TAR Lombardia (MI) Sez. II n. 2687del 8 novembre 2012
Urbanistica. Il muro di contenimento non è costruzione ex art. 873 c.c.

Il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c. per la parte che adempie alla sua specifica funzione e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi per la parte di muro sopraelevata sul muro di contenimento a scopo di recinzione, che non può, ai sensi dell’art. 878, co. 1 c.c., essere considerata ai fini del computo delle distanze, laddove l’altezza complessiva sia contenuta nei limiti fissati dalla normativa comunale. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02687/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02133/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2133 del 2011, proposto da: 
- Fabio Matteri e Claudia De Simoni, rappresentati e difesi dagli avv. Andreina Degli Esposti e Alberto Gerosa, con domicilio eletto presso Andreina Degli Esposti in Milano, Via S.Barnaba, 30;

contro

- Comune di Dubino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giulio Speziale, domiciliato ex art. 25 lett. a) c.p.a. presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, Via Corridoni, 39;

nei confronti di

- Elisa Contessa, rappresentata e difesa dagli avv. Umberto Pillitteri e Lorella Fumarola, con domicilio eletto presso Umberto Pillitteri in Milano, Via Podgora, 3;

per l'annullamento

- del permesso di costruire n. 8/2010, rilasciato dal Comune di Dubino in data 21 febbraio 2011, notificato a Contessa Elisa in data 01 marzo 2011, per la realizzazione di un "edificio monofamiliare ad uso abitativo", da eseguirsi in Via Valeriana, sul mappale n.575 del fg. n.19, limitrofo al fondi di proprietà dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Dubino e di Elisa Contessa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso, presentato alla notifica il 29.06.2011 e depositato il successivo 11.07.2011, gli esponenti hanno impugnato il permesso di costruire n. 8/2010, rilasciato dal Comune di Dubino a favore della controinteressata, contestandone la legittimità sotto più profili.

In particolare, essi deducono la violazione della disciplina delle distanze dai confini, la violazione della normativa che regolamenta la distanza fra pareti finestrate, nonché la violazione dell’indice di edificabilità prescritto sull’area di ubicazione dell’intervento in discussione.

Si sono costituiti il Comune e la controinteressata controdeducendo con separate memorie alle censure avversarie.

Con ordinanza n. 2103 del 25.08.2011 sono stati richiesti documentati chiarimenti al Comune, puntualmente depositati il 14.11.2011.

Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2012 la causa, su conforme richiesta delle parti - che alle chiamate preliminari si sono riportate ai rispettivi scritti - è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Analizzando il merito del gravame, il Collegio osserva quanto segue.

2. Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 14.8, co.3, n.4 delle NTA al vigente PRG del Comune di Dubino, poiché il progetto approvato contemplerebbe la realizzazione sul mapp. 575, di proprietà della controinteressata (derivante dal frazionamento del mapp. 194, di proprietà del fratello della sig.ra Elisa, sig. Davide Contessa), di un terrapieno artificiale, a confine con il mapp. 212, di proprietà dei ricorrenti. A contenimento del predetto terrapieno, a detta degli istanti, sarebbe stato eretto un muretto che, pur emergendo dal fondo di loro proprietà per una quota compresa tra i mt. 1,50 e i mt. 2,00 e, dunque, pur dovendosi considerare alla stregua di una “costruzione”, non rispetterebbe la distanza di mt. 5,00 dal confine, imposta per le zone “B2” -residenziale di completamento e/o sostituzione, qual è quella di cui trattasi, dall’art. 14.8 delle NTA cit.

2.1. La difesa controinteressata, sul punto, ha eccepito la tardività del motivo, atteso che i lavori di recinzione sarebbero iniziati sin dall’8.3.2011, per terminare il 31.3.2011, mentre il ricorso è stato notificato soltanto il 30.6.2011.

2.2. In ogni caso, la medesima difesa rileva l’infondatezza nel merito del motivo in questione, poiché il dislivello di cui trattasi non sarebbe affatto artificiale, ma naturale, essendo da sempre esistito un declivio naturale per circa 90 cm fra le due proprietà, così come comprovato dalla copia dell’estratto del PRG recante l’indicazione delle quote altimetriche, allegata in atti (cfr. doc. n. 7 all. controinteressata). Con il progetto assentito, pertanto, la sig.ra Contessa avrebbe soltanto elevato il preesistente muro di contenimento del cit. dislivello, in conformità degli artt. 47 regolamento edilizio comunale (R.E.) e 14.2.1, co. 2, lett. c) delle NTA, rispettando l’altezza massima di 2,50 mt. ivi prescritta.

2.3. Ad ulteriore puntualizzazione dei fatti de quibus, la difesa controinteressata si richiama alle risultanze del sopralluogo curato dallo stesso Comune in data 9.06.2011 (cfr. il verbale all. sub doc. n. 10 della controinteressata), ove risulterebbe confermato che il muretto in esame presenta un’altezza, rispetto al mapp. 212, di mt. 1,45 a Nord e mt. 1,50 a Sud, con l’unica peculiarità rappresentata dagli ultimi mt. 3,15 verso Sud, ove detto muro arriverebbe a lambire i mt. 1,80 di altezza rispetto al fondo dei ricorrenti, in corrispondenza dell’abbassamento del fondo di questi ultimi (mapp. 212) di circa 0,30 mt. Rispetto al piano campagna di proprietà della controinteressata (mapp. 575), invece, il muretto oscillerebbe tra mt. 0,90 a Nord e mt. 1,00 a Sud.

2.4. Da ultimo, la controinteressata ha documentato di avere, comunque, provveduto ad abbassare proprio l’ultimo tratto verso Sud del muretto in questione che, pertanto, attualmente avrebbe un’altezza ricompresa, per tutta la sua estensione, nel limite di mt. 1,50 (cfr. doc. 17 della controinteressata).

2.5. Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità, poiché il suesposto motivo si appalesa, prima ancora che infondato, inammissibile per difetto di interesse.

2.6. In tal senso, non è dato comprendere quale sarebbe l’interesse concreto e attuale degli istanti ad agitare la suddetta doglianza, con specifico riguardo alle concrete ripercussioni prodotte sulla loro proprietà dall’asserita violazione della distanza dal confine perpetrata a mezzo del muretto qui in contestazione. Nulla, al riguardo, viene, infatti, argomentato dagli esponenti, il cui fabbricato si trova ad oltre 20 mt. dal confine con la proprietà Contessa (cfr. doc. n. 12 allegati della controinteressata).

2.7. In ogni caso, non può sottacersi l’infondatezza del medesimo motivo, per le ragioni che seguono.

2.8. Giova, all’uopo, precisare come la disciplina urbanistica di livello comunale (Regolamento edilizio e norme tecniche di PRG) consenta la tipologia di muro di confine di cui trattasi, statuendo che:

> quanto al Regolamento Edilizio:

- <<Gli sbancamenti e i rilevati devono essere contenuti in modo tale che i muri di sostegno o di contenimento delle terre non superino, nel punto di massima sporgenza, l’altezza di 2,50 metri. Tale altezza è comprensiva del muro di contenimento vero e proprio e dell’eventuale muretto di recinzione soprastante>> (così, l’art. 47 del R.E.);

> quanto alle N.T.A.:

- <<…c) sono ammesse recinzioni con muro non superiore a ml. 2,50 quando questi abbiano funzione di sostegno per livellamento e/o sistemazione del terreno e non comportano distanza tra confini e fabbricati>> (così, l’art. 14.2.1, co. 2 NTA).

2.9. Ebbene, come costantemente affermato dalla Suprema Corte in tema di distanze legali: <<…il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c. per la parte che adempie alla sua specifica funzione e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento (cfr. da ultimo Cassazione civile, sez. VI, 13 settembre 2012, n. 15391).

2.10. Nel caso di specie, dalla documentazione versata in atti da tutte le parti (dal doc. n. 13 di parte ricorrente, al doc. n. 7 di parte controinteressata, nonché alla documentazione depositata dal Comune il 14.11.2011) emerge l’esistenza di un dislivello naturale tra i fondi contrassegnati ai mappali 575, di proprietà Contessa, posti a quota 202,50 mt. slm e il fondo mappale 212, di proprietà dei ricorrenti, posto a quota 201,6 mt. slm; tale dislivello si attesterebbe intorno ai 0,90 mt.

2.11. Consegue da ciò, quindi, che il muro realizzato dalla controinteressata possiede, in parte, la funzione di contenimento richiesta dalla surrichiamata NTA e, per il resto, ovvero per la parte emergente dal piano di campagna del mapp. 575, la funzione di recinzione; il tutto, nel pieno rispetto dei limiti di cui all’art.14.2.1, co.2, lett. c) NTA e 47 R.E. sopra citati.

Al riguardo, è opportuno precisare come una corretta interpretazione dell’art. 14.2.1 cit., imponga di ritenere che, laddove esso ammette le recinzioni a condizione che <<non comportano distanza tra confini e fabbricati>>, lo stesso non possa essere altrimenti interpretato, che nel senso di ritenere applicabile il limite di altezza ivi fissato (di mt. 2,50) ai soli manufatti che effettivamente rivestano le caratteristiche di “recinzioni” e non anche a quelli che assumano le caratteristiche delle “costruzioni”. Queste ultime, infatti, restano assoggettate al rispetto della distanza dai confini, come richiesto – per quanto qui d’interesse, per le zone “B2” - dall’art. 14.8, co. 3 n. 4 NTA, secondo cui: <<… I nuovi fabbricati di completamento, di sostituzione, gli ampliamenti ed i sopralzi dovranno rispettare le seguenti norme:

…

4) la distanza minima dal confine è fissata in mt. 5,00, è ammessa la contiguità di fatto o convenzionata sul confine;…>>.

2.12. Sennonché, come già chiarito in precedenza, qui non viene in rilievo una “costruzione”, poiché si tratta di un muretto che, sia pure in parte, assolve alla funzione di contenimento di un dislivello naturale esistente fra due fondi contermini, come tale idonea ad attrarre la fattispecie alla previsione di cui all’art. 47 R.E. cit.

Né tale attrazione può ritenersi preclusa dalla circostanza che vi sarebbe una restante parte del muretto che, ergendosi al di sopra del piano di campagna, non sarebbe assentibile in quanto priva della funzione di contenimento.

Al riguardo, giova notare come, non soltanto, l’art. 878 c.c. escluda dal computo delle distanze il “muro di cinta …che non abbia un’altezza superiore ai tre metri”, ma lo stesso art. 47 del R.E. di Dubino considera legittima l’elevazione del muretto di recinzione al di sopra del muretto di contenimento, sempreché sia rispettata l’altezza massima di mt. 2,50.

2.13. Deve essere, pertanto, ribadito che il muretto di contenimento di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione", agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore (come da costante orientamento della giurisprudenza della S.C., richiamata nella sentenza sopra riportata); ad analoghe conclusioni deve pervenirsi, poi, per la parte di muro sopraelevata sul muro di contenimento a scopo di recinzione, che non può, ai sensi dell’art. 878, co. 1 c.c., essere considerata ai fini del computo delle distanze, laddove l’altezza complessiva sia contenuta nei limiti fissati dalla normativa comunale.

3. Passando a scrutinare il secondo motivo del ricorso, con esso gli esponenti deducono la violazione dell’art. 9 del d.M. 2.04.1968 n. 1444, nonché dell’art. 14.8, co. 3, n. 5 delle NTA del PRG. Ciò, sull’assunto che, la costruzione in progetto sul fronte Sud del mapp. 575, nel lato a confine con il mapp. 194, risulterebbe prospiciente ad un preesistente fabbricato avente una parete finestrata a distanza di soli 5,00 m.

3.1. Al riguardo, la difesa controinteressata eccepisce l’inammissibilità del motivo per difetto di interesse, poiché l’edificio con parete finestrata a cui si riferiscono gli esponenti, non soltanto non sarebbe di loro proprietà ma si troverebbe sul lato opposto a quello in cui è sita la proprietà dei ricorrenti, sicché essi non avrebbero alcuna legittimazione né alcun interesse a dolersi dell’asserita violazione.

3.2. In ogni caso, il patrocinio medesimo rileva anche l’infondatezza del suesposto motivo, poiché qui non ricorrerebbero affatto i presupposti per l’applicazione del surrichiamato art. 9, stante l’assenza di edifici frontistanti, poiché uno dei due manufatti consisterebbe in un box, avente un’altezza massima di mt 1,20, come tale non computabile in base alla normativa locale ai fini delle distanze.

3.3. Il motivo è inammissibile.

3.4. Costituisce, oramai, orientamento costante in materia quello per cui: “nel ricorso proposto avverso il permesso di costruire rilasciato al vicino, la vicinitas è condizione necessaria ma non sufficiente a radicare, ferma la legittimazione, l'interesse al ricorso, il quale richiede anche la dimostrazione del pregiudizio concreto alle facoltà dominicali del ricorrente” (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 485).

Nel caso di specie, i ricorrenti nulla hanno allegato in ordine al pregiudizio alle loro facoltà dominicali direttamente riconducibile alla dedotta violazione della disciplina delle distanze che, a ben vedere, viene dagli stessi affermata in relazione a due manufatti (e rispettive aree di ubicazione) non di loro proprietà.

Da ciò l’inammissibilità del motivo, che ne rende superflua l’ulteriore disamina da parte del Collegio.

4. Infine, con l’ultimo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 14.8, co. 3, n. 2 NTA, nonché, la carenza di istruttoria e l’eccesso di potere per travisamento, poiché non risulterebbe rispettata la prescrizione di zona sull’indice di edificabilità di 1,20 mc./mq.

4.1. In tal senso, spiegano gli istanti come il mapp. 575 (di proprietà della controinteressata) derivi dal frazionamento del mapp.194, all’origine di 1.100 mq., ridotti ora a 628 mq., una volta scorporati i 472 mq del mapp. 575. Proseguono, quindi, gli esponenti rammentando come, sul vecchio mapp. 194 esistesse già un fabbricato di circa 880 mc., del quale l’amministrazione non avrebbe tenuto conto nell’assegnare la cubatura al mapp. 575, posto che, altrimenti, avrebbe dovuto ritenere vincolata al mapp. 194 la superficie di 733,94 mq. (necessaria per generare il volume di 880,73 mc., tenuto conto dell’indice di 1,2 mc./mq.), assegnando al mapp. 575 la superficie residua di soli mq. 366,04, come tale idonea a generare una volumetria pari a 439,26, inferiore a quella di 566,40 mc, autorizzata col permesso impugnato.

4.2. Ancora, gli esponenti, dapprima negano l’esistenza di un atto di asservimento della volumetria generata dal mapp. 214 a favore del mapp. 194; indi, ne contestano la legittimità, sul presupposto che, oggi, il mapp. 214 risulterebbe inserito in zona B1 e sarebbe del tutto sprovvisto di un indice di edificabilità autonomo.

4.3. Al riguardo, la difesa controinteressata pone in luce l’esistenza di un atto di asservimento debitamente registrato, in forza del quale il sig. Contessa Claudio avrebbe ceduto, a fini volumetrici, alla sorella Elisa, la superficie di 106 mq. relativa al mapp. 214 di sua proprietà.

Per tale via, la superficie del mapp. 575 riuscirebbe a raggiungere i mq. 472,04, idonei a generare (moltiplicati per l’indice di edificabilità di 1,2 mc./mq.) i 566,448 mc. autorizzati dall’amministrazione col titolo qui gravato.

4.4. Da ultimo, sempre la controinteressata rileva come il mapp. 214 sia, non soltanto, contiguo al mapp. 575 ma, altresì, classificato urbanisticamente allo stesso modo del mapp. 575, in zona B2 – residenziale di completamento.

4.5. Il motivo è infondato.

4.6. In disparte, anche qui, i pur presenti profili di inammissibilità del motivo per difetto di interesse, attesa la totale carenza di una qualche allegazione in ordine al concreto pregiudizio arrecato agli istanti dalla dedotta violazione, rileva il Collegio come nessuna delle dedotte violazioni sia riscontrabile nel caso che qui ci occupa.

4.7. L’art. 14.8 delle NTA, così dispone per le Zone “B2” – residenziali di completamento e/o sostituzione, qual è quella cui appartengono tutti i mappali qui considerati:

<<… I nuovi fabbricati di completamento, di sostituzione, gli ampliamenti ed i sopralzi dovranno rispettare le seguenti norme: …

2) indice di fabbricabilità (IF) non superiore a mc./mq. 1,20; …>>.

4.8. Nel caso di specie, detto indice risulta rispettato, ove si tenga conto, sia della non computabilità del terrapieno, per le ragioni esposte sopra, sub n. 2.8 e ss., che dell’atto di asservimento datato 8.02.2011 (cfr. doc. 14 all. di parte controinteressata), così come rettificato con atto datato 29.12.2011, emendando l’errore materiale relativo all’indicazione del mappale a favore del quale l’asservimento in questione è stato disposto (cfr. doc. 16 di parte controinteressata).

4.9. Quanto alla contestazione in ordine all’anteriorità dell’atto di asservimento rispetto al permesso di costruire qui gravato, che nell’epigrafe reca la data del 30.12.2010, il Collegio osserva quanto segue.

4.10. In caso di contrasto tra la data indicata nell’epigrafe dell’atto e quella indicata in calce al medesimo, accanto all’indicazione del luogo di stesura del documento, non v’è dubbio che si debba preferire quest’ultima, specie quando la prima risulti del tutto avulsa dal contesto e, anzi, smentita logicamente e cronologicamente proprio dalla successione di eventi richiamati nelle premesse dell’atto in questione (quali, nel caso concreto, oltre all’atto di asservimento dell’8.02.2011, le integrazioni del 17.02.2011 e la relazione tecnica del 17.2.2011, che, incompatibili con la data del 30.12.2010, si giustificano pienamente con la data del 21.02.2011).

4.11. Nel caso di specie, quindi, deve darsi la prevalenza alla data del 21.02.2011, indicata in calce al permesso di costruire, successiva all’atto di asservimento dell’8.02.2011, richiamato nelle premesse del documento medesimo.

4.12. L’asservimento in parola, poi, risulta registrato presso l’Agenzia del Territorio in conformità di quanto disposto dall’art. 11.3 delle cit. NTA mentre, quanto alla formalità della trascrizione, ribadito l’evidente difetto di interesse dei ricorrenti a sollevare anche tale specifica censura, essa non risulta richiesta da parte dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 11.3 da ultimo richiamato (cfr. memoria di replica dell’amministrazione dep. il 01.03.2012).

5. Per le suesposte considerazioni, il ricorso in epigrafe specificato deve essere respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dei ricorrenti e a favore della controinteressata e del Comune di Dubino, nella misura specificata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Pone le spese di lite a carico del ricorrenti e a favore delle parti intimate nella misura di euro 1.500,00 a favore del Comune di Dubino e di euro 1.500,00 a favore della controinteressata, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Concetta Plantamura, Primo Referendario, Estensore

Silvia Cattaneo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)