TAR Lazio (RM) Sez. II-bis n. 7981 del 21 settembre 2012
Elettrosmog. Esercizio del potere di autotutela del Comune e impianti radioelettrici.

In materia d’installazione degli impianti radioelettrici si applica il principio di semplificazione procedimentale, coerente con il quadro normativo di cui all’art. 87 e ss. del d.lgs. n. 259 del 2003, secondo cui l’Amministrazione locale può esercitare ogni proficuo controllo sulla formazione del titolo soltanto nel rispetto delle scansioni temporali imposte dal procedimento delineato dalla suddetta disposizione, senza aggravare le fasi procedimentali, occorre evidenziare che la riscontrata situazione di inesistenza del traliccio e la omessa attivazione da parte del gestore nei termini, come prescritto, hanno provocato anomalie che hanno condizionato il procedimento, consentendo l’esercizio del potere di autotutela.  (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 07981/2012 REG.PROV.COLL.

N. 06636/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n.6636 del 2008, proposto dalla Soc. ERICSSON TELECOMUNICAZIONI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Luigi Luciani, 1;

contro

il COMUNE di ARICCIA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Valentina Romani, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, via Nicotera, 29;

per l'annullamento

della nota prot. 10823/2008 del 29/4/2008 con la quale il Comune di Ariccia, nel comunicare l’avvio del procedimento di verifica della richiesta di installazione di un impianto per una stazione radio base, ha diffidato la società dall'iniziare i lavori nonché per l’accertamento della formazione, per silenzio, del titolo abilitativo formatosi sull’istanza in data 27.7.2007, prot. 19870 e del conseguente diritto della società a realizzare e ultimare la suddetta stazione radio base secondo il progetto presentato;

e con motivi aggiunti,

per l’annullamento, previa sospensione,

della nota prot. n. 18987/2008 del 21.7.2008 con la quale il Comune di Ariccia ha annullato il silenzio assenso formatosi sull’intervento proposto dalla società ossia sulla richiesta in data 27.7.2007, prot. 19870 di autorizzazione della stazione radio base e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia;

Vista l’ordinanza n.4354/2008, con cui è stata accolta la suindicata domanda cautelare;

Vista l’ordinanza coll. n.1586/2012, con cui sono stati disposti incombenti istruttori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2012 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Ericsson Telecomunicazioni spa riferisce di aver ricevuto l’incarico dalla società Wind Telecomunicazioni spa – licenziataria del Ministero delle comunicazioni per la gestione del servizio pubblico di comunicazioni mobili e per l’installazione della relativa rete in Italia, altresì, con il sistema UMTS di terza generazione - di adeguare la rete di telecomunicazioni, anche quella già esistente nel territorio comunale di Ariccia, al fine di garantire una più adeguata copertura del segnale telefonico Wind. A tale scopo sarebbe stato necessario procedere all’adeguamento tecnologico della Rete anche mediante quello degli apparati a suo tempo installati in via Ginestreto n. 29 (sito denominato RM 488 Cecchina), relativamente ad un progetto originario già assentito (autor. n. 69/2001 del 31.10.2001). Successivamente, l’impianto è stato danneggiato ad opera di ignoti e per ottenere la copertura radioelettrica alla zona l’installatore Ericsson ha presentato in data 1.6.2006 istanza di autorizzazione per realizzare una SRB, in distinta località Pagliarozza; tale istanza non è stata accolta dal Comune e la società ha partecipato ad una serie di riunioni per redigere un nuovo piano di rete.

Il Comune con delibera di C.C. n.9 del 28.1.2003, antecedente all’entrata in vigore del d.lgs.n. 259 del 2003, ha approvato un Piano di localizzazioni degli impianti di telefonia mobile, risultato inadeguato allo stato ai gestori e si è impegnato con questi a valutare la possibilità di autorizzazioni provvisorie.

Sulla base di ciò, la Wind in data 23.5.2007 ha presentato il Piano di Rete Wind sul quale, tuttavia, il Comune non ha assunto determinazione nel termine prescritto.

Atteso il ritardo nell’approvazione del Piano, Ericsson in data 27.7.2007 ha presentato per conto di Wind una nuova istanza di autorizzazione per procedere in via Ginestreto, per l’installazione dell’impianto su quello distrutto, con la sostituzione di n.2 antenne del 2° settore degli apparati radioelettrici.

In data 8.10.2007 è stato notificato alla ricorrente il preavviso di diniego prot. n.25020/2007 del 27.9.2007, adottato dal Comune, recante i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza con l’invito di presentare osservazioni, effettivamente presentate in data 18.10.2007.

Nonostante ciò il procedimento di diniego non si sarebbe concluso nei termini di legge ai sensi del predetto art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, decorsi ulteriori 90 giorni, con perfezionamento del titolo abilitativo per silenzio assenso alla data del 16.1.2008.

Pertanto Ericsson, sulla scorta del titolo abilitativo conseguito per silenzio assenso, ha depositato la comunicazione di inizio dei lavori in data 14.4.2008, rettificandola con successiva nota alla data del 18.4.2008.

In procinto dell’avvio dei lavori la società ricorrente ha ricevuto la nota prot. 10823/2008 con la quale il Comune di Ariccia ha diffidato la società dall'iniziare i lavori impedendo di esercitare il diritto alla installazione in forza del titolo abilitativo già formato. Avverso tale provvedimento la società ha proposto ricorso introduttivo chiedendo l’annullamento dello stesso, in quanto illegittimo, nonché l’accertamento della formazione, per silenzio, del titolo abilitativo formatosi sull’istanza in data 27.7.2007, prot. 19870. Parte ricorrente ha allegato al predetto ricorso articolati motivi di impugnazione volti a censurare: 1) e 2) Violazione di legge. Violazione e mancata applicazione dell’art.87 del D.Lgs. n. 259 del 2003. Tardività. Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della Legge n. 241 del 1990. Mancata comunicazione dell’inizio del procedimento. Violazione dell’art.10 del vigente Regolamento comunale della Telefonia. Violazione del giusto procedimento.Violazione dell’art.41 Cost. Incompetenza. Eccesso di potere. Mancanza dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione: l’illegittimità deriverebbe dalla circostanza che il preavviso di diniego sarebbe pervenuto in data 8.10.2007, mentre l’istanza di autorizzazione sarebbe stata protocollata in data 6.7.2007 e dopo le osservazioni della società depositate in data 18.10.2007, il procedimento non risulterebbe concluso nel termine dei 90 giorni, in mancanza della comunicazione di alcun provvedimento di diniego.Inoltre il Comune non avrebbe potuto assumere la diffida impugnata senza prima aver rimosso il titolo e previa comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della Legge n. 241 del 1990; tuttavia anche se i provvedimenti impugnati potrebbero apparire rivestiti della forma di una comunicazione di avvio del procedimento, comunque producono immediatamente effetti lesivi propri del provvedimento conclusivo.

3) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38 della Legge 142 del 1990 e dell’art. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267 del 2000. Incompetenza assoluta. Eccesso di potere. Difetto assoluto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Difetto di motivazione. Sviamento di potere. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Incompetenza: il provvedimento impugnato sarebbe viziato da assoluta incompetenza del Dirigente che l’ha adottato attesa la necessità della forma dell’ordinanza contingibile e urgente di competenza del sindaco, con una adeguata motivazione sui rilievi e accertamenti della sussistenza del pericolo per la pubblica incolumità.

4) e 5) Violazione di legge. Violazione e mancata applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione e di istruttoria.Contraddittorietà ed illogicità. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 259 del 2003 con riferimento all’art.93. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto: in quanto il provvedimento risulterebbe viziato per aver tentato in maniera dilatoria di eludere e violare con la normativa speciale sopravvenuta e in particolare con l’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003. Inoltre, il richiamo formulato nel preavviso di diniego alla delibera C.C.n. 9 del 2003, ripreso poi nella premessa della nota impugnata, approvata prima dell’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni, apparirebbe contraddittoria con gli impegni presi dal Comune, in difetto di istruttoria.

6) Violazione di legge. Violazione dell’art. 3 della Legge n. 241 del 1990. Illegittimità derivata. Eccesso di potere.Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà ed illogicità. Violazione e mancata applicazione del D.Lgs. n. 259 del 2003. Eccesso di potere. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto assoluto di istruttoria: la diffida sarebbe illegittima in ragione dell’illegittimità derivata da quella dell’applicazione che il Comune ha inteso fare di quella delibera, superata a tutti gli effetti dalla normativa sopravvenuta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ariccia per resistere al ricorso, eccependo preliminarmente profili di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, alla luce dell’adozione del successivo provvedimento prot. n. 18987/08 del 21.7.2008, con cui è stato annullato il silenzio assenso sull’intervento proposto dalla società, in disparte comunque l’infondatezza del ricorso.

Con successivo atto recante motivi aggiunti la società ha impugnato il predetto provvedimento prot. n. 18987/08 ed ha eccepito con sette articolati motivi, in particolare, la violazione della normativa sul procedimento amministrativo, l’eccesso di potere sotto svariati profili, la violazione della normativa in materia di telefonia, della disciplina degli enti locali e del Testo unico dell’edilizia nonché il difetto di istruttoria e la carenza di presupposti di fatto e di diritto, lo sviamento e la contraddittorietà,argomentando sui profili di illegittimità del procedimento adottato dal Comune.

Con successiva memoria il Comune ha contestato l’atto recante motivi aggiunti, eccependo preliminarmente profili di improcedibilità per omessa impugnazione autonoma del Regolamento comunale di cui alla delibera di C.C. n. 9 del 2003, riguardo al quale sarebbero evidenziati solo generici rilievi circa il contrasto con la normativa in materia di telefonia e, comunque, ha concluso per l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n. 4354/2008 è stata accolta la suindicata domanda cautelare.

In data 2 novembre 2011 il Comune ha depositato la nota del Comune n. 11173/2011, recante richiesta di integrazione documentale alla DIA 4.4.2011, indirizzata a gestori di telefonia, tra cui la Wind.

Parte ricorrente con memoria ha dedotto la ininfluenza del documento prodotto riguardante istanza di altro gestore e ha insistito sulle proprie posizioni difensive.

Con ordinanza coll. n.1586/2012 sono stati disposti incombenti istruttori.

In seguito il Comune ha depositato documentazione in data 2 aprile 2012.

In prossimità dell’udienza pubblica parte ricorrente ha prodotto memoria conclusionale, dichiarando, allo stato, la sussistenza dell’interesse al gravame di cui all’atto recante motivi aggiunti, ossia nei confronti dell’atto di annullamento del titolo abilitativo formatosi per silenzio assenso, che ha superato il pregresso diniego impugnato con il ricorso introduttivo; inoltre, confermando quanto già espresso nelle precedenti memorie, ha contestato il richiamo alla precedente delibera di C.C. n. 9 del 2003, formulato nel preavviso di diniego, ripreso nella premessa della diffida (impugnata con il ricorso introduttivo) e recepito nell’atto di annullamento impugnato con l’atto recante motivi aggiunti, attesa la contraddittorietà con le attività, intese e impegni presi dal Comune dall’inizio del 2007 in poi.

All’udienza pubblica del 21 giugno 2012 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Preliminarmente, occorre esaminare i profili di rito riguardo l’ammissibilità del ricorso introduttivo, tenuto conto del sopravvenuto difetto di interesse a tale gravame, dichiarato dalla parte ricorrente nella memoria conclusiva depositata in data 21 maggio 2012, a seguito dell'adozione, da parte del Comune, del successivo provvedimento di autotutela prot. n. 18987/2008.

Il Collegio accoglie la domanda proposta dalla parte ricorrente, atteso che il Comune, in data 21 luglio 2008, ha adottato il predetto provvedimento in autotutela con cui ha annullato il silenzio assenso formatosi sull’intervento proposto dalla società sulla richiesta pervenuta in data 27.7. 2007, prot. n. 19870, tenendo conto di plurime ragioni ostative indicate nel provvedimento stesso; pertanto, il verificarsi di tale situazione di fatto e di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso introduttivo (volto all’annullamento dell’atto di diffida dall’iniziare i lavori) fa venir meno l’utilità di una pronuncia in quanto l’interesse della società ricorrente si sposta all’annullamento del successivo provvedimento di autotutela prot. n. 18987/2008, che , tra l’altro, è stato impugnato con il separato atto contenente motivi aggiunti, di seguito esaminato.

Il ricorso introduttivo deve, quindi, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

2.1 Il Collegio passa ad esaminare l’atto contenente motivi aggiunti.

Secondo parte ricorrente il provvedimento con cui il Comune ha annullato il titolo autorizzativo sarebbe illegittimo in quanto non preceduto dall’obbligatoria comunicazione prescritta dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990 nonché presenterebbe, tra l’altro, profili di contraddittorietà - perché applicativo del Piano comunale di cui alla delibera C.C. n. 9 del 2003, approvata anteriormente all’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni, e in contrasto quindi con le attività e gli impegni assunti dal Comune stesso dal 2007 in poi - e inoltre per inidonea motivazione e istruttoria.

2.2. Le censure non possono essere condivise per le seguenti ragioni.

Va innanzitutto osservato che dalla ricostruzione dei fatti, a seguito della presentazione dell’istanza di autorizzazione in data 27.7.2007, il Comune ha adottato il provvedimento di avvio del procedimento di diniego in data 27.9.2007 e si è realizzato il confronto in sede procedimentale con la presentazione delle osservazioni da parte della società in data 18.10.2007. A tale atto di preavviso di diniego non è seguito un atto definitivo di diniego, idoneo a interrompere i termini prescritti dalla legge, non risultando esonerata l’Amministrazione dall’obbligo di provvedere alla conclusione del procedimento con un provvedimento espresso.

Conseguentemente, l’istanza non ha subito un arresto espresso di diniego ai sensi dell’art. 87, comma 9 del d.lgs. n. 259 del 2003 e il titolo abilitativo, nel frattempo, si è perfezionato per silenzio assenso, tanto che la società ha depositato la comunicazione di inizio dei lavori in data 14.4.2008.

Orbene, nella ricostruzione della sequenza procedimentale, contrariamente a quanto dedotto in ricorso, occorre evidenziare che il Comune ha comunicato ex art.7 della l.n. 241 del 1990, in data 29.4.2008, prot. n. 10823/08, l’avvio del procedimento di verifica di legittimità ed efficacia della richiesta di autorizzazione all’installazione della s.r.b., provvedimento preordinato all’esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione, successivamente esercitato con l’atto impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.3.2011, n. 1755) e non è configurabile alcuna violazione procedimentale, in quanto la società ricorrente è stata regolarmente avvisata dell'avvio del nuovo procedimento. Dall'esame del contenuto degli atti, si evince che il Comune è intervenuto, in autotutela, ed ha annullato il titolo assentito per silenzio richiamando, tra l’altro, la precedente fase autorizzatoria.

Del resto, va evidenziato che di fronte ad una situazione giuridicamente consolidata l'ordinamento consente la revoca dei provvedimenti al sussistere di ragioni di fatto e di interesse pubblico, imponendo all'amministrazione un onere di motivazione, soprattutto quando il provvedimento di secondo grado incide su una situazione giuridica soggettiva consolidata che ha ingenerato affidamento nel destinatario dell’atto da annullare; pertanto, l'amministrazione, oltre ad esplicitare le condivisibili ragioni di interesse pubblico deve anche indicare le ragioni per cui non potevano essere accolte le osservazioni proposte dal privato nel corso del procedimento (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 4 ottobre 2007 , n. 8934).

Alla luce di ciò non appare condivisibile l’argomentazione tendente a dedurre una carenza di motivazione e di istruttoria laddove l’Amministrazione, invece, ha argomentato le ragioni della decisione tenuto conto anche dell’affidamento riguardo la situazione giuridica consolidata nel frattempo: è stato infatti rilevato nell’atto di autotutela che l’intervento si basa su una “sostituzione” di un impianto autorizzato, tra l’altro, provvisoriamente - in quanto non era stato predisposto il piano localizzativo degli impianti radioelettrici – e, allo stato, non esistente, in quanto demolito. L’accertamento di tale ultima circostanza della demolizione trova conferma nel sopralluogo effettuato in data 29.4.2008 da parte dell’U.T.C. e della P.M. (circostanza non smentita dalla parte ricorrente) e coincidente temporalmente con l’adozione dell’atto con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento di verifica della legittimità della richiesta autorizzatoria: ciò è rilevante ai fini della verifica della asserita posizione consolidata, che contrasta con la situazione di inesistenza del traliccio su cui posizionare l’impianto e di omessa attivazione dello stesso da parte del gestore, come riscontrato in occasione del sopralluogo.

Va aggiunto altresì che a tale atto in data 29.4.2008, prot. n. 10823, con il quale l’Amministrazione ha informato preventivamente l’interessata al fine anche della partecipazione strumentale, la società non ha opposto osservazioni e a ciò è seguito l’atto di annullamento impugnato. D’altra parte , pur riconoscendo che in tale materia si applica il principio di semplificazione procedimentale - coerente con il quadro normativo di cui all’art. 87 e ss. del d.lgs. n. 259 del 2003, secondo cui l’Amministrazione locale può esercitare ogni proficuo controllo sulla formazione del titolo soltanto nel rispetto delle scansioni temporali imposte dal procedimento delineato dalla suddetta disposizione, senza aggravare le fasi procedimentali - occorre evidenziare che, nel caso di specie, la riscontrata situazione di inesistenza del traliccio e la omessa attivazione da parte del gestore nei termini, come prescritto, hanno provocato anomalie che hanno condizionato il procedimento, consentendo l’esercizio del potere di autotutela.

Tali considerazioni concludono per l’infondatezza delle censure dedotte con l’atto recante motivi aggiunti, in disparte anche i profili di inammissibilità di tale gravame, attesa la mancata autonoma impugnazione della vigente Delibera C.C. n. 9 del 2003, recante il Piano localizzativo degli impianti radioelettrici, secondo la quale l’impianto in questione non risulta censito come “esistente” né il sito stesso di via Ginestreto, delibera richiamata nei contenuti nell’atto di autotutela impugnato nonché nel precedente preavviso di diniego in data 27.9.2007 prot. n. 25020/07.

Alla luce di quanto sopra, quindi, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e l’atto recante motivi aggiunti, in quanto infondato, va respinto.

Il complessivo contenzioso tra le parti e il suo andamento giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le stesse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sull’atto recante motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone: dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso introduttivo e respinge l’atto recante motivi aggiunti.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)