T.A.R. CAMPANIA (Napoli) Sez. II sent. 8182 del 21 settembre 2006
Provvedimenti con i quali l’amministrazione in esito ad istanza di concessione edilizia per la realizzazione di una sopraelevazione con sovrastante tetto termico di preesistente fabbricato dispone la sospensione di ogni determinazione in applicazione delle misure di salvaguardia ai sensi della legge 1902/1952, inpresenza di progetto progetto contrastante con le prescrizioni del p.r.g. adottato nelle more del perfezionamento del procedimento amministrativo di rilascio del titolo.

dott. Andrea Pannone Consigliere Relatore

dott. Anna Pappalardo Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12487/2002 registro generale promosso da:

CRISPINO ANGELO, nato a Frattamaggiore (NA) il 20 febbraio 1941

difesa officiata: avvocato Angelo Costa

domicilio: eletto in Napoli, salita Moiariello, n. 66 c/o avvocato Allamprese

CONTRO

il Comune di Frattamaggiore, in persona del sindaco pro tempore

difesa officiata: avvocato Luigi Parisi

domicilio: eletto in Napoli, via Arenaccia, n. 128 c/o studio Cirillo - Costa

PER L’ANNULLAMENTO

del primo diniego di rilascio di concessione edilizia del 2 luglio 2002, n. 11684 in esito all’istanza del 10 marzo 1998, n. 3874;

del secondo diniego di rilascio della concessone edilizia del 30 settembre 2002, n. 15932, nonché

PER LA REINTEGRAZIONE IN FORMA SPECIFICA

ovvero per la condanna dell’amministrazione al

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Visto il ricorso, notificato in data 28 novembre 2002 e depositato in data 13 dicembre 2002, con i relativi allegati.

Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 10832 del 13 dicembre 2002.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore.

Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.

Data per letta, all’udienza del 6/07/2006, la relazione del dott. A. Pannone.

Uditi gli avvocati indicati nel verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che, con ricorso proposto innanzi il TAR Campania NRG 1789/2001, Crispino Angelo impugnava il provvedimento del 22/11/2002, n. 24091 con il quale l’amministrazione resistente, in esito all’istanza di concessione edilizia presentata in data 10 marzo 1998, protocollo n. 3874 (per la realizzazione di una sopraelevazione con sovrastante tetto termico al fabbricato di sua proprietà, sito alla terza traversa M. Stanzione, n. 21) disponeva la sospensione di ogni determinazione in applicazione delle misure di salvaguardia ai sensi della legge 1902/1952, sulla considerazione che il progetto presentato contrastasse con le prescrizioni del p.r.g. adottato con deliberazione consiliare del 16/01/1999, n. 4, nelle more del perfezionamento del procedimento amministrativo di rilascio del titolo.

Il ricorso veniva accolto con sentenza della Quarta Sezione del TAR Campania del 5 luglio 2002, n. 3990 che riteneva fondato ed assorbente il dedotto vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione.

È da premettere che nella seduta del 9 dicembre 1998, in sede di esame dell’istanza di concessione nella vigenza della compatibile normativa edilizia ed urbanistica di cui al programma di fabbricazione approvato nel 1960, la commissione edilizia comunale esprimeva parere favorevole al rilascio del titolo, sia pure condizionato “al perfezionamento dell’atto di acquisto dell’area indicata”.

Con nota del 18/12/1998, n. 19940, recapitata il 13/01/1999, l’amministra­zione comunale comunicava l’esito favorevole della domanda in disamina, con contestuale richiesta al ricorrente di assolvere alle formalità di rito, tra le quali rilevava la richiesta di pagamento dei diritti di segreteria e del contributo di concessione per £ 4.939.000, prontamente assolte dal ricorrente il 15/01/1999 ed in pari data comunicate con nota assunta al protocollo n. 853.

Con la medesima nota veniva richiesta anche la copia dell’atto di acquisto, ancorché il titolo di proprietà del 31 gennaio 1963, repertorio n. 43969, fosse già stato prodotto in allegato all’istanza di concessione del 10 marzo 1998, n. 3874.

(…) Con il secondo dei provvedimenti impugnati (di contenuto identico al primo) si nega la richiesta concessione edilizia per contrasto dell’opera in progetto con le vigenti prescrizioni del p.r.g., a sua volta adottato in data 16 gennaio 1999 ed approvato con decreto del presidente della Provincia di Napoli del 7 novembre 2001, n. 884, ricadendo l’intervento costruttivo denegato in zona B2 che non consente “nuovi volumi e superfici” ed è soggetta “alla preventiva approvazione di piani esecutivi non ancora adottati”.

Con il ricorso in trattazione l’interessato ha dedotto un unico complesso motivo così epigrafato: Violazione e falsa applicazione dell’a. 4 della legge 493/1993, della legge 1150/1942, della legge 10/1977 e della legge 47/1985. eccesso di potere per falsa causa. Travisamento. Errata istruttoria. Irragionevolezza. Perplessità.

Ha inoltre evidenziato le ragioni per le quali ritiene di aver diritto al risarcimento in forma specifica ovvero al risarcimento per equivalente.

Si costitutiva in giudizio l’amministrazione comunale deducendo l’inammis­sibilità nonché l’infondatezza del ricorso.

Con atto depositato in data 21 febbraio 2006 si costituiva in giudizio, in sostituzione del precedente patrono, l’avvocato Angelo Costa.

All’udienza del 6 luglio 2006 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il signor Angelo Crispino, con ricorso n. 1789/2001, proposto innanzi il TAR Campania, impugnava il provvedimento del dirigente dell’UTC di Frattamaggiore del 22 novembre 2000, n. 24091 recante sospensione di ogni determinazione sulla domanda di rilascio di concessione edilizia del 10 marzo 1998, n. 3874, nonché di tutti gli atti presupposti, preordinati, connessi e consequenziali, compreso il parere della Commissione Edilizia Comunale del 9 dicembre 1998, la deliberazione del 18 gennaio 2000 di soppressione della stessa commissione edilizia comunale, della nota istruttoria del responsabile dell’UTC del 18 dicembre 11998, n. 19940.

In particolare sotto il motivo I.1 (violazione del giusto procedimento ex a. 4 della legge 493/1993; travisamento dei fatti; eccesso di potere; perplessità), lettera B) d) (pagina 5) parte ricorrente affermava: la domanda all’esame va, pertanto riesaminata alla luce delle norme urbanistiche del programma di fabbricazione del 1960, preesistente all’attuale p.r.g. fino al 15 gennaio 1991, atteso che, ove l’amministrazione avesse provveduto su di essa nella rigorosa osservanza della scansione procedimentale di cui all’a. 4 della legge 493/1993, potendo legittimamente deliberare nella pienezza della documentazione offerta a corredo dell’istanza e conformando, così, come suo dovere-obbligo, la propria condotta al principi di legalità, di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, la concessione edilizia, già assentita dalla commissione edilizia in data 9 dicembre 1998, sarebbe stata rilasciata entro il 24 maggio 1998, o comunque entro il termine ultimo di vigenza dell’assenziente programma di fabbricazione.

Parte ricorrente (pagina 11/12) chiedeva altresì la condanna dell’ammini­strazione al risarcimento del danno patito in relazione al comportamento elusivo ed al susseguente provvedimento gravato, entrambi illegittimi. “Ai sensi del combinato disposto degli a. 34 e 35 del d. lgs. 8071998, tale ristoro va commisurato, in parte, alla lievitazione dei costi dei materiali edilizi e della mano d’opera intervenuta dopo la scadenza infruttuosa del termine ex a. 4 della legge 493/1993 entro cui doveva farsi luogo al rilascio della concessione edilizia, ed in arte al criterio equitativo ex a. 1226 c.c. per il pregiudizio insito nel censurato comportamento antigiuridico, tale da ritenersi anche alla luce della sentenza della cassazione della SS.UU. 500/1999”.

Il TAR Campania, con sentenza del 5 luglio 2002, n. 3990 dichiarava inammissibile la censura relativa all’impugnativa della nota del 18 dicembre 1998, n. 19940 di richiesta di documentazione integrativa per intervenuta decadenza dell’amministrazione intimata dal potere di richiedere integrazione di documenti ai sensi dell’a. 4 della lege 493/1993.

“La censura si appalesa – oltre che tardiva – inammissibile, in quanto il ricorrente ha esitato detta richiesta istruttoria con lettera in data 15 gennaio 1999, protocollo n. 853, facendo in tal modo acquiescenza alla stessa”.

La medesima sentenza affermava altresì che: “L’acclarata carenza di motivazione inficia in radice l’impugnato provvedimento del 22 novembre 2000, n. 24091 e ne impune l’annullamento, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, rimanendo assorbita ogni altra censura”.

Il TAR Campania, con la sentenza del 5 luglio 2002, n. 3990, disattendeva la richiesta di parte ricorrente di ottenere una pronuncia di tipo conformativo nella quale si affermasse l’obbligo dell’amministrazione di rilasciare la richiesta concessione edilizia non sulla base della normativa vigente al momento della pronuncia del provvedimento impugnato (22/11/2000), ma alla luce del programma di fabbricazione vigente al momento della presentazione della domanda (10 marzo 1998). Il TAR Campania, con la citata sentenza, non adottava alcuna pronuncia sulla domanda di risarcimento dei danni.

Tali omissioni dovevano essere censurate con la proposizione dell’appello avverso la citata sentenza con la conseguenza che il ricorso in esame risulta inammissibile in quanto ripropone questioni, sia pure implicitamente, già decise con sentenza del cui passaggio in giudicato non può dubitarsi.

In ogni caso, e solo per completezza di esposizione, va rilevato (sempreché le censure formulate possano essere interpretate in tal senso) che parte ricorrente non indica in base a quale norma o principio la concessione edilizia debba essere rilasciata in base alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda e non a quello dell’adozione del provvedimento.

Quanto alla richiesta risarcitoria la sezione deve rilevare che (anche a voler ritenere superata, alla luce delle pronunce della Corte di Cassazione del 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, la questione della pregiudiziale amministrativa) essa non può che essere disciplinata dai principi civilistici e soprattutto dall’a. 2697 del codice civile che impone alla parte attrice di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Si vuole precisare cioè che il risarcimento non può derivare dalla sola illegittimità del provvedimento ostativo, ma deve assumere a proprio presupposto la fondatezza della domanda.

La sezione ritiene di dover precisare che, sempre alla luce delle recenti pronunce della Corte di Cassazione, al giudizio per ottenere la reintegrazione in forma specifica ovvero il risarcimento per equivalente non può essere applicato il comma quarto dell’a. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (nel testo integrato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205), che impone all’ammini­strazione di produrre il provvedimento impugnato nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio. Tale norma trova la sua giustificazione nel solo giudizio impugnatorio, anche in ragione del termine di decadenza entro il quale deve essere proposto il ricorso. Quando invece l’azione, come quella reintegratoria-risarcitoria, è soggetta a termine di prescrizione non v’è ragione per imporre alla parte convenuta in giudizio, in analogia con quanto accade nel processo civile, l’obbligo di depositare gli atti sui quali si fonda la domanda dell’attore, il quale può utilizzare lo speciale procedimento per l’accesso ai documenti amministrativi, d cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, per acquisire la documentazione necessaria a dimostrare la fondatezza della domanda.

Nel caso di specie era pertanto onere, non assolto, di parte ricorrente depositare in giudizio il programma di fabbricazione ed il progetto presentato ed indicare in base a quali norme regolamentari era possibile ottenere la concessione così come richiesta.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, dichiara inammissibile il ricorso meglio specificato in epigrafe.

Compensati spese competenze ed onorari di giudizio.

Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 6 luglio 2006.

dott. Antonio Onorato Presidente

dott. Andrea Pannone Consigliere Estensore