TAR Campania (NA) Sez. II n. 879 del 7 febbraio 2023
Urbanistica.Istanza di sanatoria e demolizione

La presentazione di istanza ex art. 36 TUE incide al più sull’immediata efficacia dell’ordinanza di demolizione (che rimane sospesa sino alla definizione dell’istanza di accertamento di conformità), ma non certo sulla sua legittimità, da valutarsi unicamente in funzione della sussistenza o meno di un titolo edilizio

Pubblicato il 07/02/2023

N. 00879/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02678/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2678 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Vincenzo Gallinaro, Elvira Vittoria Magurno, rappresentati e difesi dall'avvocato Lorenzo Roccasalva Capasso, con domicilio eletto presso lo studio C/O Studio Legale Aleni Avv. Roccasalva Capassolorenzo in Napoli, corso Vittorio Emanuele n. 115;

contro

Comune di Caivano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ida Carrara, Biagio Fusco, con domicilio eletto presso lo studio Ida Carrara in Caivano, via De Gasperi 56 Presso Comune;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento dell’ordinanza demolizione n. 2719, prot. 7627 del 30 marzo 2017, notificata in data 31 marzo 2017, emessa dal Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Caivano,

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 20\12\2018:

per l’annullamento del verbale di accertamento n. 7/2018 del 3.10.2018, di inadempienza all’ordinanza di demolizione n. 2719 del 30.3.2017;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2/5/2019:

per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 2886 prot. 2251 del 30.1.2019, notificata in data 6.2.2019, “ad integrazione dell’ordinanza di demolizione n. 2719 prot. 7627 del 30.3.2017”;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 4/9/2019:

per l’annullamento del provvedimento prot. n. 10466 del 6 maggio 2019, notificato in data 10.5.2019, con il quale il Comune di Caivano ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda “per accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001 per la realizzazione di una abitazione al primo piano ai sensi della L.R. 19/2009 L.R. 1/2011”;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 24/9/2021:

per l’annullamento dell’ordinanza comunale n. 3128 prot. n. 17897 del 21 giugno 2021, notificata in data 22.6.2021, a firma del Responsabile p.t. del Settore Programmazione Territoriale del Comune di Caivano, con cui si è disposta: l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene ubicato in Caivano (NA) alla Via F.lli Cervi n. 10, costituito da primo piano, censito in catasto al f.lo 19, p.lla 1707, sub 4, in uno alla relativa area di sedime;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Gallinaro Vincenzo il 2/12/2021:

per l’annullamento dell’ingiunzione al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis del DPR 380/2001, n. 3144 notificata il 6.9.2021.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caivano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Roberto Michele Palmieri nell'udienza per lo smaltimento dell’arretrato del giorno 19 gennaio 2023, svoltasi con modalità telematica in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con la proposizione del ricorso originario, i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza demolizione n. 2719, prot. 7627 del 30 marzo 2017, notificata in data 31 marzo 2017, emessa dal Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Caivano, relativa ad alcune opere insistenti sul fabbricato di loro proprietà, sito in Caivano, Via Cervi n. 10.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20.12.2018 essi hanno altresì impugnato il verbale di accertamento n. 7/2018 del 3.10.2018, di inadempienza all’ordinanza di demolizione n. 2719 del 30.3.2017, nonché l’ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31 co. 4-bis d.P.R. n. 380/01 (di seguito: Testo Unico dell’Edilizia – TUE).

Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.5.2019 essi hanno altresì impugnato l’ordinanza di demolizione n. 2886 prot. 2251 del 30.1.2019, notificata in data 6.2.2019, “ad integrazione dell’ordinanza di demolizione n. 2719 prot. 7627 del 30.3.2017”.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 4.9.2019 essi hanno altresì impugnato il provvedimento prot. n. 10466 del 6 maggio 2019, notificato in data 10.5.2019, con il quale il Comune di Caivano ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda da loro proposta, “per accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001 per la realizzazione di una abitazione al primo piano ai sensi della L.R. 19/2009 L.R. 1/2011”.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 24.9.2021 essi hanno altresì impugnato l’ordinanza comunale n. 3128 prot. n. 17897 del 21 giugno 2021, notificata in data 22.6.2021, a firma del Responsabile p.t. del Settore Programmazione Territoriale del Comune di Caivano, con cui si è disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene ubicato in Caivano (NA) alla Via F.lli Cervi n. 10, costituito da primo piano, censito in catasto al f.lo 19, p.lla 1707, sub 4, in uno alla relativa area di sedime.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.12.2021 essi hanno infine impugnato l’ingiunzione al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis TUE, n. 3144/2021 notificata il 6.9.2021.

A sostegno del ricorso e dei motivi aggiunti, essi hanno articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) sopravvenuta inefficacia dell’ordinanza di demolizione; 2) mancata individuazione dell’area di sedime; 3) minaccia di acquisizione dell’area di sedime, pur in presenza di una sopraelevazione; 4) mancata comunicazione dell’avvio del procedimento sfociato nell’ordinanza impugnata; 5) difetto di motivazione; 6) impossibilità di demolizione del solo piano sopraelevato; violazione dell’art. 34 d.P.R. n. 380/01; 7) invalidità derivata.

In relazione all’ingiunzione al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis del DPR 380/2001, n. 3144, essi hanno altresì dedotto la violazione dell’art. 31 co. 4-bis TUE.

Hanno chiesto pertanto l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Caivano ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Il ricorso è stato inserito nel ruolo dell’udienza pubblica del 19 gennaio 2023, calendarizzata in attuazione delle Linee guida per lo smaltimento dell’arretrato negli uffici della giustizia amministrativa, di cui al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato dell’8 febbraio 2022, ai sensi del D.L. 80 del 2021, convertito dalla L. n. 113 del 2021.

2. Con il primo motivo di ricorso originario (ribadito altresì in tutti i motivi aggiunti, sub specie di invalidità derivata del relativo provvedimento), i ricorrenti hanno dedotto la sopravvenuta inefficacia dell’impugnata ordinanza di demolizione, avendo essi proposto istanza di accertamento di conformità ex art. 36 TUE.

Il motivo è infondato.

2.1. Di recente, questo TAR ha condivisibilmente chiarito che: “La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001; se da un lato la presentazione di detta istanza determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, l'efficacia dell'atto sanzionatorio è soltanto sospesa, cioè l'atto è posto in uno stato di temporanea quiescenza. All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso” (TAR Napoli, VII, 2.8.2022, n. 5239. Cfr. altresì la giurisprudenza ivi citata).

2.2. Alla luce di tale condiviso orientamento giurisdizionale, reputa il Collegio che la presentazione di istanza ex art. 36 TUE incide al più sull’immediata efficacia dell’ordinanza di demolizione (che rimane sospesa sino alla definizione dell’istanza di accertamento di conformità), ma non certo sulla sua legittimità, da valutarsi unicamente in funzione della sussistenza o meno di un titolo edilizio, nella specie mancante.

2.3. Per tali ragioni, il primo motivo di gravame è infondato, e va dunque rigettato.

3. Con il secondo e terzo motivo di ricorso originario (ribaditi altresì in tutti i motivi aggiunti, sub specie di invalidità derivata del relativo provvedimento), che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, i ricorrenti lamentano la mancata individuazione dell’area di sedime, nonché la minaccia di acquisizione dell’area di sedime, pur in presenza di un abuso limitato alla sola sopraelevazione.

Le censure sono infondate, e vanno dunque disattese, posto che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, anche di questo TAR: “L'indicazione dell'area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione, e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità, giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto” (TAR Napoli, III, 7.7.2022, n. 4562, nonché la giurisprudenza ivi citata).

4. Con il quarto motivo di ricorso originario (ribadito altresì in tutti i motivi aggiunti, sub specie di invalidità derivata del relativo provvedimento), i ricorrenti lamentano la mancata comunicazione di avvio del procedimento culminato con l’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione.

Il motivo è infondato, e va dunque disatteso, posto che, per pacifica giurisprudenza amministrativa: “L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo” (C.d.S, II, 29.11.2022, n. 10484).

5. Con il quinto motivo di ricorso originario (ribadito altresì in tutti i motivi aggiunti, sub specie di invalidità derivata del relativo provvedimento), i ricorrenti lamentano il difetto di motivazione dell’atto impugnato.

Il motivo è infondato.

Per pacifica giurisprudenza amministrativa: “L'ordinanza di demolizione di un abuso edilizio non richiede alcuna specifica motivazione, in quanto l'abusività costituisce di per sé motivo sufficiente per l'adozione della misura repressiva. L'esercizio del potere repressivo delle opere abusive realizzate in assenza del titolo edilizio mediante l'applicazione della misura ripristinatoria può ritenersi sufficientemente motivato (oltre che con l'indicazione del referente normativo a fondamento del potere esercitato), per effetto della stessa descrizione dell'abuso, esplicitante in dettaglio la natura e consistenza delle opere abusive riscontrate, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria” (TAR Napoli, III, 3.10.2022, n. 6044).

Nella specie, l’Amministrazione ha partitamente indicato il fabbricato abusivo (manufatto in Via Cervi n. 10, primo piano, costituito da 20 pilastri, solaio di copertura in c.a. e armatura in ferro delle due rampe di scala), nonché la normativa di riferimento (rappresentata dal d.P.R. n. 380/01), con la conseguenza che, anche sotto tale profilo, l’atto impugnato deve ritenersi immune dalle lamentate censure.

Ne consegue il rigetto del relativo motivo di ricorso.

6. Con il sesto motivo di ricorso (ribadito altresì in tutti i motivi aggiunti, sub specie di invalidità derivata del relativo provvedimento), i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’atto impugnato, in ragione dell’essere l’abuso riferito unicamente al primo piano del fabbricato di loro proprietà, il cui piano terreno (legittimamente edificato) subirebbe dunque un grave nocumento dall’ordine di demolizione.

Il motivo è infondato, e va dunque rigettato, atteso che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, il potere dell’Amministrazione “... di irrogare, in luogo della demolizione, una sanzione pecuniaria impone all'autorità di accertare motivatamente l'impossibilità materiale di ripristinare lo stato dei luoghi e, pertanto, essa interviene in una fase esecutiva che si pone a valle dell'atto gravato” (TAR Napoli, VII, 20.5.2022, n. 3450).

7. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso originario, nonché i motivi aggiunti – nella parte in cui si deducono vizi di invalidità derivata dall’illegittimità dell’ordinanza di demolizione – sono infondati, e vanno dunque rigettati.

8. Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20.12.2018 parte ricorrente ha altresì eccepito – quale vizio proprio degli atti impugnati (il verbale di accertamento n. 7/2018, di inadempienza all’ordinanza di demolizione, nonché l’ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31 co. 4-bis TUE) – la mancata notifica della presupposta ordinanza di demolizione agli eredi del ricorrente Gallinaro, nelle more deceduto.

Il motivo è infondato, e va dunque disatteso, atteso che, con riferimento al verbale di accertamento dell’inottemperanza, quest’ultimo: “... ha valore di atto endoprocedimentale, strumentale alle successive determinazioni dell'ente comunale e ha efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla Polizia Municipale, alla quale non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, all'uopo occorrendo che la competente autorità amministrativa faccia proprio l'esito delle predette operazioni attraverso un formale atto di accertamento; ne discende che, in quanto tale, detto verbale non assume quella portata lesiva che sia in grado di attualizzare l'interesse alla tutela giurisdizionale, portata lesiva invece ravvisabile soltanto nell'atto formale di accertamento ex art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001 (nella specie, non ancora intervenuto), con cui l'autorità amministrativa recepisce gli esiti dei sopralluoghi effettuati dalla Polizia Municipale e forma il titolo ricognitivo idoneo all'acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio comunale” (TAR Lazio, II, 19.7.2022, n. 10298).

Ciò premesso, rileva altresì il Collegio che l’Amministrazione ha provveduto, con nota prot. n. 2886/19, alla notifica dell’ordinanza di demolizione anche agli eredi del ricorrente Gallinaro, sicché anche sotto tale profilo gli atti impugnati con tale gravame devono ritenersi immuni dalle lamentate censure.

9. Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.12.2021 parte ricorrente ha altresì eccepito – quale vizio proprio dell’atto impugnato (ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4 bis TUE, n. 3144/2021) – la violazione dell’art. 31 co. 4-bis TUE, per avere l’Amministrazione irrogato la sanzione pecuniaria nella misura massima (€ 20.000), pur in assenza dei relativi presupposti fattuali.

Il motivo è fondato.

Si legge nel provvedimento impugnato che l’Amministrazione resistente ha disposto “l’applicazione della sanzione pecuniaria aggiuntiva…nell’importo massimo pari ad € 20.000 … per come espressamente individuato nella suddetta delibera commissariale n. 179/2015, come successivamente integrata e rettificata da quella di G.C. n. 67/2017, trattandosi di intervento di nuova costruzione di oltre 500 mc”.

Senonché, emerge dalla relazione tecnica in atti – non smentita, da parte dell’Amministrazione comunale, da alcun elemento di contrario avviso – che l’immobile abusivo presenta una volumetria pari a 372 mc, con la conseguenza che, ai sensi della richiamata delibera commissariale n. 179/15, per i manufatti abusivi aventi consistenza da 351 mc sino a 500 mc si applica la sanzione amministrativa pecuniaria di € 16.000.

Pertanto, sotto tale profilo, l’impugnata ordinanza di ingiunzione è illegittima, e va annullata.

10. Conclusivamente:

- il ricorso originario, nonché i motivi aggiunti depositati rispettivamente in data 20.12.2018, 2.5.2019, 4.9.2019 e 24.9.2021 sono infondati, e vanno dunque rigettati.

- il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.12.2021 è invece fondato, e va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza. Sul punto, tenuto conto della preponderante infondatezza degli interposti gravami, le spese di lite vanno solidalmente poste a carico dei ricorrenti. Nondimeno, tenuto conto dell’accoglimento del suddetto ricorso per motivi aggiunti, si reputa equo disporre compensazione nella misura del 50% del totale. Esse si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nonché sui motivi aggiunti, così dispone:

- rigetta il ricorso originario, nonché i motivi aggiunti depositati rispettivamente in data 20.12.2018, 2.5.2019, 4.9.2019 e 24.9.2021;

- accoglie il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.12.2021, e annulla per l’effetto l’atto impugnato, salva l’ulteriore determinazione dell’amministrazione comunale.

Compensa le spese di lite in misura del 50% del totale, e condanna per l’effetto i ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso delle spese di lite sostenute dal Comune di Caivano e non compensate, che si liquidano per l’intero in € 4.000, oltre accessori di legge; di conseguenza, l’importo che i ricorrenti sono solidalmente condannati a corrispondere al Comune di Caivano a titolo di rimborso delle spese di lite è pari ad € 2.000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2023 - tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams ai sensi dell’art. 17 del D.L. 9 giugno 2021, n. 80, convertito in Legge 6 agosto 2021, n. 113 e del Decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 luglio 2021 - con l'intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

Rocco Vampa, Primo Referendario