TAR Lombardia (BS) Sez. II n. 542 del 19 giugno 2024
Acque.Giurisdizione Tribunale Superiore delle acque pubbliche
Rientra nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche l’impugnazione del provvedimento comunale con cui sono stati negati l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica e la sanatoria edilizia di una recinzione realizzata in violazione della fascia di rispetto istituita a protezione di un canale idrico demaniale, con conseguente incidenza immediata e diretta del manufatto edilizio sul normale deflusso del corso d’acqua facente parte del Reticolo Idrico Minore e, quindi, sul regime delle acque pubbliche.
Pubblicato il 19/06/2024
N. 00542/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00438/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 438 del 2021, proposto da
Ridoli Alessandra e Ridoli Paolo, rappresentati e difesi dall'avvocato Mauro Ballerini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Brescia, viale della Stazione n. 37;
contro
Comune di Gavardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Italo Luigi Ferrari e Francesco Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei medesimi in Brescia, via Armando Diaz n. 28;
per l'annullamento
- del provvedimento 25 maggio 2021 n. 9896 prot. del Responsabile dell'Area Gestione del territorio del Comune di Gavardo che opponeva diniego all'istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria e di compatibilità paesaggistica;
- degli atti tutti presupposti e connessi, con particolare riferimento alla comunicazione comunale 30 aprile 2020, alla comunicazione comunale 16 settembre 2020, alla deliberazione della Giunta comunale 9 settembre 2020 ed alla normativa del R.I.M. Reticolo Idrico Minore afferente ai divieti di edificazione nelle fasce di rispetto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gavardo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Ariberto Sabino Limongelli, nessuna delle parti presente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. I ricorrenti sono proprietari di un ampio compendio di terreno sito nel Comune di Gavardo, in località via Delle Schiave, in zona classificata nel vigente PGT, in parte all’interno degli “Ambiti rurali di salvaguardia ambientale”, e in parte negli “Ambiti di tutela paesistico ambientale: boschi”. Il terreno è altresì soggetto a vincolo paesaggistico.
2. A delimitazione della proprietà, i ricorrenti hanno realizzato, in assenza di autorizzazione paesaggistica e di titolo edilizio, una recinzione composta da paletti in ferro (direttamente infissi nel suolo) e rete metallica plastificata di altezza pari a circa 1,70 metri; la recinzione corre lungo tutto il perimetro dei mappali 11271 e 571 del foglio 17, per una lunghezza di circa 35 metri sul mappale 11271 e di circa 120 metri sul mappale 571, e risulta posizionata sulla sommità dell’argine del Rio Schiave, corso d’acqua inserito nel Reticolo Idrico Minore (R.I.M.), ad una distanza variabile da 0,00 metri a 1,00 metro, come accertato dall’amministrazione comunale in occasione di un sopralluogo eseguito il 7 giugno 2017.
2. Con istanza del 20 ottobre 2017, i ricorrenti hanno chiesto al Comune di Gavardo, in relazione a detto manufatto, l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica ex art. 167 d. lgs. n. 42/2004, nonché il rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001.
3. Con nota del 30 aprile 2020, l’amministrazione comunale, dopo aver eseguito un nuovo sopralluogo in data 3 marzo 2020, ha comunicato ai richiedenti il preavviso di diniego dell’istanza, ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/90, individuando quale motivo ostativo all’accoglimento della domanda il disposto di cui all’art. 5.3.1. del Regolamento comunale di polizia idraulica del R.I.M., secondo cui all’interno della fascia di rispetto di 4 metri dai corsi d’acqua ricompresi nel R.I.M. non è ammesso alcun tipo di recinzione, né asportabile né fissa.
4. I ricorrenti hanno quindi presentato in data 29 luglio 2020 una istanza di deroga all’osservanza della distanza prescritta dal predetto regolamento al fine di poter mantenere la propria recinzione a distanza inferiore a quella prevista, previa assunzione dell’impegno alla manutenzione e pulizia del canale demaniale e alla realizzazione di un accesso carraio; l’istanza è stata tuttavia respinta dall’amministrazione con nota del 16 settembre 2020, sulla scorta del parere negativo espresso dalla giunta comunale con delibera del 9 settembre 2020.
5. Quindi, con provvedimento del 25 maggio 2021, l’amministrazione comunale ha espresso il diniego definitivo dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria e di accertamento di compatibilità paesaggistica, richiamando in motivazione, per relationem, il contenuto del preavviso di rigetto del 30 aprile 2020 e del parere negativo della giunta comunale comunicato con la nota del 16 settembre 2020.
6. Con ricorso notificato il 19 luglio 2021 e ritualmente depositato, i ricorrenti hanno impugnato il predetto diniego del 25 maggio 2021, unitamente agli atti ad esso presupposti, e ne hanno chiesto l’annullamento sulla base di due motivi, il primo dei quali riferito al diniego del permesso di costruire in sanatoria, il secondo al diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica.
6.1. In particolare, con il primo motivo i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del diniego di permesso di costruire in sanatoria, sul rilievo che:
(i) una parte della recinzione sarebbe rispettosa del Regolamento comunale di polizia idraulica, essendo antistante ad un tratto del Rio Schiave coperto e tombinato, come si evincerebbe dalla fotografia aerea prodotta in atti;
(ii) in relazione al residuo (e più ampio) tratto di recinzione, il diniego sarebbe parimenti illegittimo per illegittimità derivata, in conseguenza dell’illegittimità in parte qua del presupposto Regolamento comunale di polizia idraulica; quest’ultimo, infatti, nella parte in cui vieta in maniera generalizzata ed indiscriminata la realizzazione di recinzioni di qualsivoglia tipologia a distanza inferiore a quattro metri dai corsi d’acqua, contrasterebbe con la lettera e la ratio della norma statale di riferimento, l’art. 96 R.D. n. 523 del 1904 (così come interpretata dalla giurisprudenza), la quale sarebbe ispirata alla finalità di vietare la realizzazione di manufatti che possano impedire il normale deflusso delle acque nel caso di esondazione e sempre che il corso d’acqua antistante presenti una massa tale da comportare effettivi pericoli; nel caso di specie, non soltanto si tratterebbe di un modesto corso d’acqua, in parte già intubato, ma soprattutto la recinzione, per le sue caratteristiche costruttive, sarebbe del tutto inidonea a impedire o compromettere il libero deflusso delle acque, trattandosi di meri paletti infissi direttamente nel terreno, con rete plastificata, senza alcun tipo di basamento o muretto;
(iii) la norma regolamentare sarebbe altresì illegittima per violazione dell’art. 841 c.c., espressione dello ius excludedi alios riconosciuto al proprietario del fondo, predicabile soprattutto laddove si tratti, come nel caso di specie, di recinzione in rete metallica, sorretta da paletti in ferro e senza muretto di sostegno, intervento neppure soggetto a permesso di costruire e meramente esplicativo del diritto di proprietà;
6.2) con il secondo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica per violazione dell’art. 167 d. lgs. n. 42/2004, violazione del giusto procedimento e totale assenza di motivazione; ciò in quanto l’amministrazione comunale avrebbe denegato l’istanza senza prima aver acquisito i pareri della Commissione comunale del paesaggio e della competente Soprintendenza, e, conseguentemente, senza svolgere alcuna motivazione in merito all’impatto paesaggistico del manufatto.
6.3. In via istruttoria, i ricorrenti hanno chiesto al TAR di disporre apposita c.t.u. o verificazione tecnica al fine di accertare l’inidoneità della recinzione ad impedire il deflusso delle acque e la modesta portata del Rio Schiave.
7. Il Comune di Gavardo si è costituito in giudizio con atto di stile, successivamente integrato dal deposito di documentazione e di memoria difensiva, eccependo preliminarmente: (i) l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, sussistendo sulla controversia in esame la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, ai sensi dell’art. 143 R.D. n. 1775/1933; (ii) in via subordinata, l’inammissibilità parziale del ricorso con riferimento al preavviso di diniego del 30 aprile 2020 in quanto atto di natura meramente endoprocedimentale; (iii) l’irricevibilità per tardività dell’impugnazione della nota comunale del 16 settembre 2020 e della richiamata delibera di giunta del 9 settembre 2020, in quanto non impugnate nel termine di rito; (iii) l’irricevibilità per tardività dell’impugnazione del Regolamento comunale di polizia idraulica, in quanto richiamato già nella nota comunale del 16 settembre 2020, costituente quindi il primo atto applicativo impugnabile dai ricorrenti, ma non impugnato. In via ancora più gradata, l’amministrazione ha contestato, nel merito, la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
8. In prossimità dell’udienza di merito, entrambe le parti hanno depositato scritti conclusivi, insistendo nelle deduzioni e domande già svolte.
9. All’udienza pubblica del 29 maggio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
È fondata e assorbente l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa dell’Amministrazione.
1. La giurisprudenza della Suprema Corte ha chiarito (cfr, da ultimo, Cassazione civile sez. un., 22/04/2022, n.12962) che “Ai sensi dell'art. 143, primo comma, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1993, la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche si estende ad ogni controversia avente ad oggetto atti amministrativi in materia di acque pubbliche, ancorché non pronunciati da Pubbliche Amministrazioni istituzionalmente elette alla cura degli interessi in materia, idonei ad incidere in maniera non occasionale, ma immediata e diretta, sul regime delle acque pubbliche e del relativo demanio, in quanto interferenti con i provvedimenti relativi a tale uso o sulla stessa struttura o consistenza dei beni demaniali. In applicazione di tale principio, è stata affermata, in particolare, la giurisdizione del Tribunale, sulle controversie aventi ad oggetto l'osservanza di divieti di edificazione, quando siano informati alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, o di assicurare il libero deflusso delle acque che scorrono nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici”.
In senso analogo, si è pronunciata anche Cassazione civile sez. un., 15/06/2009, n.13898, secondo cui “Compete al tribunale superiore delle acque pubbliche e non agli organi ordinari della giustizia amministrativa la cognizione delle controversie aventi per oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti adottati da un Comune e da una Provincia per la salvaguardia del vincolo di inedificabilità della fascia di rispetto dell'argine trasversale di un fiume, trattandosi di provvedimenti finalizzati alla salvaguardia dell'agibilità e funzionalità di un'opera destinata a incidere direttamente sul regime del corso d'acqua, agevolando il regolare deflusso idrico”.
2. A tali principi è uniformata la giurisprudenza del tutto maggioritaria del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Torino, sez. II, 05/10/2022, n.792; TAR Firenze, sez. III, n. 619 del 6.5.2022; T.A.R. Lazio-Roma sez. III, 10/06/2019, n. 7558; T.A.R. Trento, sez. I, 21/07/2016, n. 306; T.A.R. Catania, sez. I, 24/04/2014, n.1234; T.A.R. Bologna, sez. I, 27/12/2011, n. 855).
3. I medesimi principi sono stati già condivisi anche da questo Tribunale; è stato affermato, in particolare, che “Appartiene alla giurisdizione del T.S.A.P., prevista dall'art. 143 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, la controversia relativa ai provvedimenti assunti dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione di opere in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), r.d. 25 luglio 1904 n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorchè emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, canali e scolatoi pubblici” (T.A.R. Brescia, sez. II, 18/12/2017, n.1460; in senso analogo T.A.R. Brescia, sez. I, 16/11/2018, n.1074).
3. La controversia in esame rientra pienamente nell’ambito di applicazione dei predetti principi, dal momento che essa ad oggetto l’impugnazione del provvedimento comunale con cui sono stati negati l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica e la sanatoria edilizia di una recinzione realizzata in violazione della fascia di rispetto istituita a protezione di un canale idrico demaniale, con conseguente incidenza immediata e diretta del manufatto edilizio sul normale deflusso del corso d’acqua facente parte del Reticolo Idrico Minore e, quindi, sul regime delle acque pubbliche.
4. Il ricorso in esame va pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, dinanzi al quale il processo potrà essere riassunto nei termini di rito.
5. Resta assorbita ogni ulteriore questione.
6. Le spese di lite possono essere compensate per giusti motivi, attesa la natura meramente processuale della presente sentenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nei sensi e per gli effetti precisati in motivazione.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati:
Mauro Pedron, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore
Luigi Rossetti, Referendario
