TAR Campania (NA) Sez. II n. 5644 del 7 settembre 2022
Urbanistica.Stato legittimo dell’immobile
La modifica legislativa, nell’ultimo periodo, dell’articolo 9-bis, comma 1-bis, del TU edilizia ha avuto lo scopo di dare soluzione ai casi in cui il titolo edilizio non sia disponibile e tuttavia sussistano principi di prova circa la sua esistenza.
Pubblicato il 07/09/2022
N. 05644/2022 REG.PROV.COLL.
N. 02951/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2951 del 2021, proposto da
Anna Maria Cristina Menichini, rappresentato e difeso dall'avvocato Gian Luca Lemmo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Mariglianella, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Cusano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
a) del provvedimento definitivo prot.n.5396/28.04.2021-pratica edilizia n.40/2020 di diniego della richiesta di permesso di costruire prot.n.15945 del 30.12.2020;
b) di ogni altro atto collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ivi compreso e per quanto di ragione la comunicazione ai sensi degli artt.7 e 10 bis della L.241/90.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mariglianella;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 giugno 2022 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La sig.ra Menichini è comproprietaria, con la soc.Menechini snc di Menichini Luciano, di un immobile sito nel Comune di Mariglianella.
In data 30.12.2020, prot.n. 15945, presentava istanza di permesso di costruire ai sensi dell’art.10 del DPR.380/2001 e della L.R.19/2009 ( c.d. Piano casa) per la realizzazione di un “intervento di ristrutturazione con cambio di destinazione d’uso di un sottotetto esistente inerente (un) l’immobile sito alla via Cimitero riportato in NCEU Foglio 4 pa.lle 147-sub 1-2-p.lla 218 e p.lla 143 sub 6-13.
In riscontro a tale richiesta, l’amministrazione dapprima comunicava l’avvio del procedimento di diniego e poi il diniego definitivo, in quanto “per il sottotetto non abitabile esistente, oggetto della demolizione e ricostruzione con trasformazione in tre unità abitative, non è dimostrata la
legittimità”.
La ricorrente riferisce di aver già richiesto al Comune copia dei titoli abilitativi relativi al predetto intervento (sottotetto), ricevendo dal responsabile la risposta che la concessione edilizia all’epoca (anno 2002) non sarebbe stata rilasciata.
Nella medesima nota ( prot.n.11753 del 2.10.2020), il responsabile del Comune tuttavia precisava anche che, dagli atti d’ufficio, era stata rinvenuta la seguente documentazione: a) domanda prot.n.13267 del 20.12.2002 per la costruzione del sottotetto uso camera d’aria con allegata documentazione tecnica; b) provvedimento del servizio tecnico prot.n.7074 del 10.7.2004 di sospensione della richiesta nelle more dell’integrazione della pratica; c) provvedimento del servizio tecnico prot.n.4411 del 5.5.2004 di conclusione dell’istruttoria con esito favorevole al rilascio; d) nota di trasmissione del richiedente dei documenti richiesti con rinvenuta ricevuta di versamento oneri concessori prot.n.11910 del 3.12.2004.
La ricorrente con istanza del 1.12.2020, preso atto dell’istruttoria conclusasi favorevolmente e dell’integrale pagamento degli oneri concessori, invitava l’amministrazione ad adottare comunque un atto ricognitivo della concessione edilizia.
L’amministrazione, tuttavia, non forniva alla ricorrente alcun riscontro e procedeva ad adottare il diniego del permesso di costruire.
Il ricorso è articolato in vari motivi di impugnazione per violazione di legge ed eccesso di potere.
Con ordinanza istruttoria n. 1623/2021, questa Sezione ha chiesto al Comune intimato chiarimenti circa l’esito finale del procedimento avviato in data 20.12.2002 mediante la presentazione, da parte del Comune di Mariglianella, dell’istanza di concessione edilizia per la costruzione di un sottotetto avente la funzione di camera d’aria, espressamente avvisandolo che una eventuale inerzia sarebbe stata valutata ai sensi dell’art. 64 c.p.a..
Con ordinanza n. 2092/2021, il Tribunale ha preso atto che gli incombenti istruttori non sono stati adempiuti e ritenuto che, alla luce della documentazione prodotta agli atti da parte ricorrente, concernente l’esito favorevole dell’istruttoria relativa alla realizzazione del sottotetto non abitabile, e del comportamento inadempiente del Comune, dovesse ritenersi dimostrata la legittimità del sottotetto.
E’ stata quindi accolta l’istanza cautelare ai fini del riesame.
In data 3 maggio 2022, il Comune si è costituito e ha depositato una memoria corredata da documenti, insistendo per il rigetto del ricorso.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Va in primo luogo rilevato che il riesame disposto con ordinanza n. 2092/2021 non è stato effettuato.
Con il primo e unico motivo, la ricorrente deduce: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L.241/90 SMI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL DPR 380/2001 SMI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L.R.19 DEL 2009 E DELLA L.R.1/2011– ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI IN FATTO ED IN DIRITTO – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE - ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – ILLEGITTIMITA’ – INCOMPETENZA, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, in cui sarebbe incorsa l’amministrazione dal momento che, per tale sottotetto, era stata presentata una richiesta di permesso di costruire in data 20.12.2002 assunta al protocollo dell’amministrazione al n.13267, pratica edilizia n.79/2002.
Il diniego del permesso di costruire, pratica edilizia n.40/2020, fondato unicamente sulla circostanza del mancato rilascio del titolo relativo alla dimostrazione della legittimità del sottotetto all’epoca realizzato sarebbe, quindi, illegittimo, in quanto l’istruttoria relativa alla legittimità dell’intervento del sottotetto si era conclusa favorevolmente con la conseguenza che, pur in assenza di un materiale rilascio del titolo, non può certamente parlarsi di opere non legittime.
Il motivo è fondato.
Il provvedimento di diniego oggetto del presente giudizio è fondato unicamente sulla circostanza che non risulta dimostrata la legittimità del sottotetto non abitabile esistente.
Tuttavia, parte ricorrente ha fornito numerosi elementi indiziari a riprova dell’esistenza di detto titolo. In primo luogo, l’esistenza di una richiesta di permesso di costruire in data 20.12.2002.
In secondo luogo, il Comune, su istanza della ricorrente, ha dichiarato, con propria nota prot. N. 11753 del 2.10.2020, che dagli atti dell’ufficio, era possibile rinvenire la seguente documentazione: a) domanda prot. N. 13267 del 20.12.2002 per la costruzione del sottotetto uso camera d’aria con allegata documentazione tecnica; b) provvedimento del servizio tecnico prot. N. 7074 del 10.07.2004 di sospensione della richiesta nelle more dell’integrazione della pratica, c) provvedimento del servizio tecnico prot. n. 4411 del 5.5.2004 di conclusione dell’istruttoria con esito favorevole al rilascio; d) nota di trasmissione del richiedente dei documenti richiesti con ricevuta di versamento oneri concessori prot. N. 11910 del 3.12.2004.
A ciò si aggiunga che il Comune, nella sua memoria del 3.5.2022 ha confermato che con nota n. 4411 del 5.05.2004, il Comune di Mariglianella emetteva provvedimento favorevole, con espressa precisazione che il Permesso di Costruire era subordinato alla trasmissione di prova dell’avvenuto deposito del calcolo e degli elaborati strutturali presso l’Ufficio del Genio Civile di Napoli, richiesta alla quale il Sig.Menichini ottemperava trasmettendo gli elaborati strutturali depositati presso il Genio Civile, a mezzo nota n. 11910 del 3.12.2004.
In questo quadro, la circostanza che non sia stata rinvenuto agli atti del Comune il titolo edilizio è circostanza che non può tradursi in un ostacolo per il rilascio del titolo richiesto dalla ricorrente. Infatti, l’onere della prova in ordine alla sussistenza di pregressi titoli abilitativi risulta nel caso di specie soddisfatto, in via indiziaria, dalla documentazione prodotta dalla ricorrente e confermata dal Comune.
D’altro canto, l’articolo 9-bis, comma 1-bis, del TU edilizia, come recentemente modificato dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, prevede: “1-bis. Lo stato legittimo dell'immobile o dell’unità immobiliare è quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa e da quello che ha disciplinato l'ultimo intervento edilizio che ha interessato l'intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Per gli immobili realizzati in un'epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto, o da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d'archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l'ultimo intervento edilizio che ha interessato l'intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Le disposizioni di cui al secondo periodo si applicano altresì nei casi in cui sussista un principio di prova del titolo abilitativo del quale, tuttavia, non sia disponibile copia (3) .
La modifica legislativa, nell’ultimo periodo, ha avuto proprio lo scopo di dare soluzione ai casi come quello in esame in cui il titolo edilizio non sia disponibile e tuttavia sussistano principi di prova circa la sua esistenza.
Questa è esattamente la situazione verificatasi nel caso di specie.
In applicazione della invocata normativa, dunque, il provvedimento impugnato deve essere annullato, non potendo esso fondarsi sulla asserita inesistenza del pregresso titolo abilitativo.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento definitivo prot.n.5396/28.04.2021.
Condanna il Comune di Mariglianella al pagamento delle spese del presente procedimento, liquidandole in euro 2.000/00 (duemila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore
Daria Valletta, Primo Referendario
