Consiglio di Stato Sez. II n. 1974 del 29 febbraio 2024
Urbanistica.Accesso agli atti relativi a vigilanza controllo ed accertamento di illeciti edilizi
Solo gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell’art. 329 c.p.p. Gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione (non su delega dell’autorità giudiziaria, bensì) nell’ambito dell’attività istituzionale demandatagli dalla legge sono atti amministrativi ‒ come tali suscettibili di accesso ‒ anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti (per quanto concerne la materia edilizia, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001) e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità giudiziaria.
Pubblicato il 29/02/2024
N. 01974/2024REG.PROV.COLL.
N. 09768/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9768 del 2023, proposto dalla signora Maria Di Lascio, rappresentata e difesa dall’avvocato Donatello Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di Lagonegro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Domenico Torre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
dei signori Maria Landi e Franco Coriglione, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sez. Prima, n. 679/2023, pubblicata il 21 novembre 2023, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lagonegro;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza di passaggio in decisione prodotta dall’appellante in data 4 febbraio 2024;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2024 il consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto e udito per la parte appellata l’avvocato Giuseppe Domenico Torre;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La signora Maria Di Lascio, consigliere del Comune di Lagonegro, impugna la sentenza in epigrafe, con la quale il T.a.r. per la Basilicata ha respinto il ricorso dalla medesima proposto avverso il parziale silenzio-rigetto sull’istanza di accesso prodotta in data 18 maggio 2023 con la quale la predetta, unitamente al consigliere Maria Palermo, aveva richiesto ai responsabili dell’Area tecnica e dell’Area vigilanza dell’ente locale il rilascio dell’elenco degli accertamenti relativi a violazioni al t.u.e. a partire dal 20 ottobre 2022 corredato dei verbali della Polizia locale, delle relazioni del responsabile dell’Area tecnica, dell’avvenuta comunicazione alla Procura della Repubblica e delle ordinanze di demolizione conseguentemente emesse.
Con nota del 19 giugno 2023 il responsabile dell’UTC aveva comunicato alle richiedenti l’elenco dei sopralluoghi effettuati dal 10 ottobre 2022 ed evidenziato, richiamando una comunicazione in tal senso del Comando Polizia locale del 9 maggio 2022, che gli atti richiesti non potevano essere ostesi in quanto riconducibili ad attività di polizia giudiziaria ed essendo come tali coperti da segreto (investigativo).
2. L’appellante presentava il 26 giugno 2023 istanza di riesame, rimasta priva di riscontro, e conseguentemente impugnava il parziale silenzio-rigetto.
2.1. Il Comune si costituiva e depositava in primo grado le istanze di accesso presentate dall’appellante tra il 19 maggio ed il 4 settembre 2023 (complessivamente 40 richieste), deducendo che gli atti richiesti erano coperti da segreto investigativo e che l’istanza dell’odierna appellante esorbitava dai poteri di accesso consiliare in quanto tesa ad un sindacato generalizzato sull’attività del Comune.
3. Il TAR respingeva detto gravame richiamando gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia e rilevando come nel caso di specie non vi fossero elementi a comprovare un’effettiva esigenza collegata al mandato consiliare secondo quanto a tal fine richiesto dall’art. 43, comma 3, t.u.e.l., dal momento che l’istanza era motivata genericamente e rientrava nel contesto delle numerose analoghe richieste di accesso effettuate nel ristretto arco temporale 19 maggio/4 settembre 2023 rivelatrici di un modus agendi finalizzato al controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione e dunque vietato dall’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990.
4. L’appellante impugna la richiamata pronuncia affidandosi all’unico ed articolato motivo “errores in iudicando et in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 43 TUEL (d.lgs. 267/2000) e degli artt. 22, 23, 24 e 25 della L. 241/1990 e s.m.i.. Violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 29 c.p.a.”, come di seguito sinteticamente riepilogato:
I. a mente dell’art. 43, comma 2, t.u.e.l., per quanto qui di interesse, i consiglieri comunali possono ottenere dagli uffici del Comune nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti “tutte le notizie e informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato”, con la precisazione che essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente previsti dalla legge, di talché sarebbe illegittima la comunicazione del 19 giugno 2023 con la quale il responsabile dell’UTC dell’ente locale aveva riscontrato l’istanza di accesso precisando che gli atti richiesti non potevano essere consultati rientrando nell’attività di polizia giudiziaria ed essendo quindi coperti da segreto;
II. in un caso indicato come analogo il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 8667/2022, aveva ritenuto che dovesse essere accolta l’istanza di accesso agli atti di vigilanza edilizia formulata dai consiglieri comunali di un altro Comune in relazione a presunti abusi commessi dai proprietari di un immobile ivi indicato oggetto di segnalazioni anonime;
III. erroneamente il T.a.r. avrebbe ritenuto che l’istanza di accesso fosse motivata genericamente, dal momento che, come confermato dall’ulteriore sentenza di questo Consiglio n. 2189/2022, sui consiglieri comunali non graverebbe alcun particolare onere di motivazione per le richieste della specie, dovendo essere loro riconosciuto un non condizionato accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle loro funzioni;
IV. altrettanto erroneamente il primo giudice avrebbe negato l’accesso rispetto ad un’istanza temporalmente limitata e circoscritta ad un contenuto numero di atti con non potrebbero essere sottratti all’ostensione nei confronti di un consigliere comunale, tanto più che nel caso di specie, essendo stata rivelata con la nota di parziale riscontro l’identità dei destinatari dell’operato del Comune, non sussisterebbero le “proclamate esigenze di riservatezza”, e ciò anche in considerazione del disposto dell’art. 31, comma 7, del t.u.e., di cui al d.P.R. n. 380/2001, a mente del quale il segretario comunale pubblica mensilmente mediante affissione all’albo comunale i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente oggetto dei rapporti degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione; in ogni caso, l’appellante è tenuta al segreto d’ufficio e si era espressamente impegnata a non rivelare i documenti e le notizie acquisite, vertendosi peraltro nella materia edilizia, che non potrebbe ritenersi estranea alle attribuzioni consiliari; e ciò anche in considerazione del fatto che uno dei destinatari dei provvedimenti di demolizione sarebbe coniuge di altro consigliere comunale, “per cui l’appellante ha anche l’interesse a verificare l’esistenza di eventuali favoritismi nei suoi confronti”;
V. le sentenze richiamate nella pronuncia gravata non sarebbero pertinenti al caso in esame, trattando di fattispecie non sovrapponibili a quella oggetto di controversia;
VI. erroneo sarebbe, altresì, il riferimento operato dal giudice di prime cure alle ulteriori istanze di accesso prodotte dall’appellante nel periodo 9 maggio/4 settembre 2023, peraltro tutte accolte dal Comune, controvertendosi nella fattispecie di una specifica richiesta della specie;
VII. da tali considerazioni discenderebbe il diritto dell’appellante all’accesso alla documentazione richiesta, e ciò anche in applicazione dell’art. 22 della legge n. 241/1990 e delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 33/2013 in materia di trasparenza e di accesso civico.
5. Il Comune di Lagonegro si è costituto in giudizio.
6. Alla camera di consiglio del 6 febbraio 2024 la causa è stata ritualmente discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. L’appello merita di essere accolto, nei sensi e nei limiti di seguito meglio specificati.
8. Giova preliminarmente osservare che – sebbene, come peraltro correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’accesso ai sensi dell’art. 43, comma 2, t.u.e.l. non sia condizionato ad una motivazione specifica né tantomeno alla dimostrazione di uno specifico interesse personale del consigliere comunale richiedente – appare comunque condivisibile il più recente orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui non si tratti comunque di un diritto assoluto ed illimitato, trattandosi piuttosto di un particolare tipo di accesso strumentale all’esercizio del mandato consiliare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 769/2022, n. 2089/2021 e n. 12/2019).
In altri termini, come recentemente – e condivisibilmente – rilevato da questo Consiglio, “il diritto del consigliere, che non è illimitato, trova un limite nella sua funzione stessa (che non è quella di affiancarsi alla struttura amministrativa istituendo, in concreto, una nuova figura organizzativa e dunque nuovi assetti funzionali e ulteriori modelli procedimentali) e soprattutto nel principio di proporzionalità dell’azione amministrativa” (così Cons. Stato, Sez. V, n. 3564/2023).
E ciò in quanto “la ratio della norma, che vale a qualificare le peculiarità di tale diritto di accesso, riposa nel principio democratico correlato al riconoscimento delle autonomie locali (cfr. art. 114 Cost.) e della rappresentanza politica spettante ai componenti degli organi elettivi: sicché tale diritto risulta direttamente funzionale non tanto all’interesse del consigliere comunale in quanto tale, ma alla cura dell’interesse pubblico connessa al munus e al mandato conferito, in quanto preordinato al controllo dell’attività e dei comportamenti degli organi decisionali dell’ente. Per tale ragione, il riferimento normativo alla ‘utilità’ della pretesa ostensiva non va acquisito nel senso restrittivo della stretta connessione con l’attività espletata (o da espletare) nell’esercizio dell’attività di componente del Consiglio, ma in quello, lato, della strumentalità rispetto alla valutazione degli interessi pubblici, anche in funzione di generico controllo. Sicché l’esercizio del diritto non è soggetto ad alcun onere motivazionale, che – del resto – si risolverebbe, con inversione funzionale, in una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato politico. Gli unici limiti si rinvengono, per tal via, nel principio di strumentalità, inerenza e proporzionalità, nel senso che l’esercizio del diritto deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici e non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative o di disturbo, che si traducano in un sindacato generale, indifferenziato e non circostanziato sull’attività amministrativa, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto medesimo” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3157/2023).
9. Ciò premesso e venendo al caso in esame, deve in primo luogo rilevarsi come l’istanza di accesso dell’appellante sia ristretta ad un limitato arco temporale e riguardi una materia, quella della vigilanza edilizia, che rientra fra quelle che presentano un interesse pubblico riconducibile al mandato dei consiglieri comunali.
Deve pure rilevarsi che, con riferimento alle esigenze di riservatezza degli interessati invocate dal Comune, il seppur parziale riscontro comunale a detta richiesta contiene i nominativi delle persone fisiche oggetto dello specifico operato delle competenti articolazioni dell’ente locale.
Né, ad onor del vero, può ritenersi sussista una soglia numerica alle istanze di accesso formulabili dai singoli consiglieri comunali nell’esercizio del proprio mandato, il cui limite va, per contro, individuato nel disposto dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990, a mente del quale “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”, circostanza che tuttavia non appare rilevabile nel caso di specie in funzione della natura temporalmente circoscritta della richiesta formulata dall’appellante.
Deve allora ritenersi che nel caso di specie il Comune non possa opporre un diniego apodittico all’accesso ai documenti richiesti sol perché il medesimo consigliere comunale ha prodotto un elevato numero di istanze della specie in un ristretto arco temporale, circostanza che di per sé non appare idonea ad opporre un rifiuto di tale natura tanto più che, come affermato dall’appellante e non oggetto di contestazione, a tutte le altre istanze si sarebbe dato ritualmente corso.
E, del resto, deve pure ricordarsi che, come dedotto dall’appellante, l’art. 31, comma 7, del d.P.R. n. 380/2001 detta specifiche disposizioni in punto di pubblicazione mensile, mediante affissione nell’albo comunale, dei dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente oggetto dei rapporti degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione.
9.1. Appare, per contro, rilevante quanto affermato dal Comune intimato in ordine alla impossibilità di consentire la consultazione degli atti richiesti in quanto “fanno parte di un’attività di polizia giudiziaria e (…) sono coperti da segreto d’ufficio (…)” (recte: investigativo), dal momento che le norme imposte dall’art. 329 c.p.p. a tutela della segretezza degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e, per l’appunto, della polizia giudiziaria non appaiono superabili in virtù delle disposizioni del t.u.e.l., dal momento che il segreto d’ufficio richiamato dall’art. 43, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 ed evocato dall’appellante non può che riferirsi alle notizie ed alle informazioni alle quali il consigliere abbia titolo ad accedere e non a quelle per le quali sia normativamente imposto un vincolo di segretezza ad altri fini.
Giova in proposito, sia pure in via del tutto incidentale, ricordare che, secondo quanto affermato dal Comune e non oggetto di contestazione, lo stesso “metro di giudizio” era stato applicato dall’ente locale anche nel caso di un’istanza di accesso che riguardava l’odierna appellante (nota del Comando Polizia locale n. 8394/2022).
Ed ancora, sempre incidentalmente, vale rilevare che lo stesso art. 1 del d.lgs. n. 33/2013 in materia di trasparenza, pure evocato dall’interessata, fa salve le disposizioni in materia, per l’appunto, di segreto ivi richiamate.
9.2. Ciò posto, deve tuttavia rilevarsi che non risulta adeguatamente documentato il fatto che l’intera attività delle articolazioni comunali oggetto della nota di riscontro dell’ente locale all’interessata sia stata effettivamente compiuta nell’esercizio di attività di indagine e come tale sia soggetta al segreto investigativo di cui all’art. 329 c.p.p., con l’effetto che l’eventuale ostensione di atti e documenti della specie sarebbe necessariamente soggetta alla preventiva autorizzazione del pubblico ministero secondo le vigenti disposizioni processuali penali.
Sul punto, va sottolineato che solo gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell’art. 329 c.p.p. Gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione (non su delega dell’autorità giudiziaria, bensì) nell’ambito dell’attività istituzionale demandatagli dalla legge sono atti amministrativi ‒ come tali suscettibili di accesso ‒ anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti (per quanto concerne la materia edilizia, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001) e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità giudiziaria.
10. Alla luce di quanto complessivamente rilevato deve concludersi che, in riforma della sentenza gravata, il Comune sia tenuto a consentire l’accesso agli atti oggetto della citata istanza con esclusione di quelli effettivamente svolti nell’esercizio di attività di polizia giudiziaria e come tali coperti da segreto investigativo, la cui individuazione non può che essere rimessa, in concreto, ai competenti uffici dell’ente locale, i quali nell’ipotesi della sussistenza di dubbi interpretativi riferiti a singoli atti e documenti potranno a tal fine effettuare specifiche richieste preventive al competente pubblico ministero.
Va da sé che laddove tutti gli atti in questione a seguito di dette ulteriori verifiche dovessero risultare, in concreto, effettivamente coperti da segreto investigativo, il riscontro che l’ente comunale è comunque tenuto a fornire all’appellante non potrà che essere formalizzato in questi termini.
11. Alla luce delle complessive considerazioni innanzi esposte l’appello deve essere accolto, sia pure nei limiti e con le precisazioni di cui sopra e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.
12. Il Comune è conseguentemente tenuto a riscontrare in detti termini l’istanza di accesso entro 90 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa, se antecedente, della presente sentenza.
In mancanza si provvederà, a istanza di parte, alla designazione di un Commissario ad acta, con oneri a carico del Comune intimato.
13. In considerazione della peculiarità della controversia sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei medesimi sensi e limiti.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Dario Simeoli, Presidente FF
Francesco Guarracino, Consigliere
Carmelina Addesso, Consigliere
Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere, Estensore
Maria Stella Boscarino, Consigliere
