Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4758, del 22 settembre 2014
Beni Ambientali.Incompatibilità dello stabilimento balneare con l’habitat dell’Area Naturale Protetta

Non vi sono dubbi che nell’area del Parco l’uso del demanio marittimo e delle zone di mare, e l’esercizio dell’attività balneare nelle strutture turistico–ricreative, devono comunque garantire la salvaguardia degli eccezionali valori ambientali e paesaggistici della costa salentina la cui tutela costituisce la ragione stessa dell’istituzione del Parco e che, soprattutto, sono il reale propellente dei flussi turistici. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04758/2014REG.PROV.COLL.

N. 05439/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5439 del 2008, proposto da: 
Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Praia del Sud S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Flascassovitti, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: sezione I n. 00731/2008, resa tra le parti, concernente sospensione lavori realizzazione struttura balneare assentita

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Pietro Quinto e Nicola Flascassovitti (su delega di Francesco Flascassovitti);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello di cui in epigrafe, il Comune di Gallipoli chiede la riforma della sentenza n. 731/2008 con cui il T.A.R. Lecce ha accolto il ricorso proposto dalla Praia del Sud S.p.a e conseguentemente annullato:

a) l’ordinanza prot. n. 29920/2007 del Dirigente dell’Area delle Politiche Territoriali del Comune di sospensione dei lavori di realizzazione di uno stabilimento balneare di cui al permesso di costruire n. 24247/2007;

b) la determina del Dirigente dell’Autorità Provvisoria di Gestione dello stesso Parco con cui si dichiarava illegittima ed annullava l’autorizzazione a costruire rilasciata ai sensi dell’art. 9 LR Puglia n. 20/2006 dal Sindaco di Gallipoli.

La sentenza impugnata, in sintesi, è affidata alle seguenti considerazioni:

- l’art. 16, co. 1 LR 20/2006 “… conferisce in via esclusiva al Sindaco la gestione provvisoria dell'area naturale protetta”;

- la predetta “ … norma si pone, pertanto, in rapporto di specialità rispetto alla previsione contenuta nell'art. 107 del d.lgs 267/2000, a termini della quale al dirigente è attribuita … la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica in conformità ai poteri di indirizzo e controllo politico amministrativo degli organi di governo di un ente locale.”

- l'intervento sarebbe ricompreso “…tra quelli previsti ai sensi del comma 1 e 2 dell'art. 4 della Legge Regionale 20/2006 …” e che sarebbero “…consentiti, previa valutazione da parte dell'Ufficio Parchi e riserve naturali della Regione…” se “… destinati a migliorare la fruizione della zona costiera, attraverso l'accesso con manufatti di tipo precario, amovibili, in legno o altro materiale naturale, tali da rispettare le esigenze di compatibilità ambientale dell'area salvaguardando le attività balneari esistenti.";

- l’annullamento dell’autorizzazione data dal Sindaco da parte del Dirigente avrebbe violato l’art. 21 nonies della legge 241/1990 perché sarebbe stato sottoscritto “.. in totale assenza di un formale conferimento di incarichi di gestione del Parco e … in totale deficit di competenza a provvedere.”

L’appello, senza l’intestazione di specifiche rubriche di gravame, è sostanzialmente affidato alla deduzione degli artt. 4 e 16 della L.R. Puglia n. 20/2006 istitutiva del Parco naturale regionale "Isola di S. Andrea e litorale di Punta Pizzo" e dell’incompetenza dell’organo a disporne l’annullamento in autotutela.

Costituitasi formalmente in giudizio la società Praia del Sud, con la memoria per la discussione, ha eccepito in linea preliminare l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse sopravvenuto e, nel merito, l’infondatezza dell’appello.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

_ 1. In linea preliminare devono essere esaminate le eccezioni preliminari della società appellata.

_ 1.1. In primis va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello del Comune per una sopravvenuta carenza d’interesse dello stesso alla decisione del gravame, che sarebbe conseguente al decreto n. 12/2012 che, istituendo l’Autorità di Gestione Provvisoria del Parco, avrebbe superato le doglianze dell’Amministrazione.

Al contrario, la successiva evoluzione degli assetti istituzionali del Parco non ha alcuna rilevanza ai fini del presente contendere in quanto sussiste l’interesse attuale del Comune all’affermazione della legittimità dei suoi atti, non fosse altro per evitare possibili pretese risarcitorie.

_ 1.2. Va parimenti respinta l’eccezione relativa alla pretesa incompatibilità dell’ingegnere Dirigente dell’Ufficio Tecnico che, avocando a sé le competenze del Sindaco, avrebbe indebitamente adottato provvedimenti per contrastare le iniziative economiche della Società in violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento.

L’eccezione non solo è del tutto generica, non essendo sufficiente il richiamo ad una nota del medesimo Dirigente, è priva dell’allegazione delle relative circostanze, ma soprattutto è inammissibile, perché è stata introdotta solo in primo grado.

_ 2. L’appello, nel merito, è invece fondato.

_ 2.1. Il primo ed il terzo capo di doglianza concernono il medesimo profilo sostanziale di carattere procedimentale e devono essere unitariamente esaminati.

_ 2.1.1. Con il primo profilo il Comune di Gallipoli deduce l’incompetenza assoluta del Sindaco a firmare il provvedimento di autorizzazione ai lavori nel Parco e l’erroneità dell’affermazione del TAR per cui nella presente fattispecie non troverebbe applicazione l’art. 107 del D.lgs. 267/2000 (TUEL). L’art. 16 L.R. Puglia n. 20/2006 affiderebbe al Sindaco del Comune di Gallipoli il compito di esercitare la gestione provvisoria del Parco, ma solo mediatamente, essendo invece evidente che i concreti compiti gestionali avrebbero dovuto essere esercitati dal Dirigente dell’U.T.C. .

_ 2.1.2. Con il terzo profilo di gravame l’Amministrazione comunale denuncia l’erroneità dell’asserita illegittimità dell’annullamento dell’autorizzazione inautotutela per incompetenza del Dirigente dell’Autorità Provvisoria di Gestione del Parco “in totale assenza di un formale conferimento di incarichi di gestione del Parco”.

L’assunto complessivo merita piena adesione.

L’art. 16 della L.R. Puglia n. 20/2006 prevedeva che, nelle more dell’istituzione dell’Ente di Gestione ex art. 3 della medesima L.R., “… la gestione del Parco naturale regionale …” fosse “… affidata provvisoriamente al Sindaco del comune di Gallipoli, che istituisce un'Autorità di gestione provvisoria. ”

La norma regionale si limita ad affermare la necessità che transitoriamente sia istituita un'Autorità di gestione provvisoria, ma non attribuisce affatto al Sindaco poteri di gestione in deroga al principio generale dell’ordinamento relativo alla distinzione tra le funzioni di indirizzo politico e le funzioni di gestione esclusivamente attribuite ai dirigenti fin dall’art. 51 della legge n. 142/1990 di riforma degli enti locali, con cui è stato infatti cristallizzato il principio di separazione/distinzione delle funzioni stesse.

Si tratta di un cardine fondante l’assetto delle autonomie locali, che di per sé è immediatamente applicabile senza la necessità dell'interposizione di fonti secondarie (cfr. Consiglio di Stato Sez. V 26/09/2013 n. 4778) e che ha la finalità di evitare interferenze degli organi politici nella gestione concreta della “cosa pubblica”.

Deve dunque concludersi sul punto che, in difetto di una differente espressa disposizione della legge regionale, nel caso in esame, non poteva che farsi riferimento all’ordinario assetto delle competenze di cui all’art. 107 del dlgs. 267/2000 (TUEL) per cui erroneamente si è ritenuta la legittimità del nulla osta rilasciato dal Sindaco del Comune di Gallipoli, quale organo di vertice dell'Autorità di gestione provvisoria del Parco Naturale ed affermata per contro l’incompetenza del Dirigente dell’ufficio Tecnico Comunale a tale riguardo.

Quanto al secondo profilo, si deve concludere, in coerenza con le precedenti considerazioni, che il Dirigente dell’UTC era quindi pienamente competente ad adottare il provvedimento di annullamento in autotutela del nulla osta illegittimamente rilasciato dal Sindaco.

Entrambi i motivi devono dunque essere accolti.

_ 3. Deve poi essere condiviso anche il secondo capo di doglianza con si lamenta la violazione dell’art. 4 della L.R. n. 16/2000, in quanto, diversamente da quanto sostenuto dal Tar, si sarebbe stati al cospetto di un progetto incompatibile con l’assetto e le norme a tutela dell’Area Naturale Protetta.

L’art. 4 preclude in particolare che nel territorio del parco vengono realizzate “le attività e le opere che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati, con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat” e pone in particolare altri divieti tra cui:

i) effettuare opere di movimento terra tali da modificare consistentemente la morfologia del terreno;

h) apportare modificazioni agli equilibri ecologici, idraulici e idrogeotermici o tali da incidere sulle finalità di cui all'articolo 2;

i) transitare con mezzi motorizzati fuori dalle strade statali, provinciali, comunali, private e vicinali gravate dai servizi di pubblico passaggio, fatta eccezione per i mezzi di servizio e per le attività agro-silvo-pastorali”.

Né, nella specie, la realizzazione dello stabilimento balneare avrebbe potuto essere concessa “in deroga”, ai sensi del comma 3 del cit. art. 4, dato che in base a tale norma possono essere consentite “deroghe … solo se necessarie per effettuare adeguamenti di tipo tecnologico e/o igienico-sanitario” ointerventiin deroga“destinati a migliorare la fruizione della zona costiera … tali da rispettare le esigenze di compatibilità ambientale dell’area salvaguardando le attività balneari esistenti.”.

Non vi sono dubbi, in generale, che nell’area del Parco l’uso del demanio marittimo e delle zone di mare, e l’esercizio dell’attività balneare nelle strutture turistico – ricreative, devono comunque garantire la salvaguardia degli eccezionali valori ambientali e paesaggistici della costa salentina la cui tutela costituisce la ragione stessa dell’istituzione del Parco e che, soprattutto, sono il reale propellente dei flussi turistici.

La salvaguardia del Parco infatti rappresenta non solo una risorsa genericamente naturalistica, ma costituisce anche un valore propriamente economico, in quanto tende ad evitare che la progressiva totale antropizzazione della costa faccia venir del tutto meno dell’attrattiva turistica della zona (come dimostra del resto il totale abbandono di altri litorali turistici del mezzogiorno ormai del tutto cementificati).

Nel caso particolare, il permesso di costruire appare manifestamente in contrasto con le predette finalità e trascurava del tutto il carico antropico ineluttabilmente collegato allo stabilimento balneare sull’habitat del Parco (connesso al livellamento sul terreno, al posizionamento della struttura e dei blocchi di cemento di ancoraggio, al traffico di veicoli, alla dispersione di inquinanti, al taglio della vegetazione, al rischio incendi per abbandono di mozziconi, ecc.).

La realizzazione dello stabilimento non rientrava dunque né nelle prescritte finalità di miglioramento della costa e neppure nelle fattispecie poste in via di eccezione dalla legge istitutiva del Parco.

_ 4. In conclusione appello è fondato e deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della decisione impugnata deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Secondo le regole generali di cui all’art. 26 e segg. del c.p.a. le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando:

_ 1. accoglie l'appello di cui in epigrafe e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.

_ 2. Condanna la Società appellata al pagamento, a favore del Comune appellante, delle spese del doppio grado di giudizio che sono complessivamente liquidate in € 2.000,00 (Euro duemila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)