del Tribunale è fondato sulla errata lettura delle NTA del Piano. Il PRG Piccinato, vigente all\'epoca, imponeva, infatti, il rispetto del carico urbanistico previsto per Ia zona attraverso due soli parametri inderogabili (volume massimo e altezza).
E\' manifestamente erronea ed illegittima, pertanto, l\'ordinanza del Tribunale in relazione alla ipotizzata difformità dal piano di lottizzazione dei lotti in corso di realizzazione ed al ritenuto aggravamento del carico urbanistico.
Analoghe considerazioni valgono per i lavatoi, in ordine ai quali il P.R.G. Piccinato prevedeva che i relativi ingombri non venissero conteggiati nel limite volumetrico e nel numero dei piani. Il Tribunale, non potendo prescindere dal chiaro dato normativo, ha ipotizzato,da un lato, il superamento, con gli immobili già realizzati, dei limiti consentiti e dall\'altro, un presunto mutamento della destinazione d\'uso. Sotto il primo profilo va evidenziato che il presunto superamento attiene al piano Nigro, che, secondo la Corte di legittimità, non rileva ai fini del sequestro e sotto il secondo profilo, a parte l\'evidente inammissibile processo alle intenzioni, non si tiene conto che nessun vano tecnico potrà mai essere adibito a residenza per mancanza del requisito dell\'altezza minima per l\'abitabilità (m.2,70). Peraltro è pacifico che il reato di lottizzazione abusiva può ravvisarsi anche in caso di mutamento della destinazione d\'uso, che riguardi però l\'intero complesso immobiliare. In ogni caso le presunte difformità riguarderebbero percentuali irrisorie (pari a circa il 5%), non potendosi certamente tener conto dei locali interrati destinati a garage (peraltro del tutto estranei anche al decreto di sequestro).
Con il quarto motivo denunciano la violazione dell\'art.125 comma 3, dell\'art.309 comma 9 richiamato dall\'art.324, comma settimo, nonché la violazione dell\'art.627 c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p. (con riferimento alla violazione delle superfici adibite a parcheggi pubblici), la violazione degli artt.4 e 5 secondo comma D.M. 2 aprile 1968, 17 L.765/67 e 41 sexies L.1150/1942. Era stato evidenziato dalla difesa che, a parte i calcoli grossolanamente errati del consulente del P.M., in ogni caso una differenza di soli 1.372 mq della superficie da adibire a parcheggi era talmente irrisoria da non poter produrre effetti significativi sui parametri urbanistici. Il Tribunale ha ignorato tali rilievi, limitandosi apoditticamente ad affermare l\'incidenza della constatata riduzione (laddove sarebbe stato necessario comunque accertare lo stravolgimento complessivo del piano, che non è desumibile della mera, limitata violazione dello standard). Chiedono, pertanto, l\'annullamento senza rinvio, o, in subordine, con rinvio, dell\'ordinanza impugnata.
3) Nel presente giudizio di legittimità occorre fondamentalmente accertare se il giudice di rinvio abbia o no osservato la regola dettata dall\'art. 627 c.p.p., comma 3, ("il giudice di rinvio si uniforma alla sentenza della Corte di cassazione per ciò che concerne ogni questione di diritto con essa decisa") e dall\'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 2, ("nel caso di annullamento con rinvio, la sentenza enuncia specificamente il principio di diritto al quale il giudice di rinvio deve uniformarsi"). Va, inoltre, ricordato che dalla giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito che "la Cassazione risolve una questione di diritto quando giudica inadempiuto l\' obbligo della motivazione, onde il giudice di rinvio, pur conservando la libertà di determinare il proprio convincimento di merito mediante un\'autonoma valutazione della situazione di fatto relativa al punto annullato e con gli stessi poteri dei quali era titolare il giudice il cui provvedimento è stato cassato, è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema implicitamente o esplicitamente enunciato nella sentenza di annullamento: con la conseguenza che lo stesso giudice di rinvio resta vincolato al compimento di una determinata indagine, in precedenza omessa, di determinante rilevanza ai fini della decisione, ovvero, ancora, all\'esame, non effettuato, di specifiche istanze difensive incidenti sul giudizio conclusivo ( Cass.sez.1 n. 7963 del 15.1.2007; Cass.sez. 1 n.43685 del 13.11.2007; Cass., Sez. 1^, 7 maggio 1998, Di Iorio, rv. 210791; Sez. 6^, 7 febbraio 1995, Grande, rv. 201266).
3.1) A norma dell\'art.325 c.p.p., il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge.
Secondo le sezioni unite di questa Corte (sentenza n.2/2004, Terrazzi), nel concetto di violazione di legge può comprendersi, però, la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all\'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l\'art.125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall\'art.606 lett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento.
Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse sezioni unite con la sentenza n.25932 del 29.5.2008-Ivanov, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l\'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l\'itinerario logico seguito dal giudice.
3.2) Quanto ai poteri del Tribunale del riesame, la giurisprudenza di questa Corte (cfr.in particolare sez.unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc.Bassi) è orientata nel ritenere che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell\'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l\'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell\'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all\'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell\'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell\'ambito di un medesimo procedimento.
L\'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono- in una prospettiva di ragionevole probabilità di sussumere l\'ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l\'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull\'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l\'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass.pen.sez.,3 n.40189 del 2006- ric.Di Luggo).
Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall\'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell\'antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell\'accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall\'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.
Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n.23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd.fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell\'astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli; Cass.sez.3, 1.7.1996, Chiatellino; 30.11.1999, Russo; 2.4.2000, P.M.c.Cavagnoli; n.5145/2006).
In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all\'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall\'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell\'accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr.Cass.pen.sez.1 n.15914 del 16.2.2007-Borgonovo).
Pur non potendosi, quindi interpretare in modo burocratico i poteri del giudice cautelare in relazione alla astratta configurabilità del reato ipotizzato, è assolutamente pacifico che egli non abbia poteri istruttori.
Si è quindi condivisibilmente affermato che "l’unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato" (cfr. Cass.pen.sez.3 n.33873 del 7.4.2006-Morooni).
3.3) La sentenza della quarta sezione dell\'8.7.2008, nel disporre l\'annullamento della ordinanza del riesame, evidenziava che non era stato esaminato il rapporto tra gli illeciti residuati, dopo il recepimento del piano di lottizzazione nello strumento urbanistico vigente, e la valutazione globale del piano di lottizzazione e delle sue finalità, tenendo conto del carattere di diffusività offensiva del reato di lottizzazione. Aggiungeva che occorreva accertare la attuale ricorrenza di una illegittima trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, intendendosi per tale "una trasformazione di consistenza tale da incidere in modo rilevante sull\'assetto urbanistico della zona, sia nel senso di intervento innovativo sul tessuto urbanistico che sotto il profilo della necessità dell\'esecuzione di nuove opere di urbanizzazione o di potenziamento di quelle già esistenti". In altre parole la questione da affrontare è l\'individuazione della natura delle menzionate trasgressioni messe in atto dagli indagati (al di fuori della violazione del precedente PRG Piccinato), se aventi una valenza autonoma costituenti mera edificazione illecita punibile ai sensi dell\'art.44 lett.a) e b) T.U. edilizia , ovvero se idonee a conferire un diverso assetto a porzione del territorio comunale in modo da creare una nuova "maglia" di tessuto urbano".
La sentenza si muoveva, dichiaratamente (richiamando i pronunciati precedenti) lungo la linea tracciata dalla giurisprudenza di questa Corte anche meno recente.
Con la sentenza della sez.3 n. 9633 del 15.5.1991 era stato affermato il principio che "è configurabile il reato di lottizzazione abusiva quando la trasformazione urbanistica edilizia del terreno sia realizzata con difformità tipologiche, volumetriche, strutturali e di destinazione, tanto rilevanti e diffuse su tutta l\'area rispetto al progetto approvato da far ritenere l\'opera non più riferibile a quella pianificata e quindi senza autorizzazione".
Tale enunciato veniva ribadito dalla sentenza della sez.3 n.2408 del 12.1.1996, secondo cui "Nella nozione di lottizzazione abusiva rientra anche quella che comporti una trasformazione urbanistica od edilizia del territorio, realizzata in concreto con modalità tali da non essere riferibile al piano inizialmente approvato con la convenzione all\'uopo stipulata a causa degli stravolgimenti od integrali modifiche apportate".
E\' del tutto evidente, invero, che anche una lottizzazione approvata possa, attraverso, modifiche non previste, alterare e modificare le previsioni urbanistiche. In definitiva, a prescindere dall\'esistenza o meno dell\' autorizzazione, si tratta di accertare se l\'intervento, completamente o parzialmente abusivo, possa qualificarsi come un semplice abuso edilizio o piuttosto una lottizzazione abusiva.
A norma dell\'art.30 DPR 380/01 "Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento o la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l\'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio".
Va quindi, alla luce della previsione normativa, qualificata come lottizzazione quell’insieme di opere o di atti giuridici che comportano una trasformazione urbanistica od edilizia di terreni a scopo edificatorio intesa quale conferimento all\'area di un diverso assetto territoriale, attraverso impianti di interesse privato e di interesse collettivo, tali da creare una nuova maglia di tessuto urbano (così Cass.sez.3 n.17663 del 3.3.2005).
Secondo la giurisprudenza più recente di questa Corte, costituisce lottizzazione edilizia qualsiasi utilizzazione del suolo che, indipendentemente dall\'entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l’attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria occorrenti per le necessità dell\'insediamento. Il reato di lottizzazione può configurarsi : " - in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell\'assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata , per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione di un piano esecutivo e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell\'intervento di nuova realizzazione ; - ma anche allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso essere realizzato poiché, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o di localizzazione dello strumento generale di pianificazione che non possono essere modificate da piani urbanistici attuativi" (cfr. Cass. sez.3 n.37.472 del 26.6.2008- ric. Belloi ed altri; conf. Cass. sez.3 n.12426 del 7.2.2008- Bardini).
Il reato di lottizzazione abusiva può essere integrato anche quando vengano realizzate opere per le quali sia stato rilasciato un provvedimento di autorizzazione, ove dette opere comportino una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse dagli strumenti urbanistici e dalla legge, restando a tal proposito indifferente se la violazione dipenda dalla carenza del necessario piano di lottizzazione o se piuttosto l\'intervento risulti precluso in radice per le sue connotazioni obiettive, tali da porlo in contrasto con lo strumento generale di pianificazione... (Cass. sez.6, 8.2.2005 n.4424).
3.3.1) Va quindi accertato se il Tribunale, in cede di rinvio, si sia attenuto al pronunciato della sezione 4 e se abbia motivato in ordine alla sussistenza del fumus del reato di lottizzazione alla luce dei principi più volte enunciati da questa Corte ed in precedenza ricordati.
Il Tribunale avrebbe dovuto, innanzitutto, accertare quali e di che consistenza erano le "variazioni" apportate in relazione anche ai rilievi difensivi.
Quanto alla costruzione in alcuni edifici di piani non previsti, il Tribunale assume che "proprio la vincolatività delle previsioni tecniche ....debba indurre a ritenere che la costruzione di due livelli in più sui lotti B4 (l\'ultimo dei quali nato come "piano lavatoi") e di un livello in più destinato ad occupare i volumi tecnici sul lotto C2-C3, per una superficie utile non indifferente, in difformità al piano esecutivo negoziato di cui si discute, pur se sorretta da permesso a costruire (che la pubblica accusa ipotizza come frutto di abuso d\'ufficio), spieghi rilievo ai fini della ipotizzabilità di una lottizzazione abusiva". Tale motivazione risulta palesemente apparente ed apodittica.
Da un lato, perché non esamina i rilievi difensivi in relazione al fatto che: 1) nessuna norma e nessuna tavola del P.d.L. prescriveva il numero massimo dei piani da realizzare (essendovi due soli parametri inderogabili); 2) per i lavatoi specifica norma del PRG (art.33 delle relative NTA) ne ammetteva la realizzazione , precisando che i relativi ingombri non vanno conteggiati nel limite volumetrico e nel numero dei piani;
3) i locali interrati sono stati arbitrariamente computati. Dall\'altro, perché non precisa quale è l\'entità delle "variazioni" ed il rapporto delle stesse (in termini di percentuale) rispetto a quanto previsto nel piano di lottizzazione.
Anche in ordine all\'altra condotta addebitata agli indagati, relativa all\'insufficienza delle aree di lottizzazione solo previste e non concretamente destinate a parcheggio, il Tribunale avrebbe dovuto con precisione accertare quale era la dimensione di dette aree rispetto alle previsioni e se nel calcolo del consulente fossero stati computati anche gli spazi di manovra.
Una volta accertata la natura ed entità degli "abusi" il Tribunale avrebbe dovuto accertare se questi avessero comportato una radicale trasformazione del territorio , sì da creare una maglia di tessuto urbano diversa da quella che era stata autorizzata.
Il Tribunale, invece, sostanzialmente motiva in ordine all\'incidenza dell\'intero piano di lottizzazione, senza preoccuparsi di spiegare perché le "difformità" siano di tale consistenza da determinare lo stravolgimento della lottizzazione approvata e quindi una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non autorizzata.
4) L\'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata, con rinvio al Tribunale di Matera per un nuovo esame sulla base dello schema motivazionale già indicato dalla sentenza dell\'8.7.2008 e dei rilievi sopra indicati, sia in relazione al "fumus" del reato di lottizzazione che al "periculum".
P. Q. M.
Annulla l\'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Matera.
Così deciso in Roma il 15 aprile 2009.
Deposito in Cancelleria il 26 giugno 2009.
SENTENZA N. 581
REG. GENERALE n.043949/08
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale
Composta dagli Ill.mi Signori
Dott. Guido De Maio Presidente
Dott. Amedeo Franco Consigliere
Dott. Silvio Amoresano Consigliere
Dott. Guicla I. Mùlliri Consigliere
Dott. Giulio Sarno Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) Nicoletti Antonio Paolo nato il 4.3.1949
2) Latorre Antonio nato il 2.10.1960
3) Olivieri Nunzio nato il 6.7.1965
4) Tataranni Giuseppe nato il 22.10.1949
avverso l\'ordinanza del Tribunale di Matera dell\'11.11.2008
sentita la relazione fatta dal Consigliere Silvio Amoresano
sentite le conclusioni del P.G., dr.Antonio Siniscalchi,che ha chiesto l\'annullamento con rinvio dell\'ordinanza impugnata
sentiti i difensori, avv.ti Michele Laforgia, Nino Matassa e Francesco Calculli, che hanno chiesto l\'accoglimento del ricorso
OSSERVA
1) Il Consiglio comunale di Matera, in data 30.12.1991, approvava, nella vigenza del PRG cd.Piccinato, il piano di lottizzazione dell\'area denominata "Centro di quartiere di via dei Normanni in Matera". La Giunta comunale in data 24.2.2002 adottava un nuovo piano di lottizzazione (indicato come variante al precedente), che veniva approvato dal Consiglio Comunale in data 11 aprile 2002. Il 20 febbraio 2003 interveniva la convenzione di lottizzazione e nei mesi di agosto settembre 2003 venivano rilasciati i permessi di costruire. Nel frattempo era stata adottata dal Consiglio Comunale, in data 23.2.2000, una variante al PRG denominata "Variante Nigro 99", poi modificata con delibera del 21.4.2006 ed approvata dalla Regione il 20.12.2006.
Il GIP del Tribunale di Matera, in accoglimento della richiesta del P.M., emetteva in data 26.6.2007 decreto di sequestro preventivo ai sensi dell\'art.321 commi 1 e 2 c.p.p. di tutta l\'area di lottizzazione per complessivi mq.51.220 e di alcuni immobili, ipotizzando nei confronti degli indagati Nicoletti Antonio Paolo, Latorre Antonio, Olivieri Nunzio, Tataranni Giuseppe, i primi tre in qualità di rappresentanti di imprese esecutrici e società lottizzanti e l\'ultimo quale direttore dei lavori, per varie ipotesi di lottizzazione abusiva.
La richiesta di riesame proposta dagli indagati veniva respinta dal Tribunale di Matera con provvedimento del 26.7.2007. A seguito di ricorso, la Corte di Cassazione sez.3, con sentenza del 29.11.2007, annullava l\'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Matera, che, a sua volta, con ordinanza del 4.3.2008, rigettava ancora la richiesta di riesame.
Investita nuovamente la Corte di cassazione dal ricorso degli indagati, la 4 sezione con sentenza dell\'8.7.2008 annullava l\'ordinanza impugnata, rinviando al Tribunale di Matera. Quest\'ultimo, in sede di rinvio, con ordinanza dell\'11.11.2008, rigettava la originaria richiesta di riesame proposta il 9.7.2007.
Dopo aver ricordato che, secondo la sentenza di annullamento, in sede di rinvio bisognava accertare se ricorresse ancora la illegittima trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio (una volta recepito nel nuovo PRG il piano di lottizzazione di via dei Normanni, rimanevano le altre violazioni oggetto dell\'originaria contestazione - trasgressione dell\'art.13 L.64/74, violazione dello standard in tema di parcheggi pubblici, costruzione in alcuni edifici di piani in più rispetto a quanto stabilito nel piano di lottizzazione) e che il criterio distintivo tra il semplice abuso edilizio e la lottizzazione abusiva si trae dall\'art.30 comma 1 DPR 380/01, riteneva il Tribunale che la mancanza del parere di compatibilità ex art.13 L.64/4, pure integrando una violazione penalmente sanzionata, potrebbe in astratto non avere incidenza nella valutazione dei riflessi dell\'intervento sulla condizione di urbanizzazione della zone e sulle relative infrastrutture, non altrettanto poteva dirsi in relazione alle altre due condotte indicate dal giudice di legittimità.
Secondo il Tribunale era proprio la vincolatività delle previsioni tecniche (nella delibera di approvazione della lottizzazione con riferimento alle sagome planimetriche si affermava espressamente "fermi restando i volumi ammessi ed il numero dei piani fuori terra") a far ritenere che la realizzazione di due livelli in più sui lotti B4 ed un livello in più destinato ad occupare i volumi tecnici sul lotto C2-C3, anche se sorretta da permesso di costruire (il P.M. peraltro ipotizzava in ordine al rilascio dello stesso il reato di abuso di ufficio), avesse indubbia rilevanza ai fini della configurabilità della lottizzazione, incidendo sicuramente sul carico urbanistico della zona. Soprattutto in considerazione del fatto che: a) la superficie già realizzata di mq 12.807,44, compresi i piani interrati, superava già largamente quella di mq 10.240 prevista per l\'intero piano di lottizzazione (irrilevante era quindi la manifestata intenzione di rinunciare a proseguire nella costruzione di altri lotti al fine di contenere il carico urbanistico); b) risultavano atti preliminari di compravendita aventi ad oggetto i volumi tecnici (lavatoi), promessi in vendita a soggetti diversi dagli acquirenti degli ultimi piani; il che confermava il grave sospetto avanzato dal consulente del P.M. della imminente modifica, stante le caratteristiche costruttive rilevate, della loro destinazione. Per non parlare della vendita a terzi di porzioni di quegli immobili destinati secondo il piano all\'uso "direzionale". Non poteva negarsi che siffatto intervento avrebbe richiesto alla lunga un incremento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Stante la sopraindicata violazione, era indubitabile, a maggior ragione, l\'incidenza della violazione dello standard in tema di parcheggi pubblici. Non poteva negarsi, infatti, l\'interferenza con la riserva pubblica di programmazione territoriale con riferimento alla riduzione, rispetto alle previsioni del piano di lottizzazione, della superficie da destinare a parcheggi pubblici.
Secondo il Tribunale quindi le alterazioni apportate (piani in più), la minore area destinata a parcheggi, unitamente alla gestione negoziale degli immobili, rendevano l\'intervento non più riferibile al piano approvato ed alla convenzione stipulata (si trattava di una struttura urbanistico-edilizia completamente diversa, con destinazione preminente a servizi e terziario) e determinavano la creazione di una nuova maglia non programmata di tessuto urbano. Sussistevano, quindi, sia il fumus del reato di lottizzazione abusiva che le esigenze cautelari (essendo attuale e concreto il pericolo derivante dal libero uso della cosa pertinente all\'illecito). A tutto ciò doveva aggiungersi la altrettanto concreta ed attuale ipotesi di confiscabilità dell\'area e degli immobili.
2) Propongono ricorso per cassazione il Nicoletti, il Latorre, l\'Olivieri ed il Tataranni. Dopo over premesso che il Tribunale di Matera si è sottratto ancora una volta al decisum della Corte di legittimità ( le contestazioni ancora rilevanti erano ormai relative ad asseriti abusi del tutto marginali- realizzazione di volumi corrispondenti circa il 5% dell\'edificato), realizzazione di volumi tecnici ed asserita mancata destinazione a parcheggi di un\'area modesta) e ricostruito tutti gli sviluppi a amministrativi e giudiziari della vicenda, denunciano con il primo motivo la violazione dell\'art.627 terzo comma c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p., 125 comma 3 c.p.p. e la mancanza assoluta di motivazione.
Il Tribunale ha completamente omesso di motivare in ordine alla sussistenza del fumus dei reati contestati con riferimento alle contestazioni residue, prescindendo dai motivi di impugnazione e, da ultimo, dalla memoria 15.10.2008.
Con il secondo motivo denunciano la violazione dell\'art.627 terzo comma c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p. e dell\'art.30 T.U.E. con riferimento agli artt.6,8,8 e 33 delle N.T.A del Piano di lottizzazione. La Corte di legittimità aveva demandato al giudice di rinvio di accertare se le residue violazioni integrassero dei meri illeciti edilizi punibili ex art. 44 lett.a) e b) T.U. edilizia oppure fossero idonee a conferire un diverso assetto alla porzione del territorio comunale in modo da creare una nuova maglia di tessuto urbano. Bisognava cioè accertare se siffatte violazioni avessero completamente stravolto il piano di lottizzazione in modo da dare un diverso e nuovo assetto alla parte di territorio interessata dall\'intervento. Nella memoria 15.10.2008 era stato evidenziato che si trattava di trasgressioni di così modesta portata da non integrare neppure in astratto il reato di lottizzazione abusiva. Il Tribunale, pur dando atto della irrilevanza della mancanza del parere di compatibilità, ha disatteso tutti gli altri rilievi difensivi, con argomentazioni e conclusioni viziate da violazioni di legge.
In violazione di quanto stabilito dalla Suprema Corte con la sentenza di annullamento, il Tribunale non ha accertato la specifica incidenza delle presunte difformità sull\'assetto del territorio e sul piano di lottizzazione, limitandosi a far riferimento ad un incremento del carico urbanistico in considerazione, non già della entità e diffusività delle violazioni, ma del circostante assetto urbano ritenuto (peraltro erroneamente) carente di strutture. Ma tali considerazioni riguarderebbero eventualmente le finalità complessive del piano non la rilevanza dei singoli profili di illegittimità contestati. Inoltre la ordinanza del Tribunale elude il giudicato di legittimità laddove accerta la sussistenza della lottizzazione abusiva alla luce di elementi estranei al perimetro di indagine indicato.
Il giudice di rinvio incorre poi in grave confusione nel ritenere che l\'area oggetto di sequestro sarebbe caratterizzata da "carenza di infrastrutture" (ignorando la differenza tra servizi sociali ed urbanizzazioni).
Non si è mai dubitato che l\'area sia completamente urbanizzata, come risulta dalla stessa consulenza del P.M. e come emerge inequivocabilmente dalla consulenza di parte depositata davanti al riesame. Non vi è stata, con le contestate difformità, alcuna radicale trasformazione del territorio, né è stata creata nessuna maglia di tessuto urbano diversa da quella originariamente autorizzata.
Con il terzo motivo denunciano la violazione dell\'art.125 comma 3 c.p.p., dell\'art.309 comma nono richiamato dall\'art.324 comma settimo, nonchè la violazione dell\'art.627 c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p. e la violazione dell\'art.30 DPR 380/01 in relazione agli artt.2,6,8,9 e 33 della NTA del Piano di lottizzazione ed all\'art.18 delle NTA del PRG Piccinato (con riferimento alla pretese difformità dal P.d.L. autorizzato), violazione dell\'art.9 primo comma della legge 24.3.1989 n.122.
La difesa ha sempre sostenuto che nessuna norma e nessuna tavola del P.d.L. prescrivesse il numero massimo dei piani da realizzare. L\'assunto contrario del Tribunale è fondato sulla errata lettura delle NTA del Piano. Il PRG Piccinato, vigente all\'epoca, imponeva, infatti, il rispetto del carico urbanistico previsto per Ia zona attraverso due soli parametri inderogabili (volume massimo e altezza).
E\' manifestamente erronea ed illegittima, pertanto, l\'ordinanza del Tribunale in relazione alla ipotizzata difformità dal piano di lottizzazione dei lotti in corso di realizzazione ed al ritenuto aggravamento del carico urbanistico.
Analoghe considerazioni valgono per i lavatoi, in ordine ai quali il P.R.G. Piccinato prevedeva che i relativi ingombri non venissero conteggiati nel limite volumetrico e nel numero dei piani. Il Tribunale, non potendo prescindere dal chiaro dato normativo, ha ipotizzato,da un lato, il superamento, con gli immobili già realizzati, dei limiti consentiti e dall\'altro, un presunto mutamento della destinazione d\'uso. Sotto il primo profilo va evidenziato che il presunto superamento attiene al piano Nigro, che, secondo la Corte di legittimità, non rileva ai fini del sequestro e sotto il secondo profilo, a parte l\'evidente inammissibile processo alle intenzioni, non si tiene conto che nessun vano tecnico potrà mai essere adibito a residenza per mancanza del requisito dell\'altezza minima per l\'abitabilità (m.2,70). Peraltro è pacifico che il reato di lottizzazione abusiva può ravvisarsi anche in caso di mutamento della destinazione d\'uso, che riguardi però l\'intero complesso immobiliare. In ogni caso le presunte difformità riguarderebbero percentuali irrisorie (pari a circa il 5%), non potendosi certamente tener conto dei locali interrati destinati a garage (peraltro del tutto estranei anche al decreto di sequestro).
Con il quarto motivo denunciano la violazione dell\'art.125 comma 3, dell\'art.309 comma 9 richiamato dall\'art.324, comma settimo, nonché la violazione dell\'art.627 c.p.p. in relazione agli artt.324 e 325 c.p.p. (con riferimento alla violazione delle superfici adibite a parcheggi pubblici), la violazione degli artt.4 e 5 secondo comma D.M. 2 aprile 1968, 17 L.765/67 e 41 sexies L.1150/1942. Era stato evidenziato dalla difesa che, a parte i calcoli grossolanamente errati del consulente del P.M., in ogni caso una differenza di soli 1.372 mq della superficie da adibire a parcheggi era talmente irrisoria da non poter produrre effetti significativi sui parametri urbanistici. Il Tribunale ha ignorato tali rilievi, limitandosi apoditticamente ad affermare l\'incidenza della constatata riduzione (laddove sarebbe stato necessario comunque accertare lo stravolgimento complessivo del piano, che non è desumibile della mera, limitata violazione dello standard). Chiedono, pertanto, l\'annullamento senza rinvio, o, in subordine, con rinvio, dell\'ordinanza impugnata.
3) Nel presente giudizio di legittimità occorre fondamentalmente accertare se il giudice di rinvio abbia o no osservato la regola dettata dall\'art. 627 c.p.p., comma 3, ("il giudice di rinvio si uniforma alla sentenza della Corte di cassazione per ciò che concerne ogni questione di diritto con essa decisa") e dall\'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 2, ("nel caso di annullamento con rinvio, la sentenza enuncia specificamente il principio di diritto al quale il giudice di rinvio deve uniformarsi"). Va, inoltre, ricordato che dalla giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito che "la Cassazione risolve una questione di diritto quando giudica inadempiuto l\' obbligo della motivazione, onde il giudice di rinvio, pur conservando la libertà di determinare il proprio convincimento di merito mediante un\'autonoma valutazione della situazione di fatto relativa al punto annullato e con gli stessi poteri dei quali era titolare il giudice il cui provvedimento è stato cassato, è tenuto a giustificare il proprio convincimento secondo lo schema implicitamente o esplicitamente enunciato nella sentenza di annullamento: con la conseguenza che lo stesso giudice di rinvio resta vincolato al compimento di una determinata indagine, in precedenza omessa, di determinante rilevanza ai fini della decisione, ovvero, ancora, all\'esame, non effettuato, di specifiche istanze difensive incidenti sul giudizio conclusivo ( Cass.sez.1 n. 7963 del 15.1.2007; Cass.sez. 1 n.43685 del 13.11.2007; Cass., Sez. 1^, 7 maggio 1998, Di Iorio, rv. 210791; Sez. 6^, 7 febbraio 1995, Grande, rv. 201266).
3.1) A norma dell\'art.325 c.p.p., il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge.
Secondo le sezioni unite di questa Corte (sentenza n.2/2004, Terrazzi), nel concetto di violazione di legge può comprendersi, però, la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all\'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l\'art.125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall\'art.606 lett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento.
Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalle stesse sezioni unite con la sentenza n.25932 del 29.5.2008-Ivanov, secondo cui nella violazione di legge debbono intendersi compresi sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l\'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidonee a rendere comprensibile l\'itinerario logico seguito dal giudice.
3.2) Quanto ai poteri del Tribunale del riesame, la giurisprudenza di questa Corte (cfr.in particolare sez.unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc.Bassi) è orientata nel ritenere che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell\'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l\'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell\'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all\'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell\'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell\'ambito di un medesimo procedimento.
L\'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono- in una prospettiva di ragionevole probabilità di sussumere l\'ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l\'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull\'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l\'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass.pen.sez.,3 n.40189 del 2006- ric.Di Luggo).
Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall\'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell\'antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell\'accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall\'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.
Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n.23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd.fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell\'astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli; Cass.sez.3, 1.7.1996, Chiatellino; 30.11.1999, Russo; 2.4.2000, P.M.c.Cavagnoli; n.5145/2006).
In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all\'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall\'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell\'accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr.Cass.pen.sez.1 n.15914 del 16.2.2007-Borgonovo).
Pur non potendosi, quindi interpretare in modo burocratico i poteri del giudice cautelare in relazione alla astratta configurabilità del reato ipotizzato, è assolutamente pacifico che egli non abbia poteri istruttori.
Si è quindi condivisibilmente affermato che "l’unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato" (cfr. Cass.pen.sez.3 n.33873 del 7.4.2006-Morooni).
3.3) La sentenza della quarta sezione dell\'8.7.2008, nel disporre l\'annullamento della ordinanza del riesame, evidenziava che non era stato esaminato il rapporto tra gli illeciti residuati, dopo il recepimento del piano di lottizzazione nello strumento urbanistico vigente, e la valutazione globale del piano di lottizzazione e delle sue finalità, tenendo conto del carattere di diffusività offensiva del reato di lottizzazione. Aggiungeva che occorreva accertare la attuale ricorrenza di una illegittima trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, intendendosi per tale "una trasformazione di consistenza tale da incidere in modo rilevante sull\'assetto urbanistico della zona, sia nel senso di intervento innovativo sul tessuto urbanistico che sotto il profilo della necessità dell\'esecuzione di nuove opere di urbanizzazione o di potenziamento di quelle già esistenti". In altre parole la questione da affrontare è l\'individuazione della natura delle menzionate trasgressioni messe in atto dagli indagati (al di fuori della violazione del precedente PRG Piccinato), se aventi una valenza autonoma costituenti mera edificazione illecita punibile ai sensi dell\'art.44 lett.a) e b) T.U. edilizia , ovvero se idonee a conferire un diverso assetto a porzione del territorio comunale in modo da creare una nuova "maglia" di tessuto urbano".
La sentenza si muoveva, dichiaratamente (richiamando i pronunciati precedenti) lungo la linea tracciata dalla giurisprudenza di questa Corte anche meno recente.
Con la sentenza della sez.3 n. 9633 del 15.5.1991 era stato affermato il principio che "è configurabile il reato di lottizzazione abusiva quando la trasformazione urbanistica edilizia del terreno sia realizzata con difformità tipologiche, volumetriche, strutturali e di destinazione, tanto rilevanti e diffuse su tutta l\'area rispetto al progetto approvato da far ritenere l\'opera non più riferibile a quella pianificata e quindi senza autorizzazione".
Tale enunciato veniva ribadito dalla sentenza della sez.3 n.2408 del 12.1.1996, secondo cui "Nella nozione di lottizzazione abusiva rientra anche quella che comporti una trasformazione urbanistica od edilizia del territorio, realizzata in concreto con modalità tali da non essere riferibile al piano inizialmente approvato con la convenzione all\'uopo stipulata a causa degli stravolgimenti od integrali modifiche apportate".
E\' del tutto evidente, invero, che anche una lottizzazione approvata possa, attraverso, modifiche non previste, alterare e modificare le previsioni urbanistiche. In definitiva, a prescindere dall\'esistenza o meno dell\' autorizzazione, si tratta di accertare se l\'intervento, completamente o parzialmente abusivo, possa qualificarsi come un semplice abuso edilizio o piuttosto una lottizzazione abusiva.
A norma dell\'art.30 DPR 380/01 "Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento o la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l\'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio".
Va quindi, alla luce della previsione normativa, qualificata come lottizzazione quell’insieme di opere o di atti giuridici che comportano una trasformazione urbanistica od edilizia di terreni a scopo edificatorio intesa quale conferimento all\'area di un diverso assetto territoriale, attraverso impianti di interesse privato e di interesse collettivo, tali da creare una nuova maglia di tessuto urbano (così Cass.sez.3 n.17663 del 3.3.2005).
Secondo la giurisprudenza più recente di questa Corte, costituisce lottizzazione edilizia qualsiasi utilizzazione del suolo che, indipendentemente dall\'entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l’attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria occorrenti per le necessità dell\'insediamento. Il reato di lottizzazione può configurarsi : " - in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell\'assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata , per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione di un piano esecutivo e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell\'intervento di nuova realizzazione ; - ma anche allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso essere realizzato poiché, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o di localizzazione dello strumento generale di pianificazione che non possono essere modificate da piani urbanistici attuativi" (cfr. Cass. sez.3 n.37.472 del 26.6.2008- ric. Belloi ed altri; conf. Cass. sez.3 n.12426 del 7.2.2008- Bardini).
Il reato di lottizzazione abusiva può essere integrato anche quando vengano realizzate opere per le quali sia stato rilasciato un provvedimento di autorizzazione, ove dette opere comportino una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse dagli strumenti urbanistici e dalla legge, restando a tal proposito indifferente se la violazione dipenda dalla carenza del necessario piano di lottizzazione o se piuttosto l\'intervento risulti precluso in radice per le sue connotazioni obiettive, tali da porlo in contrasto con lo strumento generale di pianificazione... (Cass. sez.6, 8.2.2005 n.4424).
3.3.1) Va quindi accertato se il Tribunale, in cede di rinvio, si sia attenuto al pronunciato della sezione 4 e se abbia motivato in ordine alla sussistenza del fumus del reato di lottizzazione alla luce dei principi più volte enunciati da questa Corte ed in precedenza ricordati.
Il Tribunale avrebbe dovuto, innanzitutto, accertare quali e di che consistenza erano le "variazioni" apportate in relazione anche ai rilievi difensivi.
Quanto alla costruzione in alcuni edifici di piani non previsti, il Tribunale assume che "proprio la vincolatività delle previsioni tecniche ....debba indurre a ritenere che la costruzione di due livelli in più sui lotti B4 (l\'ultimo dei quali nato come "piano lavatoi") e di un livello in più destinato ad occupare i volumi tecnici sul lotto C2-C3, per una superficie utile non indifferente, in difformità al piano esecutivo negoziato di cui si discute, pur se sorretta da permesso a costruire (che la pubblica accusa ipotizza come frutto di abuso d\'ufficio), spieghi rilievo ai fini della ipotizzabilità di una lottizzazione abusiva". Tale motivazione risulta palesemente apparente ed apodittica.
Da un lato, perché non esamina i rilievi difensivi in relazione al fatto che: 1) nessuna norma e nessuna tavola del P.d.L. prescriveva il numero massimo dei piani da realizzare (essendovi due soli parametri inderogabili); 2) per i lavatoi specifica norma del PRG (art.33 delle relative NTA) ne ammetteva la realizzazione , precisando che i relativi ingombri non vanno conteggiati nel limite volumetrico e nel numero dei piani;
3) i locali interrati sono stati arbitrariamente computati. Dall\'altro, perché non precisa quale è l\'entità delle "variazioni" ed il rapporto delle stesse (in termini di percentuale) rispetto a quanto previsto nel piano di lottizzazione.
Anche in ordine all\'altra condotta addebitata agli indagati, relativa all\'insufficienza delle aree di lottizzazione solo previste e non concretamente destinate a parcheggio, il Tribunale avrebbe dovuto con precisione accertare quale era la dimensione di dette aree rispetto alle previsioni e se nel calcolo del consulente fossero stati computati anche gli spazi di manovra.
Una volta accertata la natura ed entità degli "abusi" il Tribunale avrebbe dovuto accertare se questi avessero comportato una radicale trasformazione del territorio , sì da creare una maglia di tessuto urbano diversa da quella che era stata autorizzata.
Il Tribunale, invece, sostanzialmente motiva in ordine all\'incidenza dell\'intero piano di lottizzazione, senza preoccuparsi di spiegare perché le "difformità" siano di tale consistenza da determinare lo stravolgimento della lottizzazione approvata e quindi una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non autorizzata.
4) L\'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata, con rinvio al Tribunale di Matera per un nuovo esame sulla base dello schema motivazionale già indicato dalla sentenza dell\'8.7.2008 e dei rilievi sopra indicati, sia in relazione al "fumus" del reato di lottizzazione che al "periculum".
P. Q. M.
Annulla l\'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Matera.
Così deciso in Roma il 15 aprile 2009.
Deposito in Cancelleria il 26 giugno 2009.
