TAR Toscana, Sez. III, n. 1267, del 17 settembre 2013
Urbanistica.Legittimità diniego costruzione di un garage interrato in zona con vincolo cimiteriale. Inapplicabilità deroga art. 57 DPR n. 285/1990.

La deroga prevista dall’art.57, comma 4, del DPR n. 285/1990 riguarda esclusivamente l’ampliamento dei cimiteri esistenti e non anche l’attività edificatoria dei privati; in altre parole, la deroga che prevede la distanza di 100 metri dai centri abitati non ha lo scopo di ridurre la distanza indicata dall’art.338 del R.D. n. 1265/1934, ma di consentire l’ampliamento di un cimitero con riferimento agli edifici preesistenti. Infatti, con l’entrata in vigore dell’art. 57, comma 4, del D.P.R. n. 285/1990, si registrano due distinti regimi di inedificabilità per quanto concerne la fascia di rispetto cimiteriale: per gli ampliamenti dei cimiteri esistenti tale fascia è ridotta a 100 o 50 metri, con possibilità per i comuni di estenderne l’ampiezza ma non di ridurla ulteriormente, mentre per le restanti edificazioni la misura della zona di rispetto è stabilita in 200 metri dal perimetro dei cimiteri. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01267/2013 REG.PROV.COLL.

N. 04851/1996 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4851 del 1996, proposto da: 
Zappoli Thyrion Roberto, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Donato Gesmundo e Paolo Golini, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Firenze, via Gino Capponi n. 26;

contro

Comune di Firenze, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Selvaggi e Annalisa Minucci, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultima in Firenze, c/o Ufficio Legale Comunale; 
Assessorato Urbanistica ed Edilizia Privata - Comune Firenze, in persona dell’Assessore p.t., non costituito;

per l'annullamento

del provvedimento di cui alla nota 14 ottobre 1996, prot. 45987/96 (provvedimento di diniego n. 414, con il quale l'Assessore all'urbanistica ed edilizia privata pro tempore del Comune di Firenze ha comunicato al ricorrente "parere contrario all'intervento poiché le opere abusive non sono suscettibili di sanatoria in quanto determinano una nuova costruzione, in contrasto con quanto disposto dall'art. 338 comma I del T.U.LL.SS approvato con R.D. 1265/34” e che"conseguentemente viene negato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria per le opere dette in premessa. Tale diniego comporta l'applicazione delle sanzioni di cui al capo I della legge 28 febbraio 1985 n. 47", nonché per l'annullamento degli atti presupposti, conseguenziali e comunque connessi ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori P. Golini e A. Minucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, il Sig. Zappoli Thyron rappresenta di aver presentato al Comune di Firenze il 5 gennaio 1993, in qualità di proprietario di un immobile posto in Firenze, Via Bolognese n. 419, richiesta di rilascio di autorizzazione ai sensi dell’art. 9 della legge n. 122 del 1989 per la costruzione di un garage interrato.

Poiché si trattava di intervento da realizzare in zona sottoposta a vincolo cimiteriale, la presentazione del progetto all’amministrazione era stata preceduta dalla richiesta di parere alla U.S.L. 10/E la quale il 1° dicembre 1992 aveva espresso parere favorevole, trattandosi di opere “non comportanti alcun ampliamento o aumento di volume né modifica alcuna dell’assetto attuale dell’ambiente esterno”.

Aggiunge che, nel corso del 1993, in sostituzione del progettato garage interrato ed in ampliamento rispetto a quanto autorizzato dalla U.S.L., realizzava una abitazione interrata con superficie di mq. 81, in relazione alla quale, a seguito dell’entrata in vigore della legge n 724/1994, in data 27 febbraio 1995 presentava domanda di condono edilizio.

Con provvedimento dell’Assessore all’urbanistica del Comune di Firenze, prot. 41822/956 n. 398 del 14 ottobre 1996, veniva espresso parere negativo alla sanabilità dell’opera in questione, ai sensi dell’art. 33 della legge n 47/1985, essendo stata realizzata in violazione del vincolo di rispetto cimiteriale, di cui all’art. 338 del Testo Unico delle leggi sanitarie approvato con R.D. n. 1265 del 27 luglio 1934, in un’area allocata all’interno della fascia di mt. 200 previsti a rispetto del Cimitero di Trespiano, e conseguentemente veniva negata la sanatoria.

Con il ricorso in esame,il Sig. Zappoli Thyron ha, quindi, impugnato il suindicato provvedimento, deducendo i seguenti motivi di doglianza a sostegno del gravame:

1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della L.28 febbraio 1985 e dell'art. 39 della L.23 dicembre 1994 n. 724. Violazione e falsa applicazione dell'art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 e dell'art. 57 del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 L. 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della violazione del giusto procedimento, del difetto dei presupposti, del travisamento dei fatti, dell’assoluta carenza di istruttoria e della contraddittorietà. Sviamento”, in quanto la domanda di condono del ricorrente sarebbe stata respinta sull’erroneo presupposto che l’art. 338 del T.U. n. 1265/1934 abbia sancito un vincolo di inedificabilità assoluta all’interno della fascia di rispetto cimiteriale di almeno 200 metri; in realtà la fascia di rispetto cimiteriale non determinerebbe ex se una in edificabilità assoluta, ma richiederebbe da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo una espressa motivazione in merito alle ragioni alle ragioni ostative alla realizzazione del manufatto, con conseguente applicabilità dell’art. 32 e non dell’art. 33 della legge n. 47/1985; ciò si dedurrebbe dallo stesso art. 338 del R.D. n. 1265/1934 che prevede la possibilità di ridurre l’ampiezza della zona di rispetto di un cimitero fissata in linea generale in 200 metri; nel caso di specie, invece, l’amministrazione, avendo ricondotto il vincolo cimiteriale ad uno dei vincoli di cui all’art. 33 della legge n. 47/1985, si sarebbe pronunciata negativamente sulla richiesta di condono non solo senza richiedere il parere dell’autorità competente alla tutela del vincolo cimiteriale, ma anche senza tener conto che la U.S.L. aveva già rilasciato il proprio parere favorevole;

2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della L.28 febbraio 1985 e dell'art. 39 della L.23 dicembre 1994 n. 724. Violazione e falsa applicazione dell'art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 e dell'art. 57 del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 L. 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della illogicità, del difetto dei presupposti, del travisamento dei fatti e dell’assoluta carenza di istruttoria”, in quanto l’amministrazione non avrebbe in alcun modo tenuto conto della reale consistenza dell’abuso e del contesto in cui si inserisce; in particolare non avrebbe tenuto conto che si tratta di una piccola unità immobiliare per civile abitazione completamente interrata che non ha comportato alcuna alterazione dello stato dei luoghi; l’amministrazione in sede di valutazione dell’istanza di condono non poteva rilevare la sola esistenza del vincolo cimiteriale (trattandosi, peraltro, nel caso di specie, di vincolo derogabile, così come dimostra l’avvenuto rilascio del parere favorevole della U.S.L. 10/E in data 1° dicembre 1992), ma avrebbe dovuto, al contrario, prendere atto del parere favorevole della U.S.L. e rilasciare la sanatoria richiesta ovvero richiedere alla U.S.L. il parere sulla compatibilità dell’opera con il vincolo cimiteriale o, comunque, effettuare una puntuale verifica delle specifiche ragioni di ordine igienico ed urbanistico che si frappongono, ad avviso dell’amministrazione, all’esito favorevole della domanda di condono; il provvedimento, inoltre, sarebbe illegittimo anche perché adottato senza tener conto che l’art. 62, comma IV, delle N.T.A. del p.r.g. adottato dal Comune di Firenze con delibera del C.C. 12 luglio 1993 ha ridotto a 100 metri l’estensione dell’area soggetta a vincolo di rispetto cimiteriale (originariamente estesa per una profondità di 200 metri).

Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze.

2. Il ricorso è infondato.

E’ incontestato che l’immobile per cui è causa ricada in un’area sottoposta a vincolo cimiteriale ai sensi dell’art. 338 del T.U. 1265/1934, in quanto compresa nei 200 metri dal Cimitero di Trespiano, e che al momento in cui è stato commesso l’abuso di cui trattasi la fascia di rispetto cimiteriale, come sopra delimitata, ed il conseguente vincolo di inedificabilità fossero esistenti.

Conseguentemente, non può trovare applicazione l’art. 32 della legge n. 47/85, né occorre il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, essendo il medesimo circoscritto ai casi di manufatto realizzato prima della costruzione del cimitero (cfr., TAR Campania, Napoli, II, 25 gennaio 2007, n. 704).

La fascia di rispetto cimiteriale, preesistendo – nel caso che ci occupa - alla realizzazione dell’opera edilizia abusiva per cui è causa, costituisce, infatti, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, da cui il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, un vincolo assoluto di inedificabilità ex lege, tale da prevalere persino su disposizioni contrarie dello strumento urbanistico, con conseguente insanabilità delle opere realizzate al suo interno ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47/1985 (cfr., TAR Toscana, III, 16 novembre 2011, n. 1684; Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5210; idem, 27/10/2009, n. 6547; idem, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4256; TAR Toscana, III, 26 febbraio 2010, n. 549), sia che si tratti di nuove edificazioni che di ampliamenti dell’esistente. E’ quindi il dato oggettivo della sottoposizione al vincolo ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934 a precludere l’assentibilità dell’intervento, senza che occorra il preventivo parere di un organo preposto alla salvaguardia del vincolo stesso.

Di qui l’irrilevanza, nel caso di specie, del parere espresso dalla U.S.L. 10/E il 1° dicembre 1992, invocato dal ricorrente sull’erroneo presupposto che nella fattispecie in esame trovi applicazione l’art. 32 della legge n. 47/1985.

Inoltre, la deroga prevista dall’art.57, comma 4, del DPR n. 285/1990 riguarda esclusivamente l’ampliamento dei cimiteri esistenti e non anche l’attività edificatoria dei privati; in altre parole, la deroga che prevede la distanza di 100 metri dai centri abitati non ha lo scopo di ridurre la distanza indicata dall’art.338 del R.D. n. 1265/1934, ma di consentire l’ampliamento di un cimitero con riferimento agli edifici preesistenti (cfr., TAR Toscana, n.549/2010 cit.; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2000, n. 4574; 11 marzo 1995, n. 377).

Infatti, con l’entrata in vigore dell’art. 57, comma 4, del D.P.R. n. 285/1990, si registrano due distinti regimi di inedificabilità per quanto concerne la fascia di rispetto cimiteriale: per gli ampliamenti dei cimiteri esistenti tale fascia è ridotta a 100 o 50 metri, con possibilità per i comuni di estenderne l’ampiezza ma non di ridurla ulteriormente, mentre per le restanti edificazioni la misura della zona di rispetto è stabilita in 200 metri dal perimetro dei cimiteri (cfr., TAR Toscana, III, 25 ottobre 2011, n. 1542; Cons. Stato, V, 23 agosto 2000, n. 4574; TAR Sicilia, Catania, I, 19 maggio 2003, n. 791).

In altri termini, a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 285/1990, la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale è possibile solo a beneficio di ampliamenti del cimitero, e non per incrementare l’area di edificabilità privata (cfr., TAR Toscana, III, 25 ottobre 2011, n. 1542; Cons. Stato, V, 23 agosto 2000, n. 4574; TAR Puglia, Bari, II, 7 giugno 1999, n. 392).

A ciò si aggiunga che l’apposizione del vincolo cimiteriale persegue una molteplicità di interessi pubblici: la tutela di esigenze igienico sanitarie e della sacralità del luogo, l’interesse a mantenere un’area di possibile espansione del perimetro cimiteriale; pertanto anche la costruzione di case sparse, e persino la realizzazione di edifici isolati non destinati ad abitazione, deve rispettare la distanza minima di 200 metri, senza che sia richiesta all’Ente pubblico una valutazione in concreto della compatibilità della presenza del manufatto rispetto al vincolo de quo (cfr., TAR Toscana, n.549/2010 cit.; sez. II, 27 novembre 2008, n. 3046; Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2007, n. 1933; idem, 27 agosto 1999, n. 1006).

Né può fondatamente sostenersi, seguendo l’assunto di parte ricorrente, che il manufatto di cui si tratta, stante la sua scarsa rilevanza urbanistica ed essendo completamente interrato, non rientrerebbe nell’ambito di operatività dell’art. 338, 1° comma, del R.D. n. 1265/1934 e dell’art. 57, 3° comma, del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285.

Infatti, da un lato, il vincolo d’inedificabilità, in zona di rispetto cimiteriale, è assoluto e vale per qualsiasi manufatto edilizio (cfr., TAR Valle d’Aosta, 14 maggio 1999, n. 86; TAR Toscana, sez. III, 8 aprile 2011, n. 633), e, dall’altro, il manufatto in questione è da qualificare come costruzione edilizia vera e propria soggetta a obbligo di concessione edilizia.

Pertanto, la permanenza dello stesso all’interno della fascia di rispetto cimiteriale si pone in aperto contrasto con la richiamata normativa che pone un divieto assoluto di costruire nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti all’interno della fascia in questione.

Su tali presupposti l’impugnato diniego non necessitava di altra motivazione che non fosse quella, chiaramente esplicitata nel provvedimento stesso, della contrarietà del manufatto alla legge con conseguente inammissibilità della sanatoria richiesta.

Dalle considerazioni che precedono emerge, quindi, l’infondatezza del ricorso sotto tutti i profili dedotti.

3. Il ricorso va, pertanto, respinto.

4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese di lite, che liquida nella complessiva somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)