Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2663, del 16 maggio 2013
Ambiente in genere.Rinnovo concessione demaniale

Come precisato anche dalla circolare interpretativa del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 6105 del 6 maggio 2010, per i rapporti concessori instauratisi a seguito di regolare istanza di rinnovo, ai sensi della previgente normativa, e per i quali l’Autorità competente non abbia provveduto ad emanare, nei termini previsti per la conclusione del procedimento, il relativo titolo concessorio, in assenza di una specifica norma transitoria, sembra dover trovare applicazione il principio tempus regit actum per cui la portata della norma deve ritenersi estesa anche ai rapporti concessori ancora non perfezionati con il rilascio del predetto titolo, essendo possibile ritenere che la suddetta fattispecie del rapporto concessorio in atto, ma non formalizzato, sia del tutto equivalente a quella di una concessione in essere alla data del provvedimento legislativo. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02663/2013REG.PROV.COLL.

N. 01080/2012 REG.RIC.

N. 01481/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2012, proposto da: 
Punta Imperatore S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso Ferdinando Scotto in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

Comune di Forio d’Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giro Pasquale Sepe, con domicilio eletto presso Marco Prosperetti in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 19; 
Giardini Poseidon Terme A. Staudinger s.a.s., in persona del legale rappresentane pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Ciancio, Valerio Barone, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

sul ricorso numero di registro generale 1481 del 2012, proposto da: 
Comune di Forio d’Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giro Pasquale Sepe, con domicilio eletto presso Marco Prosperetti in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 19;

contro

Punta Imperatore s.r.l., in persona del legale rappresentane pro tempore; Giardini Poseidon Terme di A. Staudinger s.a.s, in persona del legale rappresentane pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Valerio Barone, Mario Ciancio, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1080 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli: Sezione Vii n. 03540/2011, resa tra le parti, concernente rinnovo concessione demaniale marittima

quanto al ricorso n. 1481 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli: Sezione Vii n. 03540/2011, resa tra le parti, concernente rinnovo concessione demaniale marittima

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Forio d’Ischia, di Giardini Poseidon Terme A. Staudinger s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Scotto, Tomassetti per delega di Sepe e Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, la società Giardini Poseidon ha impugnato il provvedimento prot. 3202 del 5 febbraio 2010, di diniego dell’istanza concessoria “come presentata su Mod. D1” e, contestualmente, ha chiesto accertarsi il proprio diritto, in forza delle concessioni demaniali marittime succedutesi nel tempo in proprio favore (e segnatamente della concessione demaniale della Regione Campania n. 231 del 7 agosto 1998 e del relativo rinnovo, rilasciato dal Comune di Forio d’Ischia, con concessione n. 8 del 29 luglio 2002) ad utilizzare in località Citara: a) la spiaggia fronti stante il complesso termale Giardini Poseidon, avente un’estensione lineare di ml. 395 e comprendente l’intero tratto di spiaggia situato (andando verso sud) dall’ingresso delle terme fino al costone “Agone”; b) nonché (in prosecuzione verso nord) una spiaggia con relativo stabilimento balneare ad uso pubblico (esterna alle terme), avente un’estensione lineare di ml 77; a) + b) e, quindi, una complessiva concessione di spiaggia – a servizio sia del complesso termale, sia dell’adiacente stabilimento balneare – estesa per una misura lineare totale di circa 472 ml (395+77), il tutto in conformità ai grafici e ai documenti allegati, e, in particolare, al grafico allegato al provvedimento regionale n. 231 del 7 agosto 1998.

2. Con successivi motivi aggiunti, la ricorrente in primo grado ha impugnato la concessione demaniale prot. n. 19598, reg. 12/DE del 9 agosto 2010 nella parte in cui, nel rinnovare la precedente concessione, non ha incluso l’area retrostante il fronte mare di ml 77 posto a sud dello stabilimento termale a ridosso del Costone Agnone della baia di Citare ed ha limitato l’efficacia temporale del rinnovo al 31.12.2013, in asserita violazione della proroga legale fino al 31.12.2015 disposta dall’art. 1, comma 18, d.l. 194/2009, convertito dalla legge n. 25/2010.

3. Con la sentenza n. 3540 del 6 luglio 2011, il T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, Sezione VII, ha accolto il ricorso presentato dalla società Giardini Poseidon. Il T.a.r., in particolare, ha condiviso la tesi secondo cui la ricorrente aveva sempre mantenuto (senza alcuna contestazione ad opera dell’autorità amministrativa) il godimento di tutto l’arenile posto nella parte sud della baia di Citara, fino al costone “Agnone”, e che, pertanto, l’indicazione di una estensione lineare ridotta a partire dalla concessione rilasciata nel 1993 fosse il frutto di un mero errore materiale

4. Avverso tale sentenza hanno proposto separati appelli sia la società Punta Imperatore s.r.l. (R.G. n. 1080/2012) sia il Comune di Forio d’Ischia (R.G. n. 1481/2012).

5. In entrambi i giudizi si è costituita la società Giardini Poseidon chiedendo il rigetto degli appelli.

6. Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2013 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

7. Occorre in primo luogo disporre la riunione dei ricorsi, trattandosi di appelli proposti avverso la stessa sentenza.

8. Gli appelli non meritano accoglimento alla luce delle considerazioni che seguono.

9. Risulta dagli atti che fino al 1987, è stata assentita in concessione, in favore della società Poseidon, la parte centrale della spiaggia di Citara, per un fronte mare esteso dal fabbricato ex Centrale (attuale Villa Poseidon) per 550 metri lineari in direzione del promontorio di Punta Imperatore, in modo da comprendere una superficie assentita di mq. 14.961. Tale configurazione, derivante dalle concessioni della Capitaneria di Porto di Napoli n° 304 del 19.5.1983 e n° 337 del 16.7.1984, prevedeva due spiagge libere ad uso pubblico su entrambi i lati dell’arenile in concessione.

Risultava, invece, esclusa dalla concessione quella parte di arenile, latistante il costone “Agnone” (costituente il promontorio di Punta Imperatore), ubicato a sinistra del complesso termale (guardando il mare).

10. Poiché, tuttavia, l’unico accesso a questa piccola spiaggia libera era costituito proprio dall’arenile della spiaggia oggetto di concessione, frontistante il complesso termale, la descritta situazione (determinante un indiscriminato passaggio in adiacenza alle terme), aveva dato luogo a ripetuti episodi negativi (quali furti, molestie ed aggressioni), con conseguente compromissione della sicurezza dei clienti e del personale dello stabilimento nonché problemi di ordine pubblico, cui si era posto riparo (a seguito di apposita riunione tenutasi presso la Prefettura di Napoli in data 16.11.1984, con l’intervento delle Amministrazioni competenti) ipotizzando una modifica della zona in concessione, da estendersi alla parte di spiaggia libera posta a sud della struttura termale (verso Punta Imperatore), con contestuale rinunzia ad una uguale superficie posta nella parte nord della concessione stessa, e, in via sperimentale, con estensione del beneficio anche alla battigia fino al bagnasciuga, così da evitare l’accesso al complesso di persone non autorizzate.

11. Con la concessione demaniale n° 137 del 15.6.1987, veniva, pertanto, rinnovata la configurazione concessoria (al fine di assicurare una maggiore sicurezza e tutela dell’ordine pubblico nella zona), e, quindi, esclusa una superficie di mq. 2.230 sul lato destro guardando il mare (con riduzione della superficie di pertinenza dello stabilimento balneare assunto in gestione all’esterno del complesso termale, nonché incremento della spiaggia ad uso pubblico su tale lato, accessibile dalla strada), con contestuale inclusione nella concessione Poseidon della superficie di mq. 240 circa (frutto della moltiplicazione di “ml. 40 x mediamente 6 ultimo tratto a sud”) posta sul lato sinistro della baia di Citara, guardando il mare, e costituita dall’arenile immediatamente a ridosso del costone “Agnone”, in precedenza non incluso in concessione; il tutto per un fronte mare complessivo di ml. 472 (costituito dai ml. 395 della spiaggia frontistante il complesso termale, nonché dall’ulteriore spiaggia adiacente, ma esterna al complesso termale, estesa ml. 77).

12. Le concessioni successive al 1987, fino alla concessione n. 8/2002, hanno sostanzialmente confermato questa configurazione dell’area assentita, nonostante la presenza in tali titoli di alcuni elementi di ambiguità, che compaiono a partire dalla concessione demaniale n. 163 del 29 ottobre 1993. Nella concessione del 1993 e nei titoli successivi, infatti, l’arra demaniale marittima assentita alla società Poseidon è stata indicata espressamente come avente un fronte mare di ml 395 complessivi, inferiore ai ml. 472, invece, rivendicati come spettanti nel presente giudizio, con esclusione quindi della parte di spiaggia ubicata più sud, sotto il costone “Agnone”.

13. Deve, tuttavia, ritenersi, come correttamente affermato dal T.a.r. nella sentenza impugnata, che tale “riduzione” sia imputabile ad un mero errore ostativo, incidente soltanto sulla dichiarazione e non sulla formazione della volontà, e non sia, pertanto, il frutto di una diversa volontà dispositiva manifestata dall’Amministrazione concedente.

14. Che si tratti di mero errore ostativo, non sorretto cioè da una coerente e consapevole volontà dispositiva, univocamente ritraibile dall’intero comportamento negoziale emergente dagli atti procedimentali, e che quindi non ha, inciso, sul piano sostanziale, sulla reale estensione dell’area demaniale oggetto di concessione, emerge da una pluralità di elementi tutti convergenti a favore della tesi sostenuta dalla società Poseidon.

14.1. In primo luogo, l’individuazione dei metri quadrati di arenile concesso (e con riferimento ai quali è stato effettuato il computo del canone concessorio dovuto) non è mutata dal 1993 in poi, rimanendo sempre di mq 7.456,40. E’ evidente che se la riduzione dei metri lineari fosse stata effettiva, essa avrebbe dovuto comportare una corrispondente riduzione dei metri quadrati, circostanza che, invece, pacificamente non si è verificata.

14.2. In secondo luogo, risultano immutati anche i grafici allegati ai titoli concessori dal 1993 in poi (e da essi risulta che la spiaggia sotto il costone “Agnone” risulta rientrare nell’area concessa).

14.3. In terzo luogo, la società Poseidon, almeno fino al 2008, ha sempre mantenuto (senza alcuna contestazione da parte dell’Amministrazione) il godimento di tutto l’arenile posto nella parte sud della baia di Citare, fino al costone “Agnone”. Solo nell’anno 2008, quando, dopo la scadenza dell’ultima concessione n. 8/2002, era ormai insorta tra le parti controversia sulla specifica questione in discorso, il Comune ha apposto un cartello indicante quella verso il costone “Agnone” come spiaggia libera, così manifestando la volontà di riappropriarsi dell’area che fino a quel momento era rimasta, tuttavia, in godimento della società Poseidon.

14.4. In quarto luogo, appare ancora significativo il fatto che, nel titolo del 1994, la Capitaneria di Porto di Napoli abbia concesso alla società Giardini Poseidon Terme “di installare, tra la superficie asservita per l’utenza dello stabilimento termale e la superficie asservita per gli altri utenti, in via sperimentale, nel periodo 15 giugno-20 settembre, una recinzione di facile rimozione che si estenda in mare per metri 2, tale che, in caso di necessità possa essere facilmente rimossa”: come correttamente evidenzia la sentenza appellata, qualora l’ultima parte del litorale verso sud fosse stata “spiaggia libera”, tale sistemazione avrebbe incomprensibilmente impedito il suo raggiungimento da parte dei cittadini, atteso che è incontestato che l’unico accesso ad essa si ha appunto attraverso la spiaggia.

14.5. In quinto luogo, mentre la modifica apportata alla configurazione della concessione nel 1987 risulta essere stata giustificata in modo espresso e chiaro da specifiche esigenze di “ordine pubblico” (tanto che, al fine di individuare gli opportuni rimedi, si era svolta una riunione presso la Prefettura di Napoli), viceversa, sulle ragioni che avrebbero indotto l’Autorità concedente a modificare nuovamente a partire dall’anno 1993, per di più con sostanziale ritorno alla vecchia configurazione che problemi aveva dato (individuazione come tratto di arenile “libero”, non solo una parte posta al centro della baia di Citara, ma anche l’estremo suo lembo sud, sotto il costone “Agnone”), nulla è stato esposto nel titolo, né risulta aliunde, né è stato allegato dall’Amministrazione resistente;

14.6. Infine, va ulteriormente evidenziata la circostanza che anche nel Programma di utilizzo delle aree demaniali marittime ad uso turistico ricreativo del dicembre 2001 del Comune di Forio d’Ischia non è stato considerato “spiaggia libera” l’arenile posto nella parte più a sud della baia di Citara, sotto il costone “Agnone”.

15. Tali elementi, specie se considerati nella loro globalità, sono indizi gravi, precisi e concordanti del fatto del fatto che l’estensione dell’area oggetto di concessione non sia mai mutata dal 1987 al 2002, e consentono, quindi, di ritenere che l’indicazione di un estensione lineare del fronte mare pari a ml 395 sia, appunto, il frutto di un mero errore nella formalizzazione del provvedimento.

16. Le considerazioni di fatto appena riportate consentono di respingere i motivi di appello formulati sia dalla società Punta Imperatore s.r.l. sia dal Comune di Forio.

17. E’ manifestamente infondata, in particolare, l’eccezione secondo cui la società Poseidon, in quanto mera occupante di fatto della spiaggia per cui è causa, non avrebbe una posizione giuridicamente differenziata e non sarebbe quindi legittimata al ricorso. Al contrario, la società originaria ricorrente, in quanto titolare della precedente concessione demaniale e autrice dell’istanza di rinnovo, è certamente titolare di una situazione giuridicamente qualificata e differenziata che la legittima ad impugnare il provvedimento di diniego adottato dall’Amministrazione.

18. Ugualmente infondata l’eccezione di acquiescenza derivante dalla mancata impugnazione delle concessioni che, a partire dal 1993, recavano l’indicazione di un fronte mare di estensione inferiore a quello oggi rivendicato. Appurato, infatti, che l’indicazione, nei titoli concessori susseguitisi a partire dal 1993, di una estensione lineare di ml 395 (anziché 472) non è espressione di una reale volontà provvedimentale diretta a ridurre l’area demaniale concessa (la quale, quindi, deve ritenersi immutata almeno fino alla scadenza della concessione n. 8/2002), si deve conseguentemente escludere che vi fosse onere di impugnazione di tali provvedimenti che, al di là dell’errore formale, avevano comunque l’effetto di assentire un’area demaniale corrispondente alle richieste della società ricorrente.

L’errore ostativo, infatti, è tale proprio perché non incide sul contenuto dispositivo del provvedimento e non ne modifica gli effetti autoritativi, ma denota piuttosto una dissonanza tra effettiva volontà provvedimentale, obiettivamente ricostruibile, e sua esternazione (altrettanto obiettivamente riconducibile a svista o dimenticanza “redazionali”). Per tale ragione, l’errore in discorso è inidoneo, proprio la sua natura di mero “refuso formale” estraneo alla sfera della disposizione provvedimentale, a produrre un effetto lesivo in capo al destinatario del provvedimento, e non radica in quest’ultimo l’onere di impugnare il provvedimento che ne sia affetto (che può, infatti, essere in qualunque tempo “rettificato”).

Non è, quindi, la circostanza materiale dell’occupazione di fatto ad escludere l’onere di impugnazione, ma la qualificazione, in termini di errore, nell’esternazione dei titoli concessori (sostanzialmente favorevoli), dell’indicazione di una estensione lineare di ml 395 anziché ml 472, il che comporta, appunto, l’impossibilità di configurare un effetto provvedimentale lesivo da rimuovere in via giurisdizionale.

19. Parimenti infondati sono i motivi di appello diretti a “svalutare” la rilevanza di ciascuna delle circostanze valorizzate dal T.a.r. (e sopra richiamate) per giungere alla conclusione che si sia trattato di mero errore di formalizzazione. Non è la singola circostanza, invero, ad essere determinante, ma è la loro contestuale esistenza ad essere significativa, in maniera grave, precisa e concordante, del fatto che, nonostante l’indicazione di ml 395, non vi sia mai stata da parte dell’Amministrazione, la volontà provvedimentale di ridurre l’area assentita in concessione.

20. Ugualmente infondato è il motivo di appello con il quale la società Imperatore s.r.l. lamenta che i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla Giardini Poseidon (con i quali è stata impugnata la concessione n. 19598 del 2010, nella parte in cui, nel rinnovare la precedente concessione, non includeva l’area retrostante il fronte mare di ml 77 posto a sud dello stabilimento termale a ridosso del costone Agnone ed ha limitato l’efficacia temporale del rinnovo al 31.12.2013, in asserita violazione della proroga legale fino al 31.12.2015 disposta dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, conv. in l. n. 25/2010) avrebbero dovuto esserle notificati, in quanto, avendo presentato domanda per la concessione del tratto di spiaggia per cui è causa, rivestiva la posizione di controinteressata.

20.1. Vale, anzitutto, la considerazione secondo cui il ricorso proposto mediante motivi aggiunti è diretto a contestare, nella sostanza, un provvedimento di diniego (il diniego parziale della concessione relativa all’area retrostante il fronte mare di ml 77): è noto, al riguardo, che a fronte di provvedimenti di diniego, che, in quanto tali, non sono fonte di nuove utilità a favore di terzi, non vi sono controinteressati in senso tecnico-giuridico, ma eventualmente soltanto controinteressati in senso sostanziale o di fatto, nei confronti dei quali non sussiste l’onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità dello stesso.

20.2. A ciò va aggiunta la considerazione che nella specie il procedimento non aveva ad oggetto una gara per la concessione dell’area in questione, ma unicamente la proroga di un precedente titolo concessorio, rispetto al quale, essendo esclusa la partecipazione di terzi, non sono comunque configurabili posizioni di controinteresse.

20.3. Nel merito, il Collegio ritiene che l’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 (conv. in l. n. 25/2010) – ai sensi del quale “nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative […] il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino a tale data, fatte salve le disposizioni di cui all’art. 03, comma 4-bis, del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 4000, convertito con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494” – trovi applicazione alla fattispecie in esame.

Ed invero, come precisato anche dalla circolare interpretativa del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 6105 del 6 maggio 2010, per i rapporti concessori instauratisi a seguito di regolare istanza di rinnovo, ai sensi della previgente normativa, e per i quali l’Autorità competente non abbia provveduto ad emanare, nei termini previsti per la conclusione del procedimento, il relativo titolo concessorio, in assenza di una specifica norma transitoria, sembra dover trovare applicazione il principio tempus regit actum per cui la portata della norma deve ritenersi estesa anche ai rapporti concessori ancora non perfezionati con il rilascio del predetto titolo, essendo possibile ritenere che la suddetta fattispecie del rapporto concessorio in atto, ma non formalizzato, sia del tutto equivalente a quella di una concessione in essere alla data del provvedimento legislativo, con la conseguenza che la norma in esame, anche per ragioni di equità interpretativa, è da ritenersi applicabile al caso in esame.

20.4. Non paiono, infine, fondati, con riferimento a quest’ultima disposizioni i dubbi di compatibilità comunitaria. La Corte costituzionale ha più volte ritenuto che, nel dettare norme transitorie, il legislatore gode della più ampia discrezionalità, con l’unico limite costituito dal rispetto del principio di ragionevolezza (cfr. sentenze 30 luglio 2008 n. 309, 6 luglio 2004 n. 219, 31 luglio 2002 n. 413, 168 del 1985, n. 136 del 1991 e n. 378 del 1994).

Nel caso in esame, il termine di sei anni è stato stabilito per consentire l’introduzione di una nuova disciplina della materia conforme ai principi comunitari e, a parere del Collegio, non esorbita dalla sfera della discrezionalità legislativa.

Infatti, il termine di sei anni coincide con la durata minima delle concessioni, e sotto questo profilo costituisce un’ultima proroga, la cui ragione può essere individuata nella necessità di far rientrare dagli investimenti gli operatori che avevano comunque fatto affidamento sulla precedente legislazione in materia di diritto di insistenza, dando loro il tempo necessario all’ammortamento delle spese sostenute.

In sostanza, il legislatore ha effettuato un contemperamento degli interessi coinvolti, operando un adeguamento ai principi comunitari senza pregiudicare gli interessi degli operatori del settore.

È da rilevare in proposito che la Corte costituzionale ha già avuto modo di ritenere corretta la predisposizione di una disciplina transitoria “per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti” (Corte. Cost., 31 luglio 2002, n. 413).

Pertanto, deve ritenersi che non è manifestamente irragionevole un regime transitorio che, nel regolare l’esaurimento delle situazioni preesistenti,formatesi in base a un regime all’epoca valido, indichi un termine di sei anni per l’adeguamento ai principi comunitari.

21. Alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli devono, quindi, essere respinti.

La complessità e la parziale novità delle questioni esaminate giusitificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)