Cass. Sez. III n. 17418 del 27 aprile 2023 (CC 4 apr 2023)
Pres. Ramacci Rel. Corbetta Ric.Vicinanza
Urbanistica.Dissequestro e restituzione immobile abusivo
Il giudice che dispone il dissequestro di un immobile abusivo, dopo che il responsabile dell'abuso non ha ottemperato nel termine di legge all'ingiunzione comunale di demolire, e quindi dopo che si è verificato l'effetto ablativo a favore dell'ente comunale, deve disporre la restituzione dell'immobile allo stesso ente comunale e non al privato responsabile, che per avventura sia ancora in possesso del bene. Per individuare l'avente diritto alla restituzione, infatti, non è sufficiente il favor possessionis, occorrendo invece la prova positiva dello ius possidendi, che non compete più al privato inottemperante.
RITENUTO IN FATTO
1. Con l’ordinanza impugnata, Corte di appello di Salerno, in funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’opposizione ex art. 667, comma 4, cod. proc. pen. – così riqualificato il ricorso per cassazione con sentenza di questa Sezione n. 30600 del 2022 - proposta nell’interesse di Vittorio Vicinanza avverso l’ordinanza emessa il 10 novembre 2021 dalla medesima Corte di appello, che aveva respinto l’istanza di restituzione di tre appartamenti abusivamente realizzati nel piano sottotetto non abitabile di un fabbricato di proprietà del Vicinanza, sito in San Mango Piemonte, via Santa Caterina n. 41; in particolare, la Corte di appello ribadiva che i tre appartamenti in questione sin dal 2008 erano passati a titolo gratuito nel patrimonio del Comune di San Mango Piemonte, ai sensi dell’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001.
2. Avverso l’indicata ordinanza, Vittorio Vicinanza, a mezzo del difensore di fiducia, propone ricorso per cassazione, che deduce, con un unico, articolato, motivo, la violazione della legge penale in relazione agli artt. 31, commi 3 e 4, e 36 d.P.R. n. 380 del 2001, in merito al mancato accertamento dell’inottemperanza quale presupposto ineludibile per l’acquisizione al patrimonio comunale e correlativo vizio di motivazione. Dopo aver ripercorso le cadenze procedimentali della vicenda, rappresenta il difensore che, in accoglimento del ricorso promosso dal Vicinanza, con sentenza del 12 luglio 2021, n. 1707, il T.a.r. Campania, sezione di Salerno, ha evidenziato che, ai fini dell’applicazione della sanzione amministrativa – e, ad avviso del difensore, viepiù per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale operata in danno dell’autore dell’abuso – è necessario un formale atto di accertamento dell’inottemperanza. Espone il difensore che la Corte di appello ha rigettato l’istanza di restituzione dei beni limitandosi a ribadire che il mancato ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 90 giorni determini l’automatica acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale, senza però considerare le argomentazioni dedotte e il fatto che il Vicinanza, in data 2 febbraio 2021, ha presentato istanza di accertamento di conformità, ciò che ha reso inefficace l’ordinanza di demolizione. In particolare, il ricorrente si duole che la Corte di merito non si sia confrontata con l’indicata prospettazione, secondo cui, ai sensi dell’art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001, l’accertamento dell’inottemperanza costituisce un presupposto imprescindibile ai fini dell’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, come affermato dall’indicata decisione del T.a.r. e dalla giurisprudenza amministrativa puntualmente indicata.
Ad avviso del difensore, dalla lettura del combinato disposto degli artt. 31, comma 3, e 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, si evince che: l’istanza di accertamento può essere presentata anche dopo la scadenza del termine di 90 giorni di cui all’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, purché prima del provvedimento che accerta l’inottemperanza; per l’effetto, il mancato ripristino dello stato dei luoghi nell’indicato termine di 90 giorni non determina l’acquisizione automatica al patrimonio comunale, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. 6. n. 10360 del 2022. Secondo il difensore, quindi, la P.a. dapprima dovrebbe definire il procedimento del privato e solo nell’ipotesi di esito negativo e decorso l’ulteriore termine di 90 giorni si verificherebbe l’effetto acquisitivo.
Aggiunge il difensore che l’intervenuto deposito dell’istanza di accertamento in conformità avrebbe sospeso gli effetti dell’ordinanza di demolizione, quantomeno fino alla definizione del procedimento di sanatoria, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la quale, pur divergendo in ordine alla durata degli effetti (definitivi per un orientamento, temporanei per un altro), riconosce comunque l‘inefficacia dell’ordinanza di demolizione al momento della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità.
In conclusione, ad avviso del difensore, il legittimo proprietario del sottotetto è il Vicinanza, non essendosi perfezionato l’iter amministrativo che avrebbe prodotto l’inversione di proprietà.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. Appare utile, in via preliminare, ripercorrere le principali vicende dell’iter procedimentale, come si desumono dal provvedimento impugnato.
- il 27 agosto 2008 il comune di San Mango Piemonte ha emesso, a carico di Vittorio Vicinanza, un’ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 31, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 in relazione agli abusi edilizi consistiti nella trasformazione del piano sottotetto non abitabile dell’immobile di proprietà del Vicinanza, sito a San Mango Piemonte in via S. Caterina n. 41, in tre appartamenti abitabili;
- il 3 luglio 2008 il Comune di San Mango Piemonte ha rigettato la richiesta di rilascio del permesso di costruire in sanatoria avanzata dal Vicinanza il 27 febbraio 2008;
- nel procedimento di primo grado, che era stato rinviato anche al fine di depositare una seconda istanza di rilascio del permesso di costruire in sanatoria avanzata dal Vicinanza il 21 giugno 2011, detto permesso non è stato depositato, sicché, come argomentato dalla Corte di merito, deve ritenersi che anche tale istanza sia stata rigettata dal Comune;
- dopo aver dichiarato l’estinzione dei reati per intervenuta prescrizione con sentenza del 29 gennaio 2015 senza nulla disporre in ordine ai tre appartamenti sottoposti a sequestro preventivo, ai sensi dell’art. 323, comma 1, cod. proc. pen. il 15 gennaio 2021 la Corte di appello ha dichiarato d’ufficio l’inefficacia del decreto di sequestro preventivo disposto dal G.i.p. del Tribunale di Salerno il 29 gennaio 2008, disponendo la riconsegna dei tre appartamenti al Comune di San Mango Piemonte, essendone divenuto il proprietario per effetto dell’inottemperanza all’ordine di demolizione emesso il 27 agosto 2008;
- in data 2 febbraio 2021 il Vicinanza ha depositato istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001.
3. Ciò chiarito, il ricorrente non si confronta con l’orientamento costantemente predicato da questa Sezione dal 2009 - e qui da ribadire - in forza del quale l'ingiustificata inottemperanza all'ordine di demolizione di una costruzione abusiva emesso dall'autorità comunale, comporta l'automatica acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune, indipendentemente dalla notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza che ha solo funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà (Sez. 3, n. 39075 del 21/05/2009, Bifulco, Rv. 244891; in senso conforme, Sez. 3, n. 2912 del 17/11/2009, dep. 2010, Calise, Rv. 246048; Sez. 3, n. 22237 del 22/04/2010, Gotti, Rv. 247653; Sez. 3, n. 23718 del 08/04/2016, Pacera, Rv. 267676).
4. Le ragioni poste alla base di tale orientamento sono state limpidamente chiarite nell’indicata sentenza n. 39075, che meritano di essere confermate.
Si legge in motivazione: “La procedura amministrativa già disciplinata dall’art. 7 l. n. 47 del 1985 ed ora dall’art. 31 s. d.P.R. n. 380 del 2001 prevede infatti la seguente sequenza:
- l'autorità comunale, accertato l'abuso edilizio, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la demolizione dell'immobile abusivo;
- se il responsabile non provvede alla demolizione nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, l'immobile è acquisito di diritto gratuitamente al patrimonio comunale;
- l'autorità comunale accerta formalmente l'inottemperanza all'ordine di demolizione e notifica detto accertamento all'interessato;
- la notifica dell'accertamento costituisce titolo per l'immissione nel possesso da parte del Comune e per la trascrizione nei registri immobiliari.
L’ art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 prevede testualmente, in particolare, che: ‘se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime (...) sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune’ e da tale formulazione letterale della norma risulta evidente che l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire.
La notifica dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura, invece, soltanto come titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (ai sensi dell’art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001, infatti: ‘l'accertamento della inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente’).
Questa interpretazione letterale, del resto, risponde perfettamente alla logica degli istituti giuridici che connotano la specifica disciplina:
a) La scadenza del termine per ottemperare configura il presupposto per l'applicazione automatica della sanzione amministrativa, che consiste nel trasferimento coattivo all'ente comunale della proprietà sull'immobile non demolito. Scopo evidente di questa sanzione è quello di consentire all'ente pubblico di provvedere di ufficio alla demolizione dell'immobile a spese del responsabile dell'abuso, salvo che si accerti in concreto un prevalente interesse pubblico alla conservazione dell'immobile stesso (art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001).
b) Tuttavia, anche dopo il trasferimento all'ente comunale della proprietà e del relativo ius possidenti, può capitare, e anzi generalmente capita, che il privato responsabile dell'abuso non voglia spontaneamente spogliarsi del possesso (ius possessionis), sicché l'ente territoriale che intenda procedere concretamente alla demolizione, dovrà notificare formalmente all'interessato l'accertamento della inottemperanza alla ingiunzione, in tal modo acquisendo il titolo per l'immissione in possesso contro il privato possessore.
c) Per quanto invece riguarda i rapporti con i terzi, la predetta notifica dell'accertamento di inottemperanza consente all'ente comunale di trascrivere il trasferimento della proprietà nei registri immobiliari, al fine di potere opporre, ai sensi dell'art. 2644 cod. civ., il trasferimento stesso ai terzi che abbiano acquistato diritti sull'immobile.
d) Il giudice penale che deve decidere sul dissequestro dell'immobile abusivo resta ad evidenza estraneo al regime di pubblicità dichiarativa della trascrizione immobiliare, che è disciplinato dagli artt. 2643 e seg. cod. civ. al solo fine di dirimere eventuali conflitti tra più soggetti aventi causa da un medesimo dante causa.
In altri termini, il provvedimento giudiziale sulla restituzione dell'immobile abusivo non ha nulla a che vedere con le esigenze di certezza nella circolazione dei beni nel mercato, che ispirano l'istituto della trascrizione.
Evidente corollario dei principi sopra esposti è che il giudice che dispone il dissequestro di un immobile abusivo, dopo che il responsabile dell'abuso non ha ottemperato nel termine di legge all'ingiunzione comunale di demolire, e quindi dopo che si è verificato l'effetto ablativo a favore dell'ente comunale, deve disporre la restituzione dell'immobile allo stesso ente comunale e non al privato responsabile, che per avventura sia ancora in possesso del bene. Per individuare l'avente diritto alla restituzione, infatti, non è sufficiente il favor possessionis, occorrendo invece la prova positiva dello ius possidendi, che non compete più al privato inottemperante”.
5. Si osserva, inoltre, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è consolidata nel ritenere che l'ingiustificata inottemperanza all'ordine di demolizione comporta l'automatica acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio disponibile del Comune. In base al comma 4 dell'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, l'accertamento di tale inottemperanza è necessario unicamente per provvedere all'iscrizione nei registri immobiliari ed all'immissione nel possesso, per cui il relativo atto ricognitivo è normativamente configurato come un atto avente natura meramente dichiarativa, finalizzato al limitato scopo di esternare e formalizzare l'acquisto a titolo originario della proprietà in capo all'amministrazione, che si è già prodotto per il mero decorso del tempo, una volta che sia venuto a scadenza il termine previsto dalla legge e indicato nel provvedimento di demolizione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 17 agosto 2021, n. 5901; C.d.S., Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1884).
L'effetto ablatorio in favore del Comune quindi si verifica ope legis in forza dell'inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione. Tuttavia, tale effetto, ancorché discendente automaticamente dall'inottemperanza, non esclude la necessità che il suo verificarsi debba formare oggetto di un atto amministrativo che, sia pure avente carattere dichiarativo, rappresenta l'accertamento ricognitivo della consistenza immobiliare oggetto di trasferimento e costituisce titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari del trasferimento dell'immobile.
Va rilevato, infine, che non è pertinente il richiamo alla sentenza emessa dal T.a.r. il 23 giugno 2021, la quale, come emerge dalla motivazione ha ritenuto fondata – e dirimente – la censura secondo cui è necessario un formale accertamento dell’inottemperanza solo ai fini dell’irrogazione della sanzioni pecuniaria di cui al comma 4-bis dell’art. 31 del d.P.R. n. 380: situazione affatto diversa da quella in esame.
6. Dalle considerazioni che precedono va perciò ribadito che la notifica dell'accertamento dell'inottemperanza all'interessato ha solo funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà, sicché l’eventuale omessa notifica di tale provvedimento non incide sull’effetto acquisitivo al patrimonio del Comune, che si produce ipso facto decorso infruttuosamente il termine di novanta giorni fissato per la demolizione dell'immobile abusivo
7. Nel caso in esame, la Corte di merito si è attenuata al principio dinanzi affermato, avendo accertato che, a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, sin dal 27 maggio 2008 i tre appartamenti erano entrati a far parte del patrimonio del Comune di San Mango Piemonte
8. Una conclusione del genere non è messa in discussione dal fatto che, in data 2 febbraio 2021, il Vicinanza ha depositato l’istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, il quale disciplina l’“accertamento di conformità”, vale a dire il permesso in sanatoria ottenibile per interventi realizzati in difetto del, o in difformità dal, titolo edilizio, alla condizione che le opere siano rispondenti alla disciplina urbanistico-edilizia vigente tanto al momento di realizzazione dell’opera, quanto al momento dell’istanza.
Come correttamente evidenziato dalla Corte di merito, non solo è facilmente pronosticabile che l’istanza – il cui accoglimento presuppone la “doppia conformità”- sarà respinta, stante i due pregressi provvedimenti di rigetto da parte del Comune e considerando che l’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 prevede precisi limiti temporali per il rilascio in permesso in sanatoria, che deve intervenire, tra l’altro, prima della scadenza del termine di cu all’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 – termine che nel caso in esame è certamente decorso -, ma nella remota e improbabile ipotesi in cui essa dovesse essere accolta, solo allora il diritto di proprietà potrà essere rivendicato dall’autore dell’abuso edilizio.
9. Per i motivi sin qui indicati, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso il 04/04/2023.
